Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędzia WSA Andrzej Wieczorek (spr.) Protokolant Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2009 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] marca 2009 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy: "GESTROL", nr [...] 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] kwietnia 2008 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz P. z siedzibą w Z. kwotę 1600 (jeden tysiąc sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej – organ - decyzją z dnia [...] marca 2009 r. nr [...] działając na podstawie art. 245 ust. 1 oraz art. 248 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 .r Nr 119, poz. 1117, ze zm.) – ustawa pwp - po ponownym rozpatrzeniu sprawy ze skargi – skarżącej – P. sp. z o. o. z siedzibą w [...] utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] kwietnia 2008 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny GESTROL zgłoszony w dniu [...] lutego 2004 r.

Skarżąca za numerem [...] zgłosiła znak towarowy słowny GESTROL przeznaczony do oznaczania towarów: leki nowotworowe.

Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej decyzją z dnia [...] kwietnia 2008 r. odmówił udzielenia prawa ochronnego na ww. znak towarowy. Organ uznał, że jest on podobny do zarejestrowanego z wcześniejszym pierwszeństwem od dnia [...] lutego 2003 r. pod numerem [...] znaku towarowego słownego GESTROLTEX zarejestrowanego na rzecz B. sp. z o. o z siedzibą w [...] i przeznaczonego do oznaczania towarów zawartych w kl. 05: preparat farmaceutyczny. Podstawą wydania decyzji o odmowie udzielenia prawa ochronnego był art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy pwp.

Skarżący złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazując, że znak zgłoszony jest przeznaczony do oznaczenia leku przeciwnowotworowego. Substancją czynną w tym preparacie jest związek chemiczny o nazwie rodzajowej INN megestrol. Na mocy decyzji Ministra Zdrowia lek o nazwie GESTROL otrzymał pozwolenie na dopuszczenie do obrotu. Uprawniony do oceny Minister Zdrowia nie stwierdził mylącego podobieństwa między znakiem GESTROL i GESTROLTEX. Zdaniem skarżącej oba znaki będą identyfikowane w obrocie przez wysoko wyspecjalizowany personel medyczny.

Ponownie rozpatrując sprawę organ stwierdził, że zgodnie z przepisem art. 132 ust. 2 pkt 2 Prawa własności przemysłowej nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego zarejestrowanego lub zgłoszonego do rejestracji (o ile znak ten zostanie zarejestrowany) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli używanie spowodować może wśród części odbiorców błąd polegający w szczególności na skojarzeniu między znakami. Spowodowanie takiego błędu u odbiorców polegające na skojarzeniu przedmiotowego znaku ze znakiem wcześniejszym jest rezultatem podobieństwa oznaczeń i podobieństwa towarów. O podobieństwie przeciwstawionych znaków decyduje postać znaku, elementy wyróżniające, brzmienie znaku oraz ogólne wrażenie jakie te znaki wywierają na odbiorcy.

Analizując podobieństwo znaku GESTROLTEX i GESTROL zwrócono uwagę, że znak zgłoszony zawiera się w znaku z wcześniejszym pierwszeństwem. Znaki różnią się końcówką TEX. Zdaniem organu w orzecznictwie i doktrynie uważa się, iż przeciętny odbiorca zwraca mniejszą uwagę na końcowe fragmenty słów. Przyrostki takie m.in. jak TEX w przypadku leków występują bardzo często. Organ wskazał, że na dzień wydania przedmiotowej decyzji udzielił 54 prawa ochronne na znaki z końcówką TEX przeznaczone do oznaczania towarów w kl. 05. Jego zdaniem nazwa substancji czynnej, do której nawiązują kolizyjne znaki brzmi megestrol, a nie gestrol. Z tego też względu, zdaniem organu, nie można mówić o powstaniu skojarzenia z tą właśnie nazwą rodzajową. Organ podkreślił, że na ocenę podobieństwa rzutuje ogólne wrażenie, jakie te oznaczenia wywierają na nabywców, którzy z reguły postrzegają i zachowują w pamięci jedynie ogólny zarys oznaczenia. W takich przypadkach dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy oznaczeń w tym przypadku identyczny początek analizowanych znaków - GESTROL i nie zauważa różnic tym bardziej, że często nie ma możliwości porównania znaków w tym samym czasie. Nawet, jeżeli zostaną dostrzeżone pewne różnice występujące między omawianymi wyżej znakami, przeciętny nabywca wyrobów ze względu na podobieństwo oznaczeń będzie uważał, że jest to jeszcze jedna odmiana znaku już zarejestrowanego pochodząca od tego samego producenta. Ponadto należy podkreślić, że do stwierdzenia podobieństwa oznaczeń nie jest konieczne rzeczywiste pomylenie znaków przez odbiorców, bowiem wystarczy, że istnieje takie ryzyko ( możliwość), które w tym przypadku jest całkowicie realne.

Rejestracja nazwy leku w Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych w Ministerstwie Zdrowia nie skutkuje powstaniem prawa podmiotowego do określonej nazwy leku. Prawo takie powstaje z chwilą uzyskania prawa ochronnego na znak towarowy na podstawie przepisów ustawy prawo własności przemysłowej. Z tego też względu fakt rejestracji obu nazw leków w ww. rejestrze nie może stanowić przesłanki udzielenia znakowi zgłoszonemu prawa ochronnego.

Zgodnie z art. 2 pkt 14 i 15 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo Farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 53, poz. 533) nazwą produktu leczniczego - jest nazwa nadana produktowi leczniczemu, która może być nazwą własną lub nazwą powszechnie stosowaną wraz ze znakiem towarowym lub nazwą wytwórcy; nadana nazwa własna nie powinna stwarzać możliwości pomyłki z nazwą powszechnie stosowaną produktu leczniczego. Nazwą powszechnie stosowaną - jest nazwa międzynarodowa zalecana przez Światową Organizację Zdrowia, a jeżeli takiej nie ma - nazwa potoczna produktu leczniczego. Jak wynika z powyżej cytowanych przepisów ustawy Minister Zdrowia ocenia możliwość pomyłki rejestrowanych nazw leków w stosunku do nazwy powszechnie stosowanej produktu leczniczego, a nie ocenia możliwości pomyłki w stosunku do innych nazw leków zarejestrowanych w rejestrze produktów leczniczych, wyrobów medycznych i produktów biobójczych.

Odnosząc się do podobieństwa towarów należy stwierdzić, że w omawianych przypadkach bezsporny jest fakt ich podobieństwa. Znak z wcześniejszym pierwszeństwem przeznaczony jest do oznaczania produktów farmaceutycznych. Znak zgłoszony przeznaczony jest do oznaczania leków przeciwnowotworowych. W pojęciu preparaty farmaceutyczne mieszczą się również leki przeciwnowotworowe. Przy ocenie podobieństwa produktów leczniczych należy zdaniem organu zachować wyjątkową ostrożność. Jest to spowodowane faktem, iż możliwość pomylenia leków może spowodować skutki szkodliwe dla zdrowia i życia pacjentów. Nie można też całkowicie wykluczyć możliwości pomyłki przez wysoko wykwalifikowany personel szpitali czy aptek. Ryzyko pomylenia znaków jest w takim przypadku niewielkie, ale nie można go całkowicie wykluczyć.

Do podstawowych funkcji znaku towarowego należy zaliczyć funkcję oznaczenia pochodzenia towaru, czyli możliwość odróżnienia towarów jednego przedsiębiorcy od towarów tego samego rodzaju innych przedsiębiorców. W przypadku funkcjonowania na rynku tak podobnych znaków przeznaczonych do oznaczania usług pochodzących z różnych źródeł należy stwierdzić, że komentowane znaki nie mogłyby w sposób prawidłowy realizować swej podstawowej odróżniającej funkcji.

Biorąc pod uwagę powyższe argumenty Urząd Patentowy RP orzekł jak sentencji.

Na tę decyzję skargę złożyła skarżąca wnosząc o uchylenie obu decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Wskazanej decyzji zarzuciła naruszenie art. 7 i art. 8 kpa, oraz art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy pwp. Wskazała, że zgodnie z postanowieniami art. 7 kpa organ administracji publicznej prowadzący postępowanie powinien podejmować wszelkie kroki niezbędne do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Jej zdaniem organ administracji, działający na podstawie przepisów prawa materialnego przewidujących uznaniowy charakter rozstrzygnięcia, jest obowiązany, zgodnie z zasadą wyrażona w art. 7 kpa, załatwić sprawę w sposób zgodny ze słusznym interesem obywatela, jeżeli nie stoi temu na przeszkodzie interes społeczny. Wskazała, że zasada pozyskiwania zaufania obywateli do organów prowadzących postępowanie wyrażona w art. 8 kpa, oznacza min to. że w takim samym stanie faktycznym powinny zapadać decyzje administracyjne tej samej treści, co jest wynikiem stosowania zasady równości wobec prawa i zasady pewności stosowania prawa administracyjnego Dla ochrony zaufania do organów administracji istotny jest także wymóg jednolitości poglądów wyrażonych w decyzjach tych organów skierowanych do tego samego adresata, wydanych, na tle takich samych stanów faktycznych.

Zdaniem skarżącej, decyzja nie spełnia wyżej wskazanych zasad kpa. Organ odmówił udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy GESTROL ze względu na podobieństwo do zarejestrowanego z wcześniejszym pierwszeństwem znaku towarowego słownego GESTROLTEX. Oba znaki są przeznaczone do oznaczania produktów z tej samej grupy, z tym, że dla znaku GESTROL skarżąca ograniczyła wykaz towarów do preparatów antynowotworowych. Wskazała ona, że oba znaki zostały wcześniej poddane ocenie innego organu administracji państwowej, czyli Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobojczych - Urząd Rejestracji. Urząd Rejestracji ocenia nazwy produktów leczniczych, mając na uwadze bezpieczeństwo stosowania takich produktów. Jego zadaniem jest niedopuszczenie do sytuacji, w której na rynku produktów leczniczych funkcjonowałyby dwa produkty lecznicze o takiej samej lub podobnej nazwie, co uniemożliwiałoby identyfikację produktu i źródła jego pochodzenia.

Zasady oceny nazw produktów leczniczych zostały określone w Komunikacie Prezesa Urzędu Rejestracji z dnia [...] marca 2008 r. w sprawie nadawania oraz zmiany nazwy produktu leczniczego. Z jego treści wynika (pkt 1), że nazwa produktu leczniczego jest nazwą nadaną produktowi leczniczemu, która może być nazwą własną, niestwarzającą możliwości pomyłki z inną nazwą już stosowaną. Wymyślona nazwa produktu leczniczego nie powinna stwarzać ryzyka pomyłki w druku, pisowni i wymowie z inną nazwą dopuszczonego już do obrotu produktu leczniczego (pkt 6 Komunikatu). Zasady tworzenia nazw własnych produktów leczniczych są szczegółowo opisane w punkcie 3 Komunikatu, z zastrzeżeniem, iż przypadku odstępstw od tych zapisów konieczne jest merytoryczne uzasadnienie tego odstępstwa Zatem Urząd Rejestracji w postępowaniu rejestracyjnym poddaje bardzo dokładnemu badaniu wymyślone nazwy produktów leczniczych, pod kątem wykluczenia możliwości pomyłki.

Zdaniem skarżącej badanie znaków towarowych w postępowaniu przed Urzędem Patentowym, ma również na celu wyeliminowanie ryzyka pomyłki.

Według oceny skarżącej niesłuszne jest stanowisko organu, wyrażone w uzasadnieniu decyzji, że: "Minister Zdrowia ocenia możliwość pomyłki rejestrowanych nazw leków w stosunku do nazwy powszechnie stosowanej produktu leczniczego, a nie ocenia możliwości pomyłki w stosunku do nazw leków zarejestrowanych w rejestrze produktów leczniczych". Skarżąca we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazywała, ze taka ocena jest w sposób oczywisty dokonywana przez Urząd Rejestracji, a teraz dołącza Komunikat dla potwierdzenia swojego twierdzenia. Na tym tle, jej zdaniem, należy spojrzeć na sytuację skarżącej, jako strony postępowania wobec dwóch różnych organów administracji publicznej. Ten sam stan faktyczny oceniany w tym samym celu doprowadził organy do podjęcia dwóch sprzecznych ze sobą decyzji. Jest oczywiste, że postępowanie przed Urzędem Patentowym jest prowadzone niezależnie od postępowania przed Urzędem Rejestracji, jednak należy mieć na względzie, że dla skarżącej oba Urzędy są organami administracji tego samego Państwa. Jest więc uzasadnione, ze skarżąca spodziewa się spójności decyzji dotyczących tej samej sprawy.

Z przedstawionej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy sytuacji faktycznej, wynika, że Urząd Rejestracji, który stoi na straży bezpieczeństwa obrotu lekami, nie doszukał się we współistnieniu tych nazw ryzyka pomyłki i zaakceptował dla dwóch różnych podmiotów obie nazwy, czyli GESTROL i GESTROLTEX.

Jej zdaniem Urząd Patentowy powinien wziąć pod uwagę wcześniejszą decyzję Urzędu Rejestracji jako przesłankę pozytywną i rozstrzygnąć sprawę udzielenia ochrony na znak GESTROL na korzyść skarżącej, co byłoby w zgodzie ze słusznym interesem skarżącej i nie pozostawałoby w sprzeczności z interesem społecznym.

Podkreślono, że oba znaki są przeznaczone do oznaczania produktu leczniczego zawierającego substancję czynną o nazwie rodzajowej "megestrol" Zatem obie nazwy zostały utworzone z wykorzystaniem fragmentu nazwy rodzajowej (INN) taka praktyka jest powszechnie wykorzystywana przy tworzeniu nazw własnych leków, co niewątpliwie ułatwia orientację lekarzy i farmaceutów, a także spełnia zasady wyrażone w punktach 4 i 5 Komunikatu. Wyżej wspomniana praktyka znajduje swoje odzwierciedlenie w licznych znakach towarowych zarejestrowanych dla oznaczania produktów leczniczych.

Wskazano na grupę znaków zarejestrowanych, zawierające fragment "gastro", zbliżony do wspólnego członu znaków spornych "gestrol. Takich znaków jest co najmniej 26.

Zdaniem skarżącej fragment "gastro" jest łatwo identyfikowalny dla przeciętnego odbiorcy, także pacjenta, jako wskazówka świadcząca o przeznaczeniu leku. Podobnie fragmenty INN są łatwo identyfikowalne dla przeciętnego odbiorcy, którym w przypadku leków specjalistycznych jest wysoko wykwalifikowany personel medyczny.

W tym stanie rzeczy wskazała, że nie znajduje żadnego uzasadnienia dla oceny Urzędu Patentowego odmiennej w przypadku znaków GESTROL i GESTROLTEX niż przypadku tak samo skonstruowanych znaków wymienionych w załączonych do skargi wydrukach z bazy

W myśl art. 132 ust. 2 pkt 2 nie każde podobieństwo znaków wyklucza możliwość udzielenia prawa ochronnego, lecz jedynie takie, które prowadzi do ryzyka konfuzji. Zatem możliwe i dopuszczalne jest takie podobieństwo, które ryzyka konfuzji nie rodzi. Trzeba jednocześnie mieć na względzie, że ocena ryzyka konfuzji jest dokonywana z punktu widzenia przeciętnego konsumenta. Dla celów całościowej oceny niebezpieczeństwa konfuzji, przeciętny konsument określonego rodzaju dóbr jest postrzegany jako osoba należycie poinformowana, należycie uważna i ostrożna (orzeczenie w sprawie C-210, Zb.Orz. 1998, s 1-4657, pkt 31).

Z uzasadnienia decyzji Urzędu Patentowego wynika, że ryzyko konfuzji w przedmiotowej sprawie polega na niebezpieczeństwie skojarzenia między przeciwstawionymi znakami. Możliwość wystąpienia skojarzenia jest, w myśl art. 132 ust. 2 pkt 2, szczególną formą ryzyka konfuzji. Zatem niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd co do pochodzenia towarów w żadnym wypadku nie może być utożsamione z niebezpieczeństwem skojarzenia (czy samym skojarzeniem) pomiędzy znakami. O ile bowiem niebezpieczeństwu wprowadzenia w błąd co do pochodzenia oznaczonych towarów zawsze towarzyszy istnienie niebezpieczeństwa skojarzenia pomiędzy znakami, to samo niebezpieczeństwo skojarzenia pomiędzy znakami nie musi skutkować niebezpieczeństwem wprowadzenia odbiorcy w błąd, co do pochodzenia oznaczonych towarów. Powyższy pogląd znajduje potwierdzenie w orzecznictwie wspólnotowym. W wyroku w sprawie Sabel ETS stwierdził, iż pojęcie "niebezpieczeństwo skojarzenia" nie stanowi alternatywy dla pojęcia "niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd", ale służy sprecyzowaniu jego zakresu (Wyrok ETS z dnia 11 listopada 1997 r., nr C-251/95). Niebezpieczeństwo skojarzenia pomiędzy znakami jest zatem tylko jednym z czynników, które należy uwzględnić przy ocenie realizacji przesłanki niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd. Takie znaczenie skojarzenia było wielokrotnie podkreślane w doktrynie.

Skarżąca zauważa, że w przedmiotowej sprawie odbiorcą, u którego może powstać skojarzenie między znakami GESTROL i GESTROLTEX jest osoba nie tylko należycie poinformowana, uważna i ostrożna, ale ponadto jest to osoba o wysokim stopniu kwalifikacji. Leki anty nowotworowe nie są nigdy kupowane i ordynowane bez pośrednictwa lekarza.

Biorąc powyższe pod uwagę skarżąca twierdzi, że w przedmiotowej sprawie nie występuje ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd i wnosi o oddalenie skargi i zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ potrzymał stanowisko wskazując, że ze względu na swój indywidualny charakter każdy znak towarowy musi być oceniany samodzielnie. Wskazał, że znak zgłoszony zawiera się w znaku z wcześniejszym pierwszeństwem.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu. Sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej także: p.p.s.a.).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów, skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] marca 2009 r., którą utrzymano w mocy decyzję tego organu z dnia [...] kwietnia 2008 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny GESTROL zgłoszony w dniu [...] lutego 2004 r.

Skarżąca za numerem [...] zgłosiła znak towarowy słowny GESTROL przeznaczony do oznaczania towarów: leki nowotworowe. Zdaniem organu zgłoszony znak jest podobny do zarejestrowanego z wcześniejszym pierwszeństwem od dnia [...] lutego 2003 r. pod numerem [...] znaku towarowego słownego GESTROLTEX zarejestrowanego na rzecz B. sp. z o. o z siedzibą w [...] i przeznaczonego do oznaczania towarów zawartych w kl. 05 : preparat farmaceutyczny. Podstawą wydania decyzji o odmowie udzielenia prawa ochronnego był art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy pwp. Zdaniem organu zgodnie z przepisem art. 132 ust.2 pkt 2 ustawy pwp nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego zarejestrowanego lub zgłoszonego do rejestracji (o ile znak ten zostanie zarejestrowany) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli używanie spowodować może wśród części odbiorców błąd polegający w szczególności na skojarzeniu między znakami.

Urząd Patentowy RP podejmując decyzję administracyjną w sprawie o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy GESTROL, był związany rygorami procedury administracyjnej, określającej jego obowiązki w zakresie prowadzenia postępowania i orzekania (art. 256 pwp). Związanie rygorami procedury administracyjnej oznacza m.in., że organ jest obowiązany do przestrzegania zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8 k.p.a.). Ma obowiązek należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i będących przedmiotem postępowania administracyjnego (art. 9 k.p.a.). Jest obowiązany zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz zgłoszonych żądań (art. 10 kpa). Musi wreszcie w sposób wyczerpujący zebrać i ocenić cały materiał dowodowy (art. 77 i 80 kpa) oraz uzasadnić swoje rozstrzygnięcie według wymagań określonych wart. 107 § 3 kpa

Zgodnie z art. 120 ust. 1 i 2 cytowanej powyżej ustawy Prawo własności przemysłowej:

1. Znakiem towarowym może być każde oznaczenie przedstawione w sposób graficzny lub takie, które da się w sposób graficzny wyrazić, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżniania w obrocie towarów jednego przedsiębiorstwa od tego samego rodzaju towarów innych przedsiębiorstw.

2. Znakiem towarowym, w rozumieniu ust. 1, może być w szczególności wyraz, rysunek, ornament, kompozycja kolorystyczna, forma przestrzenna, w tym forma towaru lub opakowania, a także melodia lub inny sygnał dźwiękowy.

Znakiem towarowym jest więc oznaczenie połączone z towarem pozwalające odróżnić towar jednego przedsiębiorcy od towaru drugiego przedsiębiorcy. Istnienie znamion odróżniających jest podstawową przesłanką przyznania prawa ochronnego na znak towarowy. W niniejszej sprawie mamy do czynienia ze znakiem słownym tj. oznaczeniem postrzeganym za pomocą wzroku i słuchu. Znaki takie mogą być utworzone z liter, liczb, słów, sloganów. Mogą mieć konotację pojęciową, ale również mogą stanowić całkowity abstrakt pojęciowy.

Artykuł 132 ust. 2 ustawy pwp zawiera względne przeszkody w rejestracji znaku towarowego wynikające z kolizji z innym znakiem towarowym. Przepis ten normuje dwa rodzaje kolizji, stanowiące przeszkodę w rejestracji danego oznaczenia - w pkt 1 i 2 kolizję w granicach podobieństwa towarów, co służyć ma przede wszystkim ochronie zarejestrowanego znaku towarowego przed ryzykiem pomyłki, a więc ochronie funkcji oznaczenia pochodzenia (art. 132 ust. 2 pkt 1 i 2), oraz w pkt 3 kolizję poza granicami podobieństwa towarów, co służyć ma przede wszystkim ochronie funkcji gwarancyjnej i reklamowej znaku, a więc ochronie przed ryzykiem pasożytnictwa (art. 132 ust. 2 pkt 3).

Bez wątpienia produkty oferowane pod znakami GESTROLTEX i GESTROL w interesującej nas klasie a ograniczone przez skarżącą jedynie do leków antynowotworowych są do siebie podobne. Znaki te różnią się końcówką TEX. Niewątpliwe jest stanowisko organu, że na ocenę podobieństwa rzutuje ogólne wrażenie, jakie te oznaczenia wywierają na nabywców, którzy z reguły postrzegają i zachowują w pamięci jedynie ogólny zarys oznaczenia. W takich przypadkach dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy oznaczeń w tym przypadku identyczny początek analizowanych znaków - GESTROL i nie zauważa różnic tym bardziej, że często nie ma możliwości porównania znaków w tym samym czasie. Nawet, jeżeli zostaną dostrzeżone pewne różnice występujące między omawianymi wyżej znakami, przeciętny nabywca wyrobów ze względu na podobieństwo oznaczeń będzie uważał, że jest to jeszcze jedna odmiana znaku już zarejestrowanego pochodząca od tego samego producenta. Taka orientacja w tym konkretnym przypadku jest mało przydana nawet dla osoby właściwie zorientowanej.

Rejestracja nazwy leku w Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych w Ministerstwie Zdrowia nie skutkuje, zdaniem organu, powstaniem prawa podmiotowego do określonej nazwy leku. Prawo takie, w ocenie organu, powstaje z chwilą uzyskania prawa ochronnego na znak towarowy na podstawie przepisów ustawy Prawo własności przemysłowej. Z tego też względu fakt rejestracji obu nazw leków w ww. rejestrze nie może stanowić przesłanki udzielenia znakowi zgłoszonemu prawa ochronnego.

Zgodnie z art. 2 pkt 14 i 15 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo Farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 53, poz. 533) nazwą produktu leczniczego - jest nazwa nadana produktowi leczniczemu, która może być nazwą własną lub nazwą powszechnie stosowaną wraz ze znakiem towarowym lub nazwą wytwórcy; nadana nazwa własna nie powinna stwarzać możliwości pomyłki z nazwą powszechnie stosowaną produktu leczniczego. Nazwą powszechnie stosowaną - jest nazwa międzynarodowa zalecana przez Światową Organizację Zdrowia, a jeżeli takiej nie ma - nazwa potoczna produktu leczniczego. Jak wynika z powyżej cytowanych przepisów ustawy Minister Zdrowia ocenia możliwość pomyłki rejestrowanych nazw leków w stosunku do nazwy powszechnie stosowanej produktu leczniczego, a nie ocenia możliwości pomyłki w stosunku do innych nazw leków zarejestrowanych w rejestrze produktów leczniczych, wyrobów medycznych i produktów biobójczych.

Przepis art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy pwp. mówi o błędzie polegającym w szczególności na "skojarzeniu między znakami". Pojawia się więc pytanie, czy "skojarzenie między znakami" należy rozumieć jako szczególną kategorię wprowadzenia w błąd, czy też jest ono "samodzielną" przesłanką naruszenia prawa ochronnego w tym sensie, że dla zastosowania omawianego przepisu wystarczające jest już zaistnienie samego skojarzenia, i to nawet w sytuacji, w której odbiorcy zdają sobie sprawę, iż towary pochodzą od różnych producentów, a więc brak ryzyka wprowadzenia w błąd co do pochodzenia towaru. Skoro więc omawiany przepis stanowi o "błędzie polegającym w szczególności na skojarzeniu", to dotyczyć może jedynie przypadków, w których skojarzenie prowadzi do błędu co do pochodzenia. Brzmienie art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy pwp., jednoznacznie ujmując ryzyko skojarzenia ze znakiem wcześniejszym jako kategorię błędu, nie zaś jako "samodzielną" przeszkodę w rejestracji, oderwaną od ochrony funkcji oznaczenia pochodzenia. Trzeba jednocześnie mieć na względzie, że ocena ryzyka konfuzji jest dokonywana z punktu widzenia przeciętnego konsumenta. W przedmiotowej sprawie odbiorcą, u którego może powstać skojarzenie między znakami GESTROL i GESTROLTEX jest osoba nie tylko należycie poinformowana, uważna i ostrożna, ale ponadto jest to osoba o wysokim stopniu kwalifikacji. Leki antynowotworowe nie są kupowane i ordynowane bez pośrednictwa lekarza. Z tego powodu ocena innego organu administracji państwowej, czyli Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobojczych (dalej Urząd Rejestracji) musi być brana pod uwagę nie tylko jako ocena medycznych skutków działania lekarstwa ale także jako niedopuszczenie przez Urząd ds. Rejestracji do sytuacji, w której na rynku produktów leczniczych funkcjonowałyby dwa produkty lecznicze o takiej samej lub podobnej nazwie, co uniemożliwiałoby identyfikację produktu i źródła jego pochodzenia. Jak wynika z treści Komunikatu, z dnia [...] marca 2008 r. pkt 1, nazwa produktu leczniczego jest nazwą nadaną produktowi leczniczemu, która może być nazwą własną, niestwarzającą możliwości pomyłki z inną nazwą już stosowaną (decyzja I instancji jest z dnia [...] kwietnia 2008 r. a więc ten Komunikat powinien już być brany pod uwagę). W tym stanie rzeczy Urząd Patentowy winien ocenić krąg odbiorców, którym w tym wypadku jest wysoko kwalifikowany personel medyczny, a także ocenić możliwość pomyłki rejestrowanych nazw leków w stosunku do nazwy powszechnie stosowanej produktu leczniczego, a także możliwości pomyłki w stosunku do nazw leków zarejestrowanych w rejestrze produktów leczniczych.

Rację ma skarżąca twierdząc, że należy w tym wypadku spojrzeć na jej sytuację, jako strony postępowania wobec dwóch różnych organów administracji publicznej Ten sam stan faktyczny oceniany w tym samym celu doprowadził te organy do podjęcia dwóch sprzecznych ze sobą decyzji. Jest oczywiste, że postępowanie przed Urzędem Patentowym jest prowadzone niezależnie od postępowania przed Urzędem Rejestracji, jednak należy mieć na względzie, że działanie obu organów państwa nie może być działaniem pomijającym ustalenia wcześniejsze.

Oba znaki są przeznaczone do oznaczania produktu leczniczego zawierającego substancję czynną o nazwie rodzajowej "megestrol". Zatem obie nazwy zostały utworzone z wykorzystaniem fragmentu nazwy rodzajowej (INN), co niewątpliwie ułatwia orientację lekarzy i farmaceutów, a także spełnia zasady wyrażone w punktach 4 i 5 Komunikatu.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania organ przeprowadzi ponownie analizę uwzględniając zarówno oferty produktów jak ich rejestrację przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobojczych, który przeprowadził analizę zarówno pod kątem medycznym jak i innego bezpieczeństwa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny doszedł do przekonania, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie spełnia wymogów stawianych mu przez art. 107 § 3 kpa (zgodnie z którym uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne decyzji powinno zawierać wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa), gdyż jedynie w znikomym stopniu odnosi się do wniosku. Urząd Patentowy RP nie uzasadnił, zdaniem Sądu, w sposób dostateczny dlaczego odmówił udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy GESTROL.

Wszystkie przytoczone okoliczności świadczą o tym, że organ nie wyjaśnił sprawy w sposób wymagany przez art. 7, 77 i 107 § 3 kpa, które to naruszenie przepisów postępowania administracyjnego miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Biorąc powyższe pod rozwagę na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w sentencji.

O wykonalności wyroku orzeczono w oparciu o art. 152 p.p.s.a.

O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 200 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi