Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mariola Jaroszewska Sędziowie: Sędzia WSA Dorota Jadwiszczok Sędzia WSA Katarzyna Krzysztofowicz (spr.) Protokolant Starszy Sekretarz sądowy Marta Sankiewicz po rozpoznaniu w dniu 16 listopada 2017 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy ze skargi G. C. na decyzję Wojewody z dnia 23 maja 2017 r., nr [...] w przedmiocie wznowienia postępowania w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Wojewody Pomorskiego na rzecz skarżącej G. C. kwotę 700 (siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Będąca przedmiotem niniejszej sprawy skarga Gminy na decyzję Wojewody z dnia 23 maja 2017 r., nr [..] wniesiona została w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

Starosta, po rozpoznaniu wniosku A. z dnia 25 marca 2016 r. w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [..] w postaci wieży kratowej typu BOT EZ 60 m (wysokość całkowita obiektu - 61,95 m.n.p.t.) z antenami sektorowymi, radioliniowymi, urządzeniami sterującymi zasilającymi oraz zasilaniem elektrycznym na działce nr [..] w miejscowości C., decyzją z dnia 17 maja 2016 r., nr [..], zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę dla wnioskowanej inwestycji. Decyzja ta wydana została na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.).

Gmina, M.B., L.B. – B., M. Z., J. Z. i P. M. zwrócili się do Wojewody o wznowienie postępowania zakończonego ww. decyzją Starosty na podstawie art. 145 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.) – w skrócie "k.p.a.", wskazując, że pominięto ich, bez ich winy, w prowadzonym postępowaniu. Gmina w podaniu o wznowienie postępowania wnosiła m.in. o nałożenie na wnioskodawcę obowiązku zlecenia opracowania i złożenia do sprawy raportu oddziaływania na środowisko planowanej przez inwestora budowy ze szczególnym uwzględnieniem migracji ptaków oraz pszczół w tej okolicy, a także mieszkaniowego charakteru nieruchomości bezpośrednio sąsiadujących a także przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego biofizyka na okoliczność ustalenia jaki jest zakres negatywnego oddziaływania fal elektromagnetycznych emitowanych z anten sektorowych i radioliniowych planowanych zgodnie z treścią wniosku na ludzi i zwierzęta w związku z projektowaną lokalizacją budowli oraz czy jej funkcjonowanie pozostaje bez negatywnego wpływu na organizmy ludzi i zwierząt.

Postanowieniami z 5 stycznia 2017 r. Starosta wznowił postępowanie na wniosek Gminy, M. B. oraz L. B. – B. a postanowieniami z 1 marca 2017 r. Starosta wznowił postępowanie na wniosek M. Z., J. Z. i P. M. Z kolei postanowieniem z 9 marca 2017 r., wydanym na podstawie art. 62 k.p.a., Starosta połączył te sprawy do przeprowadzenia jednego postępowania.

Decyzją z dnia 30 marca 2017 r., nr [..], wydaną na podstawie art. 151 § 2 w zw. z art. 146 § 2 i art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., Starosta stwierdził wydanie z naruszeniem prawa decyzji ostatecznej Starosty z 17 maja 2016 r., nr [..] (punkt 1 decyzji) a także stwierdził brak potrzeby jej uchylenia wskazując, że w wyniku wznowienia mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej (punkt 2 decyzji).

Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie Starosta wskazał na wstępie, że po złożeniu wniosku przez A. dokonano sprawdzeń w zakresie kompletności złożonego wniosku i stwierdzono, że wniosek ten spełnia ustawowe wymogi. Inwestor przedłożył bowiem cztery egzemplarze projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi, uprawnienia budowlane projektantów i sprawdzających oraz zaświadczenia o przynależności do izby samorządu zawodowego z potwierdzeniem opłaty ubezpieczenia. Przedłożony projekt zawierał zgodnie z art. 34 ust. 3 ustawy - Prawo budowlane: projekt zagospodarowania terenu, sporządzony na aktualnej mapie do celów projektowych, projekt architektoniczno

– budowlany, wyniki badań geologiczno - inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia pn. "dokumentacja badań podłoża gruntowego wraz z opinią geotechniczną dla projektu wieży", a także informację o obszarze oddziaływania obiektu. W tej części opracowania autor wskazał, że obszar oddziaływania obiektu budowlanego zawiera się w granicach działki, na której realizowana jest inwestycja, tj. działki nr [..]. W dalszej części opracowania autor przedstawił sumaryczny obszar oddziaływania anten w zależności od kierunku ich działania z określeniem występowania ponadnormatywnych (o wartościach wyższych niż 0,1 W/m2) wartości pola elektromagnetycznego określając je na: azymucie 550 w zasięgu - 84,6 m od wieży; na azymucie 170° w zasięgu - 84,6 m od wieży; na azymucie 2900 w zasięgu - 84,6 m od wieży. Powyższe przedstawiono graficznie na stronie 23 projektu w odniesieniu do obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz w opracowaniu "Analiza występowania obszaru pól elektromagnetycznych o poziomach gęstości mocy większych lub równych -0,1 W/m2 zawartym na stronach 85 - 98 projektu budowlanego. W analizie określono tabelarycznie parametry techniczne i maksymalne zasięgi obszarów pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych oraz sumaryczne moce EIRP promieniowania izotropowego dla anten stacji bazowej [..], określono także graficznie w płaszczyźnie poziomej przewidywane obszary występowania pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych. Przedłożony projekt, w ocenie organu, spełniał także wymogi określone przepisami rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2012 r., poz. 462 ze zm.). Ponadto do złożonego wniosku inwestor załączył oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowaniu nieruchomością na cele budowlane. Organ wskazał także, iż dla działki obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego zatwierdzony uchwałą nr XLVIII/301/10 Rady Miejskiej z dnia 8 listopada 2010 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części obrębu miasta C. i części obrębu geodezyjnego N. (Dz. U. Woj. Pom. z 2011 r., nr 106 poz. 2149).

Starosta stwierdził dalej, że planowana inwestycja spełnia wymagania bezpieczeństwa dotyczące ochrony przed polem elektromagnetycznym, z uwzględnieniem dopuszczalnych poziomów promieniowania, jakie mogą występować w środowisku. Starosta wyjaśnił w tym miejscu, że z tabeli nr 2 załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. z 2003 r., nr 192, poz. 1883) wynika, że przy zakresie częstotliwości pola elektromagnetycznego wynoszącej od 300 MHz do 300 GHz dopuszczalny poziom pola elektromagnetycznego w środowisku dla miejsc dostępnych dla ludności wynosi 0,1 W/m2 gęstości mocy. Wyznaczony wskaźnik gęstości mocy pola elektromagnetycznego ma takie znaczenie, że jego przekroczenie może skutkować negatywnym oddziaływaniem na organizmy żywe. W dołączonej do projektu budowlanego "Analizie występowania obszaru pól elektromagnetycznych o poziomach gęstości mocy większych lub równych - 0,1 W/m2" wskazano, że w przypadku analizowanej stacji bazowej jedynym źródłem energii elektromagnetycznej wypromieniowanej do otoczenia, mogącej stwarzać potencjalne zagrożenie, są anteny sektorowe nadawcze. Zaprojektowano 15 anten sektorowych pracujących w częstotliwościach 800 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2100 MHz, 2600 MHz, które zawieszone zostały na wysokościach 59,4 mi 54,3 m w trzech azymutach 55°, 170° i 290° typu:

A26451900, pasmo pracy UMTS2100/LTE2100 MHz, o mocy 20W, azymut 55°,

A794516R0, pasmo pracy GSM 900/UMTS 900 MHz, o mocy 40W, azymut 550 ,

A26451900, pasmo pracy GSM 1800/LTE 1800 MHz, o mocy 30W, azymut 55°,

A794516R0, pasmo pracy LTE 800 MHz, o mocy 45W, azymut 550,

A26451900, pasmo pracy LTE 2600 MHz, o mocy 25W, azymut 550,

A26451900, pasmo pracy UMTS2100/LTE2100 MHz, o mocy 20W, azymut 170°,

A794516R0, pasmo pracy GSM 900/UMTS 900 MHz, o mocy 40W, azymut 1700,

A26451900, pasmo pracy GSM 1800/LTE 1800 MHz, o mocy 30W, azymut 170°,

A794516R0, pasmo pracy LTE 800 MHz, o mocy 45W, azymut 170°,

A26451900, pasmo pracy LTE 2600 MHz, o mocy 25W, azymut 170°,

A26451900, pasmo pracy UMTS2100/LTE2100 MHz, o mocy 20W, azymut 290°,

A794516R0, pasmo pracy GSM 900/UMTS 900 MHz, o mocy 40W, azymut 2900,

A26451900, pasmo pracy GSM 1800/LTE 1800 MHz, o mocy 30W, azymut 290°,

A794516R0, pasmo pracy LTE 800 MHz, o mocy 45W, azymut 290°

A26451900, pasmo pracy LTE 2600 MHz, o mocy 25W, azymut 290°.

Zasięgi obszarów pól o poziomie gęstości mocy równej - 0,1 W/m 2 obliczono z wzoru uwzględniającego gęstość mocy strumienia energii elektromagnetycznej (W/m 2), izotropowej mocy promieniowania (W) i funkcji tłumienia gęstości mocy pola przy zmianie kąta odchylenia od kierunku maksymalnego promieniowania w płaszczyźnie poziomej lub pionowej oraz parametrów technicznych urządzeń według danych kart katalogowych producenta urządzeń. Wyniki wyliczeń zestawiono w tabeli nr 2 zestawiającej parametry techniczne i maksymalne zasięgi obszarów pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych oraz sumaryczne moce EIRP promieniowania izotropowego dla anten stacji bazowej [..], które dla poszczególnych anten wynoszą w płaszczyźnie poziomej dla poszczególnych anten:

A26451900, EIRP 1679 W, azymut 550, dla pasma 36,5m, suma dla sektora 84,6m,

A794516R0, EIRP 1679 W, azymut 550, dla pasma 38,1m, suma dla sektora 84,6m, A26451900, EIRP 1679 W, azymut 55°, dla pasma 27,3m, suma dla sektora 84,6m, A794516R0, EIRP 1679 W, azymut 550, dla pasma 38,7m, suma dla sektora 84,6m, A26451900, EIRP 1679 W, azymut 55°, dla pasma 37,2m, suma dla sektora 84,6m, A26451900, EIRP 1679 W, azymut 170°, dla pasma 36,5m, suma dla sektora 84,6m, A794516R0,EIRP 1679 W, azymut 170°, dla pasma 38,1m, suma dla sektora 84,6m,

A26451900, EIRP 1679 W, azymut 170°, dla pasma 27,3m, suma dla sektora 84,6m, A794516R0,EIRP 1679 W, azymut 1700, dla pasma 38,7m, suma dla sektora 84,6m,

A26451900, EIRP 1679 W, azymut 170°, dla pasma 37,2m, suma dla sektora 84,6m, A26451900, EIRP 1679 W, azymut 2900, dla pasma 36,5m, suma dla sektora 84,6m, A794516R0,EIRP 1679 W, azymut 2900, dla pasma 38,1m, suma dla sektora 84,6m,

A26451900, EIRP 1679 W, azymut 2900, dla pasma 27,3m, suma dla sektora 84,6m, A794516R0,EIRP 1679 W, azymut 290°, dla pasma 38,7m, suma dla sektora 84,6m,

A26451900, EIRP 1679 W, azymut 2900, dla pasma 37,2m, suma dla sektora 84,6m.

Graficznie, na mapie w skali 1:1000, określono w płaszczyźnie poziomej ww. przewidywane obszary występowania pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych. Graficznie określono także w płaszczyźnie pionowej przewidywane obszary występowania pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych odrębnie przy pochyleniu minimalnym i maksymalnym dla anten a także sumaryczne z uwzględnieniem azymutu 55°, 1700 i 2900 oraz wysokości zawieszenia anten 54,40 m i 59,4 m. Na rysunkach pionowego oddziaływania przyjęto wysokość otaczającego terenu jako stałą (0 m n.p.t.) i pominięto różnice terenowe. W wyniku sprawdzenia na podstawie mapy do celów projektowych określono rzędne terenu w odległości sumarycznego oddziaływania - 84,6 m w przedziale od 132,30 m n.p.m. do 133,21 m n.p.m. (poziom przy wieży 132,40 m n.p.m.). Stwierdzono, że występujące różnice wysokościowe miejscowe terenu do 0,91 m pozostają bez wpływu na wyniki analizy z punktu widzenia celu wynikającego z § 9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie, jakim jest wykazanie spełnienia wymagań bezpieczeństwa dotyczących ochrony przed polem elektromagnetycznym, z uwzględnieniem dopuszczalnych poziomów promieniowania, jakie mogą występować w środowisku i polega to na określeniu miejsc, w których mogą przebywać ludzie. Stwierdzono, że najbardziej niekorzystne w płaszczyźnie pionowej przewidywane obszary występowania pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych występują dla poziomego zasięgu sumarycznego wynoszącego - 74,2 m w położeniu pochylenia maksymalnego anten. Na widokach w płaszczyźnie pionowej przewidywanego obszaru występowania pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych, występującego dla poziomego zasięgu sumarycznego wynoszącego – 74,2 m, oznaczono poziom terenu 0 m n.p.t., naniesiono istniejące budynki z określeniem ich wysokości, zwymiarowano metrycznie odległości od ww. pola do ww. obiektów i terenu. W azymucie 550 najmniejsze zbliżenie występuje w odległości - 33,2 m. W azymucie 1700 najmniejsze zbliżenie występuje w odległości - 37,8 m. W azymucie 2900 najmniejsze zbliżenie występuje w odległości - 39,4 m. Odległość od obiektów budowlanych mogących potencjalnie powstać zgodnie z planem miejscowym w płaszczyźnie pionowej przewidywanego obszaru występowania pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych występującego dla poziomego zasięgu sumarycznego wynoszącego - 74,2 m uzależniona jest od ustaleń planu i tak: w azymucie 55°

- występują obszary określone planem D.16.U - teren zabudowy usługowej

max. wys. zabudowy 12 m, D.21.MN - teren zabudowy mieszkalnej jednorodzinnej

max. wys. zabudowy 11 m; najmniejsze zbliżenie do projektowanej zabudowy wystąpi w odległości 28,2 m; w azymucie 1700 - występują obszary określone planem S.21.KS - teren parkingu z dopuszczeniem usług związanych z funkcją wiodącą terenu

max. wys. zabudowy 12 m, D.21.MN - teren zabudowy mieszkalnej jednorodzinnej

max. wys. zabudowy 11 m, S.28.ZP - teren zieleni urządzonej wys. zabudowy nie określona, najmniejsze zbliżenie do projektowanej zabudowy wystąpi w odległości 31,3 m; w azymucie 2900 występują obszary określone planem D.16.U - teren zabudowy usługowej max. wys. zabudowy 12 m, S.17.MU - teren śródmiejskiej zabudowy mieszkalno - usługowej, max. wys. zabudowy 9 m, S.28.ZP - teren zieleni urządzonej - wys. zabudowy nie została określona, najmniejsze zbliżenie do projektowanej zabudowy wystąpi w odległości 30,9 m.

Starosta stwierdził również, że dokonana analiza dokumentuje spełnienie warunków określonych w § 314 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1422 ze zm.), gdyż strefy, w których występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego będą występować na wysokości powyżej 28,2 m ponad planowaną zabudową.

Starosta stwierdził nadto, że wobec niewystępowania miejsc dostępnych dla ludności względem osi głównej wiązki promieniowania anten sektorowych rozpatrywana stacji bazowa nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 7

i w § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016 r., poz. 71) – w skrócie "rozporządzenie z 9 listopada 2010 r.", a tym samym nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Wszystkie zaprojektowane anteny posiadają równoważną moc promieniowania izotropowego wyznaczoną dla pojedynczej anteny od A1 do A15 o wielkości od 1679 W do 1878 W:

Antena A1, azymut 55c wys. zawieszenia 59,40 m - minimalna odległość do miejsc dostępnych dla ludzi 43,3 m w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

Antena A2, azymut 550 wys. zawieszenia 59,40 m - minimalna odległość do miejsc dostępnych dla ludzi 43,3 m w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

Antena A3, azymut 550 wys. zawieszenia 59,40 m - minimalna odległość do miejsc dostępnych dla ludzi 43,3 m w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

Antena A4, azymut 550 wys. zawieszenia 59,40 m - minimalna odległość do miejsc dostępnych dla ludzi 43,3 m w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

Antena A5, azymut 550 wys. zawieszenia 54,30 m - minimalna odległość do miejsc dostępnych dla ludzi 38,30 m w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

Antena A6, azymut 1700 wys. zawieszenia 59,40 m - minimalna odległość do miejsc dostępnych dla ludzi 40,7 m w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

Antena A7, azymut 1700 wys. zawieszenia 59,40 m - minimalna odległość do miejsc dostępnych dla ludzi 40,7 m w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

Antena A8, azymut 1700 wys. zawieszenia 59,40 m - minimalna odległość do miejsc dostępnych dla ludzi 40,7 m w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

Antena A9, azymut 1700 wys. zawieszenia 59,40 m - minimalna odległość do miejsc dostępnych dla ludzi 40,7 m w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

Antena A10, azymut 1700 wys. zawieszenia 54,30 m - minimalna odległość do miejsc dostępnych dla ludzi 35,8 m w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

Antena A11, azymut 2900 wys. zawieszenia 59,40 m - minimalna odległość do miejsc dostępnych dla ludzi 43,3 m w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

Antena A12, azymut 2900 wys. zawieszenia 59,40 m - minimalna odległość do miejsc dostępnych dla ludzi 43,3 m w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

Antena A13, azymut 2900 wys. zawieszenia 59,40 m - minimalna odległość do miejsc dostępnych dla ludzi 43,3 m w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

Antena A14, azymut 2900 wys. zawieszenia 59,40 m - minimalna odległość do miejsc dostępnych dla ludzi 43,3 m w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

Antena A15, azymut 2900 wys. zawieszenia 54,30 m - minimalna odległość do miejsc dostępnych dla ludzi 38,30 m w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny.

Starosta podkreślił, że powyższe wyniki w projekcie budowlanym zostały także przedstawione w formie graficznej. Na stronach od 106 do 112 wyniki zostały przedstawione dla 15 anten w trzech azymutach 55°, 170° i 2900 z uwzględnieniem wysokości zawieszenia anten 59,4 m, 54,30 m. Na przekrojach pionowych naniesiono istniejące budynki oraz dokonano ich zwymiarowania, określono najmniejszą odległość od budynków do osi głównej wiązki promieniowania anten sektorowych co zostało uwzględnione w ww. zestawieniu odległości dla miejsc dostępnych dla ludzi w osi głównej wiązki promieniowania. W rysunkach pionowego oddziaływania przyjęto wysokość otaczającego terenu jako stałą (0 mn.p.t. ), pomijając różnice terenowe. W wyniku sprawdzenia na podstawie mapy do celów projektowych określono rzędne terenu w odległości głównej wiązki promieniowania anten sektorowych - 70,0 m w przedziale rzędnych od 132,30 m n.p.m. do 133,21 m n.p.m. (poziom przy wieży 132,40 m n.p.m.). Stwierdzono, że występujące różnice wysokościowe miejscowe terenu do 0,91 m pozostają bez wpływu na wyniki analizy.

Starosta uznał również, że zamierzenie budowlane jest zgodne z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W tym miejscu Starosta wyjaśnił, że dla działki nr [..] w miejscowości C. obowiązują ustalenia planu zagospodarowania przestrzennego: karta terenu nr [..], strefa D.16.U - tereny zabudowy usługowej, określa między innymi w pkt 8 parametry i wskaźniki zabudowy, w ppkt 8.1 parametry i wskaźniki dla zabudowy projektowanej - ilość kondygnacji

max. 2 kondygnacje nadziemne, wysokość max 12,0 m. Wprowadzone ograniczenia wysokości zabudowy - zdaniem organu - nie odnoszą się jednak do lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej.

Analizując złożone wnioski o wznowienie postępowania Starosta wskazał, że projektant określił obszar oddziaływania przedmiotowej inwestycji jako obejmujący tylko działkę nr [..] w miejscowości C. W postępowaniu o pozwolenie na budowę określony przez projektanta obszar oddziaływania nie został zakwestionowany. Pierwotnie rozpoznając sprawę, organ przyjął bowiem, że zakres oddziaływania przedmiotowej inwestycji obejmuje tylko działkę [..] z uwagi na to, że obszar oddziaływania pola elektromagnetycznego o gęstości mocy powyżej normatywnego 0,1 W/m2 znajduje się poza miejscami dostępnymi dla ludzi, na wysokości, na której zabudowa jest niemożliwa. Działka nr [..] stanowi zatem obszar oddziaływania stosownie do definicji obszaru oddziaływania obiektu zawartej w art. 3 pkt. 20 ustawy - Prawo budowlane. Przyjmując, że ponadnormatywna gęstość mocy pola elektromagnetycznego nie występuje w miejscach dostępnych dla ludności organ uznał, że nie może wprowadzać ograniczeń w zagospodarowaniu, zabudowie i oddziaływać na ludzi. Jednakże, jak wyjaśnił Starosta, w obszarze oddziaływania pola elektromagnetycznego powyżej 0,1 W/m2 znajdują się działki, których właściciele wystąpili z wnioskiem o wznowienie postępowania, tj. Gmina (działka nr [..]), M. B. (działka nr [..]), L.B. – B.(działka nr [..]), M. Z. (działka nr [..]), J. Z. (działka nr [..]) i P. M. (działki nr [..] i [..]). Dlatego uznał ich za stronę tego postępowania.

Odnosząc się wniosku o wznowienie postępowania złożonego przez Gminę Starosta wskazał, że obowiązek opracowania oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko wymaga realizacja przedsięwzięć określonych

w art. 59 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2016 r., poz. 353 ze zm.) – w skrócie "ustawa o udostępnianiu informacji o środowisku". Na stronach od 6 do 9 wydanej przez organ decyzji wykazano niewystępowanie miejsc dostępnych dla ludności względem osi głównej wiązki promieniowania anten sektorowych. Rozpatrywana stacja bazowa nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, wobec nieosiągnięcia progów wymaganych

w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z 9 listopada 2010 r. i na podstawie art. 71 ust. 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, w konsekwencji nie wymaga opracowania oceny oddziaływania na środowisko. Na stronach 4 - 6 decyzji wykazano, że spełnione zostały wymagania bezpieczeństwa dotyczące ochrony przed polem elektromagnetycznym, z uwzględnieniem dopuszczalnych poziomów promieniowania, jakie mogą występować w środowisku, oraz że przedsięwzięcie nie może skutkować negatywnym oddziaływaniem na organizmy żywe. Przepisy prawa, w tym przepisy ustawy - Prawo budowlane w art. 33 ust. 2, nie wskazują aby do wniosku o wydanie pozwolenia na budowę należało dołączyć wymienione przez Gminę opracowania a także aby wymagane było przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Ponadto nie można uznać, że inwestycja nie zachowuje odległości podstawowej skoro ustawodawca nie określił tej odległości w stosunku do antenowych konstrukcji wsporczych, a wskazane przez Gminę przepisy dotyczą innych zagadnień.

Starosta wskazał także, że nie jest zrozumiałe podnoszenie przez Gminę braków opisowych do rys. 1 - przewidywane obszary występowania pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych - widok w płaszczyźnie poziomej, w sytuacji gdy wszystkie dokumenty w sprawie zostały udostępnione w dniu 14 marca 2017 r. Słusznie Gmina stwierdza, że obszary te obejmują tereny mieszkaniowe, w tym już zabudowane budynkami mieszkalnymi. Zależności występowania pól elektromagnetycznych wyższych od dopuszczalnych w odniesieniu do projektowanej i istniejącej zabudowy zawarto w treści uzasadnienia na stronach 4 - 6 decyzji organu oraz w projekcie budowlanym na str. 85 - 98 pod nazwą "Analiza występowania obszarów pól elektromagnetycznych o poziomach gęstości mocy większych lub równych 0,1 w/m2", w szczególności widok w płaszczyźnie pionowej przy wychyleniu maksymalnym str. 97 - 98. Analiza zakresu negatywnego oddziaływania fal elektromagnetycznych objęta punktem 6 wniosku o wznowienie postępowania zawarta jest w treści uzasadnienia na stronach 4-6 decyzji oraz w projekcie budowlanym na str. 85 - 98 pod nazwą "Analiza występowania obszarów pól elektromagnetycznych o poziomach gęstości mocy większych lub równych 0,1 w/m2", w szczególności widok w płaszczyźnie pionowej przy wychyleniu maksymalnym str. 97 - 98, która została sporządzona przez uprawnione osoby. W związku z wybudowaniem masztu powstanie pole elektromagnetyczne o poziomach wyższych od dopuszczalnych. Miejsce występowania tego pola określone jest w projekcie budowlanym na str. 85 - 98 pod nazwą "Analiza występowania obszarów pól elektromagnetycznych o poziomach gęstości mocy większych lub równych 0,1 w/m2", w szczególności widok w płaszczyźnie pionowej przy wychyleniu maksymalnym str. 97-98. Starosta przyjął informację o posiadaniu przez Gminę operatu szacunkowego rzeczoznawcy majątkowego stwierdzającego znaczny spadek wartości działek przeznaczonych pod budownictwo mieszkaniowe w obrębie oddziaływania przedmiotowego masztu. Przepisy ustawy - Prawo budowlane w art. 33 ust. 2 określają dokumenty, które należy dołączyć do wniosku o pozwolenie na budowę. Wymienione przez Gminę operaty szacunkowe nie są wskazane w tym przepisie, stąd brak podstaw prawnych ich uwzględnienia. Obowiązek opracowania oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko wymaga realizacja przedsięwzięć określonych w art. 59 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku. Na stronach 6-9 decyzji wykazano niewystępowanie miejsc dostępnych dla ludności względem osi głównej wiązki promieniowania anten sektorowych. Rozpatrywana stacja bazowa nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko wobec nieosiągnięcia progów wymaganych w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z 9 listopada 2010 r. i na podstawie art. 71 ust. 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, w konsekwencji nie wymaga opracowania oceny oddziaływania na środowisko. Projekt budowlany zawiera opracowanie na str. 99 - 112 pod nazwą "Kwalifikacja przedsięwzięcia", obejmujące dokonanie oceny czy zgodnie z rozporządzeniem z 9 listopada 2010 r. rozpatrywana stacja bazowa może zostać zaliczona do przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Przepisy ustawy - Prawo budowlane w art. 35 ust. 1 pkt 1 nakładają na organ obowiązek dokonania sprawdzenia zgodności projektu budowlanego z wymaganiami określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. W decyzji na stronach 6-9dokonano analizy polegającej na sprawdzeniu przedstawionego projektu pod względem konieczności uzyskiwania decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych.

Odnosząc się do uzasadnienia wniosku Gminy o nałożenie na wnioskodawcę obowiązku opracowania i złożenia do sprawy raportu oddziaływania na środowisko w części dotyczącej uwzględnienia migracji ptaków oraz pszczół, Starosta wskazał jako przykład rozpatrywany wniosek o pozwolenie na budowę w ekologicznym gospodarstwie bartnickim w Gminie (B.działka nr [..]), które z własnej inicjatywy na terenie swej pasieki umiejscowiło maszt emitujący pole elektromagnetyczne na podstawie decyzji Burmistrza o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, w której wyjaśnione jest z jakich powodów przedsięwzięcie nie wymaga decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i oceny oddziaływania na środowisko, dla których to właściwym organem jest Burmistrz Gminy. Stan prawny w niniejszej sprawie, jak i w sprawie podanej wyżej jako przykład, jest identyczny. Niezrozumiałe jest zatem odmienne stanowisko prezentowane przez Gminę jako strony w niniejszym postępowaniu i Burmistrza jako organu w podanej jako przykład sprawie ekologicznego gospodarstwa bartnickiego, działającego na podstawie art. 75 ust. 1 pkt 4 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku.

Odnosząc się do wniosku L. B. – B. i M. B. o wykonanie oceny środowiskowej uzasadnionego tym, że na niewielkim obszarze, czyli w pobliżu ulicy D., są postawione trzy wieże, Starosta wskazał, że obowiązek opracowania oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko wymaga realizacja przedsięwzięć określonych w art. 59 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku. Na stronach

6 - 9 decyzji organ wykazał, że miejsca dostępne dla ludności nie występują względem osi głównej wiązki promieniowania anten sektorowych. Rozpatrywana stacja bazowa nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko wobec nieosiągnięcia progów wymaganych

w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z 9 listopada 2010 r. i na podstawie art. 71 ust. 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, w konsekwencji nie wymaga opracowania oceny oddziaływania na środowisko. Projekt budowlany zawiera opracowanie

na str. 99 – 112 pod nazwą "Kwalifikacja przedsięwzięcia" obejmujący dokonanie oceny czy zgodnie z rozporządzeniem z 9 listopada 2010 r. rozpatrywana stacja bazowa może zostać zaliczona do przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Przepisy ustawy - Prawo budowlane w art. 35 ust. 1 pkt 1 nakładają na organ obowiązek dokonania sprawdzenia zgodności projektu budowlanego z wymaganiami określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. W decyzji na stronach 6-9 dokonano analizy polegającej na sprawdzeniu przedstawionego projektu pod względem konieczności uzyskiwania decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych.

Od decyzji Starosty z dnia 30 marca 2016 r. odwołanie wniosła Gmina domagając się jej uchylenia i podnosząc, że decyzja ta wydana została z naruszeniem:

- art. 59 w zw. z art. 71 ust. 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku,

§ 9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie, § 314 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - poprzez bezpodstawne odstąpienie od żądania od inwestora raportu oddziaływania na środowisko planowanej przez wnioskodawcę budowy ze szczególnym uwzględnieniem migracji ptaków oraz pszczół w tej okolicy, a także mieszkaniowego charakteru nieruchomości bezpośrednio sąsiadujących, gdyż wskaźnik gęstości mocy pola elektromagnetycznego ma takie znaczenie, że jego przekroczenie może skutkować negatywnym oddziaływaniem na organizmy żywe, przy czym na stronach 6 -9 zaskarżonej decyzji bezpodstawnie wskazano niewystępowanie miejsc dostępnych dla ludności względem osi głównej wiązki promieniowania anten sektorowych;

- art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych - poprzez błędne przyjęcie, że pomimo braku zapisu w obowiązującym planie miejscowym o dopuszczalnej lokalizacji w obrębie położenia działki nr [..] w C. masztu antenowego o parametrach wnioskowanych przez inwestora, możliwym jest wydanie pozwolenia na budowę w oparciu o przywołany przepis szczególny o ile spełnione są kumulatywnie dwie przesłanki: lokowanie nie jest sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu oraz nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Plan nie zawiera zapisów wyczerpujących normę drugiej przesłanki, ale określa przeznaczenie terenu i w żadnej mierze nie jest nim lokowanie masztów przekaźnikowych, ani wznoszenie budowli o tak znacznej wysokości jak zaprojektowany maszt;

- art. 75 § 1, art. 77 § 1 i art. 84 § 1 k.p.a. - poprzez przyjęcie, że organ może żądać od strony jedynie dokumentów określonych przepisami art. 35 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane i na tej podstawie ocenia spełnienie wymogów formalnych wniosku o zatwierdzenie projektu budowlanego i wydanie pozwolenia na budowę, gdy tymczasem złożony wniosek wszczyna postępowanie administracyjne, którego jednym z elementów jest sprawdzenia spełnienia wymogów formalnych wniosku, co nie wyklucza prowadzenia przez organ postępowania dowodowego z urzędu lub na wniosek stron postępowania. Załączony do wniosku inicjującego postępowanie administracyjne projekt budowlany zawierający opracowanie pod nazwą "Analiza występowania obszaru pól elektromagnetycznych o poziomach gęstości mocy większych lub równych - 0,1 W/m2" wymaga od organu rozpatrzenia tego dowodu w sposób wyczerpujący. Organ - nie dysponując sam z siebie wiadomościami specjalnymi na poziomie odpowiadającym treści złożonego opracowania, winien dopuścić dowód z opinii biegłego celem obiektywnego przeprowadzenia na potrzeby postępowania administracyjnego oceny zawartej w dokumencie treści a nie poprzestać na bezkrytycznej i nie poprzedzonej analizą osoby trzeciej ocenie strony. Organ we wznowionym postępowaniu przyjął bezkrytycznie treść opisanej analizy jako obraz obiektywny istniejącej rzeczywistości, pomimo że Gmina podnosi, że obszar oddziaływania pola elektromagnetycznego obejmuje tereny zabudowy mieszkaniowej oraz przewidziane pod budownictwo mieszkaniowe, co wynika wprost z załączonych rysunków oraz porównania odległości wskazanych na stronie 6 zaskarżonej decyzji;

Odwołująca się zarzuciła również błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wydanej decyzji wynikający z błędnej oceny obszaru oddziaływania określonego na podstawie przepisu art. 28 ust. 2 ustawy - Prawo budowlane, polegający na bezkrytycznym przyjęciu, że obszar oddziaływania nie wykracza poza działkę nr [..]. Temu założeniu przeczy zestawienie wymiarów działki z określonymi w załączonej Analizie odległościami maksymalnego oddziaływania pola magnetycznego.

Odwołanie wnieśli także L. B.- B. oraz M. B.

Odwołujący się powtórzyli zarzuty zwarte we wniosku o wznowienie postępowania, w szczególności zarzucili, że organ błędnie ustalił obszar oddziaływania inwestycji, ograniczając go do działki nr [..], a także wskazali na konieczność sporządzenia w tej sprawie opinii środowiskowej. Zarzucili, iż organ wydał decyzję bez konsultacji społecznych. Wskazali nadto, że ich działka straciła znacznie na wartości z powodu powstałej inwestycji.

Zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzją – wydaną na podstawie

art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. - Wojewoda utrzymał w mocy decyzję Starosty z dnia 30 marca 2017 r.

Uzasadniając wydaną decyzję Wojewoda podzielił stanowisko Starosty wyrażone w decyzji z 30 marca 2017 r., zgodnie z którym złożony przez inwestora wniosek spełnia wymogi określone w art. 33 ust. 2 ustawy - Prawo budowlane.

Organ odwoławczy uznał też, że zamierzenie budowlane jest zgodne z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Dokonując wykładni postanowień tego planu Wojewoda powołał się na przepisy

art. 46 ust. 1 i 2 oraz art. 75 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1537 ze. zm.) i biorąc je pod uwagę przyjął, że wprowadzone w obowiązującym planie miejscowym ograniczenia w wysokości zabudowy nie odnoszą się lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej, w tym projektowanej wieży. Z przepisu art. 46 ust. 2 ww. ustawy wynika bowiem prawo do budowy inwestycji w zakresie łączności publicznej, chyba że jej realizacja naruszałaby zakazy lub ograniczenia ustanowione w planie. Natomiast wykładnia planu musi uwzględniać intencje ustawodawcy, ograniczającego władztwo planistyczne gminy poprzez ustanowienie w ww. przepisie swoistej reguły interpretacyjnej, wskazującej na prawo do lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej. Jak uznał organ, z przywołanych przez niego przepisów ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych wynika, że regułą jest możliwość zabudowy infrastrukturą telekomunikacyjną, natomiast wyjątkiem ograniczenia lub zakazy ustanowione w planie, które muszą być interpretowane ściśle. Zatem zakazy lub ograniczenia wyrażone w planie miejscowym muszą odnosić się wprost do tego rodzaju zabudowy stąd ogólne ograniczenia w zakresie wysokości zabudowy określone w obowiązującym planie miejscowym w karcie terenu nr 141 - strefa D.16.U - tereny zabudowy usługowej

- pkt 8 ppkt 1, nie odnoszą się do lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej, a zatem projektowana inwestycja jest zgodna z obowiązującym planem miejscowym.

Wojewoda podzielił również stanowisko Starosty, który w decyzji z dnia 30 marca 2017 r. uznał, iż decyzja z dnia 17 maja 2016 r. została wydana z pominięciem stron postępowania, które złożyły wnioski o wznowienie postępowania. Jak bowiem wskazał, pomimo że przepisy techniczne odnoszą się do badania wskaźnika gęstości mocy promieniowania elektromagnetycznego tylko w miejscach dostępnych dla ludzi (co ma miejsce na pewnej wysokości nad powierzchnią gruntu), nie znosi to jednak prawa właściciela takiej nieruchomości do udziału w postępowaniu mającym na celu ustalenie, czy rzeczywiście promieniowanie to nie naruszy jego interesu prawnego wynikającego m.in. z prawa własności. To zaś uzasadnia legitymację procesową do udziału w postępowaniu dla podmiotów posiadających prawo własności lub użytkowania wieczystego, których interes prawny w takim postępowaniu może zostać naruszony.

Podobnie jak Starosta w decyzji z 30 marca 2017 r., Wojewoda uznał jednak, że wprawdzie decyzja Starosty z dnia 17 maja 2016 r. wydana została z naruszeniem prawa ale w wyniku wznowienia mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej. Sporna inwestycja nie wymaga bowiem sporządzenia raportu oddziaływania na środowisko i wydania decyzji środowiskowej a ponadto nie ma podstaw żądania kolejnej analizy oddziaływania pól elektromagnetycznych.

Wojewoda wskazał przy tym, że sporna inwestycja przewiduje budowę 15 anten sektorowych pracujących w częstotliwościach 800 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2100 MHz, 2600 MHz, zawieszonych na wysokościach 59,4 m i 54,3 m w trzech azymutach 55°, 170° i 290°. Projektowane anteny mają moc promieniowania izotropowego od 1679 W do 1878 W. Wojewoda podzielił stanowisko Starosty, zgodnie z którym wobec niewystępowania miejsc dostępnych dla ludności względem osi głównej wiązki promieniowania anten sektorowych rozpatrywana stacja bazowa nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko wobec nieosiągnięcia progów wymaganych w § 2 ust. 1 pkt 7

i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia z 9 listopada 2010 r. i na podstawie art. 71 ust. 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Wojewoda uznał także, że nie było konieczności sporządzania dodatkowej analizy promieniowania elektromagnetycznego. Powyższe przepisy określają dopuszczalne odległości co do możliwości posadowienia anten, a tym samym określają odległości miejsc zabudowy od głównej osi wiązki promieniowania a odnośnie spornej inwestycji odległości te zostały zachowane.

Wojewoda uznał też, że sporządzona w sprawie analiza dokumentuje prawidłowo spełnienie przez projektowaną inwestycję wymogów zawartych w § 314 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie wskazującym, że budynek z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi nie może być wzniesiony na obszarach stref, w których występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego określonego w przepisach odrębnych dotyczących dawek granicznych promieniowania wynoszącym dla miejsc dostępnych dla ludności - 0,1 W/m 2 gęstości mocy, także dla zabudowy mogącej potencjalnie powstać, ponieważ pola te będą występować na wysokości powyżej 28,2 m ponad dopuszczalną zabudową.

We wniesionej do Sądu skardze Gmina wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji Wojewody oraz punktu drugiego poprzedzającej ją decyzji Starosty z dnia 30 marca 2017 r. jako wydanych z naruszeniem:

- § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia z 9 listopada 2010 r., § 314 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w związku z art. 71 ust. 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku - poprzez przyjęcie, że nie jest wymagane uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach wbrew jednoznacznej treści

§ 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia z 9 listopada 2010 r., stanowiącej, że przedsięwzięciami mogącymi zawsze znacząco oddziaływać na środowisko są m.in. instalacje radiokomunikacyjne o częstotliwości od 0,03 MHz do 300000 MHz, w których równoważna moc promieniowania izotropowego wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 2000W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m, czyli w odległości do 100 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, ustalając jednocześnie w oparciu o analizę projektu budowlanego, że odległość od osi głównej wiązki promieniowania anten do miejsc dostępnych dla ludności wynosi od 43,3 m do 38,3 m, a w azymucie 55°

- 28,2 m, w azymucie 170° - 31,3 m i w azymucie 290° - 30,9 m, a zatem w każdym przepadku miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 metrów co czyni koniecznym uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach;

- art. 4 ust. 1 i 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych w związku z art. 84 § 1 k.p.a. - poprzez błędne przyjęcie przez organ, który nie wykazał posiadania wymaganych wiadomości specjalnych z zakresu urbanistyki i planowania przestrzennego, a także bez przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego, że pomimo braku zapisu w obowiązującym planie miejscowym o dopuszczalnej lokalizacji w obrębie położenia działki nr [..] w C. masztu antenowego o parametrach wnioskowanych przez inwestora, możliwym jest wydanie pozwolenia na budowę w oparciu o przywołany przepis szczególny, o ile spełnione są kumulatywnie dwie przesłanki: lokowanie nie jest sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu oraz nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń; plan nie zawiera zapisów wyczerpujących normę drugiej przesłanki, ale określa przeznaczenie terenu

i w żadnej mierze nie jest nim lokowanie masztów przekaźnikowych ani wznoszenie budowli o tak znacznej wysokości jak zaprojektowany maszt;

- art. 35 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy - Prawo budowlane w związku z art.84 § 1 k.p.a. - poprzez przyjęcie przez organ, bez wykazania posiadania przez organ wiadomości specjalnych jakimi dysponuje biegły, którego w tej sprawie dla potrzeb oceny zasadności stawianego zarzutu nie powołano, że projektant w złożonym projekcie budowlanym prawidłowo określił obszar oddziaływania obiektu; do obowiązków Starosty Powiatowego jako organu zatwierdzającego projekt budowlany i wydającego zezwolenie na budowę należy dokonanie weryfikacji prawidłowości określenia obszaru oddziaływania, której to weryfikacji z wykorzystaniem biegłego w tej sprawie nie przeprowadzono, ani też nie wykazano, że organ sam dysponuje wiadomościami specjalnymi wystarczającymi do samodzielnego dokonania weryfikacji tej kwestii bez udziału biegłego.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie, w pełni podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Rozpoznając niniejszą sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) kontrola sądowo-administracyjna sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej w skrócie jako "p.p.s.a.").

Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak co do zasady związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Zgodnie z art. 145 § 1 p.p.s.a. sąd uwzględniając skargę uchyla decyzję w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Kwestionowana w niniejszej sprawie decyzja Wojewody z dnia 23 maja 2017 roku oraz utrzymana nią w mocy decyzja organu pierwszej instancji wydane zostały w oparciu o przepisy art. 151 § 2 w związku z art. 146 § 2 k.p.a., po przeprowadzeniu postępowania wszczętego na skutek wniosków złożonych m.in. przez skarżącą w oparciu o art. 145 § pkt 4 k.p.a.

Wnioski o wznowienie dotyczyły postępowania zakończonego ostateczną decyzją Starosty z 17 maja 2016 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu A. pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [..] w postaci wieży kratowej typu BOT EZ 60 m (wysokość całkowita obiektu - 61,95 m.n.p.t.) z antenami sektorowymi, radioliniowymi, urządzeniami sterującymi zasilającymi oraz zasilaniem elektrycznym na działce nr [..] w miejscowości C., wydaną na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy - Prawo budowlane.

Zaskarżoną decyzją Wojewoda utrzymał w mocy decyzję Starosty z 30 marca 2017 r., którą organ I instancji - orzekając w trybie wznowienia postępowania administracyjnego zakończonego własną decyzją ostateczną z 17 maja 2016 r., odmówił uchylenia tej decyzji uznając, że w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadające w swej istocie decyzji dotychczasowej. Organ I instancji stwierdził także, iż jego decyzja z 17 maja 2016 r. wydana została z naruszeniem prawa, ponieważ skarżąca i pozostałe osoby w niej wskazane, będąc stronami postępowania w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę zakończonego wydaniem decyzji Starosty z 17 maja 2016 r., bez swojej winy nie brali udziału w tym postępowaniu.

Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli strona bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu. Stronami w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę są

– zgodnie z art. 28 ust. 2 ustawy – Prawo budowlane: inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu, zdefiniowanym w art. 3 pkt 20 ww. ustawy jako teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu tego terenu.

Uznając skarżącą i pozostałe podmioty wnioskujące o wznowienie postępowania za strony postępowania zakończonego decyzją Starosty z 17 maja 2016 roku organ odwoławczy (podobnie jak organ pierwszej instancji) - wbrew zarzutom skarżącej - dokonał weryfikacji obszaru odziaływania projektowanej inwestycji (ograniczonego w pierwotnie wydanej decyzji do działki nr [..]) i przyjął, że w obszarze tym znajdują się nieruchomości stanowiące własność wnioskodawców.

Dokonując tego ustalenia organ prawidłowo uznał, że obszar oddziaływania przedmiotowej inwestycji należy ustalić nie tylko biorąc pod uwagę działki, na których znajdują się lub mogą znajdować się zgodnie z zapisami planu miejscowego miejsca dostępne dla ludności, w których stwierdzono przekroczenie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych. Organ przyjął bowiem, że w obszarze oddziaływania projektowanej inwestycji pozostają również nieruchomości znajdujące się pod przestrzenią, w której ma znajdować się pole elektromagnetyczne o poziomie przekraczającym określony przepisami wskaźnik, nawet jeżeli przestrzeń ta nie jest dostępna dla ludzi. Źródłem interesu prawnego właścicieli tych nieruchomości jest bowiem ich prawo własności, które nie ogranicza się tylko do powierzchni gruntu, lecz rozciąga się w przestrzeni.

Dlatego też prawidłowo organy wznowiły postępowanie w tej sprawie i ponownie zbadały z udziałem wszystkich stron postępowania, czy wniosek inwestora może zostać uwzględniony. Zgodnie bowiem z art. 151 § 2 w związku z art. 146 § 2 k.p.a., organ może stwierdzić, że odmawia uchylenia decyzji, której dotyczy wniosek o wznowienie postępowania, tylko wówczas, gdy nowa decyzja odpowiadałaby w swojej istocie decyzji dotychczasowej, a więc tylko w przypadku, gdy organ - w wyniku ponownego rozpoznania sprawy administracyjnej w oparciu o właściwe przepisy prawa materialnego - rozstrzygnie sprawę tak, jak została rozstrzygnięta decyzją ostateczną. Oznacza to, że treść rozstrzygnięcia musi pokrywać się w całości z rozstrzygnięciem przyjętym w decyzji ostatecznej, zaś organ w uzasadnieniu decyzji stwierdzającej wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa musi wykazać, że wadliwość procesowa nie wpłynęła na prawidłowe zastosowanie w sprawie przepisów prawa materialnego. Przesłanka wynikająca z art. 146 § 2 k.p.a. zakłada bowiem, że nie wszystkie wady postępowania administracyjnego mają znaczący wpływ na treść rozstrzygnięcia. Wyjawienie tych wad i ich usunięcie we wznowionym postępowaniu prowadzi często do konstatacji, że - pomimo usunięcia tych wad, treść rozstrzygnięcia winna pozostać niezmieniona, gdyż jest zgodna z prawem. W tym wypadku nie uchyla się więc zaskarżonej decyzji, jednak w uzasadnieniu decyzji wydanej w trybie

art. 151 § 2 k.p.a. należy wykazać, jakiego naruszenia prawa procesowego dopuścił się organ administracji w poprzednim postępowaniu, oraz że naruszenia te nie miały żadnego wpływu na treść podjętego w sprawie merytorycznego rozstrzygnięcia. Innymi słowy, organ winien wykazać, że gdyby nawet uchylił zaskarżoną decyzję z powodów procesowych, które mogły mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, to podjęte nowe rozstrzygnięcie w sprawie byłoby tożsame z rozstrzygnięciem dotychczasowym, które organ ocenia jako zgodne z prawem materialnym.

Takiej analizy, dokonanej w zgodzie z przepisami określającymi zasady prowadzenia postępowania administracyjnego, a także przepisami prawa materialnego dotyczącymi zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę, zdaniem Sądu w zaskarżonej decyzji zabrakło w zakresie oceny, czy projektowana inwestycja jest zgodna z ustaleniami obowiązującego planu miejscowego.

Zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza:

1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;

2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi;

3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7;

4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7.

Z art. 35 ust. 4 ustawy – Prawo budowlane wynika zaś, że w razie spełnienia wymagań określonych w ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4 tej ustawy, organ administracji architektoniczno-budowlanej nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę.

Przywołany art. 35 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane określa zakres obowiązków organu architektoniczno - budowlanego, których celem jest kompleksowe sprawdzenie projektu budowlanego w fazie wyjaśniającej postępowania administracyjnego o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego. Z treści tego przepisu wynika przy tym, że podstawowym obowiązkiem tego organu jest zbadanie zgodności rozwiązań zaproponowanych w projekcie budowlanym z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Analiza ta ma znaczenie fundamentalne, bowiem to te dokumenty określają w sposób wiążący m.in. przeznaczenie, parametry i wskaźniki kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym linie zabudowy, gabaryty obiektów i wskaźniki intensywności zabudowy, jak też kształtują sposób wykonywania prawa własności nieruchomości. Dlatego też negatywny wynik ustaleń organu co do zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy przekreśla możliwość wydania pozytywnej decyzji o pozwoleniu na budowę, a zaaprobowanie projektu budowlanego i wydanie pozwolenia na budowę w sytuacji gdy projekt ten jest niezgodny z ustaleniami miejscowego planu może stanowić rażące naruszenie prawa, o którym mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 października 2015 r., sygn. akt II OSK 215/14, dostępny na stronie internetowej https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Dla działki nr [...], na której ma zostać zlokalizowana projektowana stacja bazowa telefonii komórkowej w postaci wieży kratowej o wysokości całkowitej 61,95 m, obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego uchwalony uchwałą nr XLVIII/301/I0 Rady Miejskiej z dnia 8 listopada 2010 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części obrębu miasta C. i części obrębu geodezyjnego N. (Dz. Urz. Woj. Pom. z 2011 r., nr 106, poz. 2149).

Szczegółowe ustalenia dla tej działki zawiera karta terenu nr [..], z której wynika, że działka ta znajduje się w strefie D.16.U, a zatem stanowi teren zabudowy usługowej. Dla tej działki określono w pkt 8.1 karty terenu parametry i wskaźniki dla zabudowy projektowanej wskazując: ilość kondygnacji - max. 2 kondygnacje nadziemne; wysokość – max. 12,0 m.

Oceniając spełnienie przesłanki z art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo budowlane, organ odwoławczy zobowiązany był do uwzględniania postanowień tego planu miejscowego, gdyż zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym - kształtowanie i prowadzenie polityki przestrzennej na terenie gminy, w tym uchwalanie miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego, z wyjątkiem morskich wód wewnętrznych, morza terytorialnego i wyłącznej strefy ekonomicznej oraz terenów zamkniętych, należy do zadań własnych gminy. Gmina dysponuje zatem tzw. władztwem planistycznym i może stanowić o przeznaczeniu i zasadach gospodarowania terenu. Zgodnie zaś z art. 4 ust. 1 powołanej ustawy, ustalenie przeznaczenia terenu, rozmieszczenie inwestycji celu publicznego oraz określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Wyrazem władztwa planistycznego na konkretnym obszarze jest zatem miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Przepis art. 14 ust. 8 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym stanowi zaś, że plan miejscowy jest aktem prawa miejscowego, który - zgodnie z art. 87 ust. 2 Konstytucji RP - przynależy do systemu źródeł powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej na obszarze działania organów, które je ustanowiły. Adresatem postanowień planu miejscowego jako prawa miejscowego jest każdy, kto ma prawo do terenu znajdującego się w granicach planu miejscowego, w tym ten, kto korzysta lub zamierza korzystać z terenu objętego tym planem. Jako adresatów planu miejscowego należy również traktować wszelkie organy administracji publicznej, które mają ustawowo określone zadania związane z opiniowaniem, opracowywaniem planu, doradztwem w tym zakresie, a także z wydawaniem indywidualnych rozstrzygnięć, które wiążą się z tym planem, np. organ wydający decyzję o pozwoleniu na budowę. Zgodnie bowiem z art. 6 k.p.a. organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ odwoławczy nie uwzględnił w tej sprawie zapisu obowiązującego planu miejscowego dotyczącego ograniczeń wysokości projektowanej zabudowy (maksymalnie 12 metrów) mając na uwadze treść art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Dokonując wykładni ustaleń planu z uwzględnieniem tego przepisu organ doszedł bowiem do przekonania, że wprowadzone tym planem ograniczenie wysokości zabudowy nie odnosi się do wież kratowych stanowiących element stacji bazowych telefonii komórkowej. Na tej podstawie organ przyjął, że zamierzenie budowlane jest zgodne z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

W ocenie Sądu, organ odwoławczy dokonał błędnej wykładni wskazanych powyżej zapisów obowiązującego dla tego terenu planu miejscowego, niezasadnie odwołując się do treści art. 46 ust. 2 wyżej wymienionej ustawy. Organ przeoczył bowiem, że uchwała Rady Miejskiej została podjęta 8 listopada 2010 roku, a zatem już po wejściu w życie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjne, która zaczęła obowiązywać w dniu 17 lipca 2010 roku.

Zgodnie z art. 46 ust. 1 i 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, plan miejscowy nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi (ust. 1); jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń; przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu (ust. 2).

Treść wskazanego przepisu nie pozostawia wątpliwości, że plan miejscowy nie może wprowadzać zakazu lokalizacji urządzeń telekomunikacyjnych na całym obszarze objętym planem, uniemożliwiającego realizację takiego celu publicznego. Nie oznacza to jednak, że organy gminy w ogóle nie mogą korzystać ze swego władztwa planistycznego w zakresie lokalizowania na ich terenie urządzeń telekomunikacyjnych. Nie oznacza to również, że plan miejscowy nie może wprowadzać pewnych ograniczeń, czy to w zakresie lokalizacji inwestycji, ich rozmieszczenia w terenie, czy też ograniczeń co do rodzaju urządzeń z uwagi na miejsce, w którym będą zlokalizowane, czy też ograniczeń z uwagi na ochronę innych, istotnych z punktu widzenia gospodarowania przestrzenią, wartości (zob.: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 28 stycznia 2015 r., sygn. akt II SA/Rz 1429/14; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt II SA/Kr 1484/14; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 11 lutego 2016 r., sygn. akt II SA/Kr 1621/15 - dostępne na stronie internetowej https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Należy przy tym pokreślić również, że organy administracji publicznej zobowiązane są uwzględniać art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych jedynie przy wykładni miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego, które obowiązywały już w dniu wejścia w życie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, tj. przed dniem 17 lipca 2010 r. Zauważyć bowiem trzeba, że zgodnie z treścią art. 75 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, przepisy art. 46 i art. 48 tej ustawy stosuje się także do planów miejscowych obowiązujących w dniu wejścia w życie ustawy. Na skutek objęcia przepisu art. 46 ust. 1 ww. ustawy regulacją przejściowego przepisu art. 75 ust. 1 granice jego obowiązywania w czasie zostały przesunięte na moment wejścia w życie ustawy i powiązane z planami obowiązującymi w tej dacie. Użyty w przepisie

art. 75 ust. 1 cytowanej ustawy zwrot: przepis art. 46 stosuje się także "do planów miejscowych obowiązujących w dniu wejścia w życie ustawy" oznacza zatem, że chodzi tu o plany uchwalone przed tą datą. Nie powinno więc budzić wątpliwości, że przepisowi art. 46 ust. 1 nadano moc wsteczną, rozciągając jego obowiązywanie na plany uchwalone przed jego wejściem w życie (zob. A. Krawczyk, glosa do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 9 września 2015 r., sygn. akt IV SA/Po 10/15, LEX/el). Przyjmując zaś racjonalność ustawodawcy uznać należy, że miejscowe plany zagospodarowania przestrzennego uchwalone w czasie kiedy obowiązywała już ustawa o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych a których nieważność nie została stwierdzona, są zgodne z prawem, w tym z zasadami określonymi w ustawie o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych.

W tej sprawie brak było zatem podstaw aby uznać, że projektowana inwestycja jest zgodna z zapisami planu miejscowego wykluczając zapisy planu ją ograniczające wyłącznie na podstawie art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych.

Organ odwoławczy dokonał zatem błędnej wykładni obowiązującego dla przedmiotowej działki planu miejscowego, niezasadnie ograniczając się do przyjęcia, że zgodnie z art. 46 ww. ustawy plan ten nie może wprowadzać jakichkolwiek ograniczeń dotyczących lokalizowania na danym teren stacji bazowych telefonii komórkowej, gdy tymczasem powinien był przeanalizować wszystkie zapisy przedmiotowego planu miejscowego bez odwoływania się do normy interpelacyjnej zawartej w tym przepisie. Organ odwoławczy winien był w szczególności przeanalizować zgodność z prawem miejscowym planowanej inwestycji nie tylko ograniczając się do zapisów karty terenu numer [..], ale również analizując ustalenia części ogólnej planu, w tym zawarte

w § 4 uchwały definicje pojęć użytych w planie, ze szczególnym uwzględnieniem zawartej w § 4 pkt 32 uchwały definicji usług, a także definicji wysokości zabudowy

z § 4 pkt 9 uchwały. Dokonując analizy zgodności projektowanej inwestycji z ustaleniami planu miejscowego organ winien mieć również na uwadze, że plan ten przewiduje szczegółowe lokalizacje stacji bazowych telefonii komórkowej, przykładowo w strefie oznaczonej symbolem B.49.C.

Brak szczegółowej analizy przedmiotowej inwestycji w świetle zapisów obowiązującego planu miejscowego stanowił także istotne naruszenie art. 6 i art. 7 k.p.a., które mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Zgodnie bowiem z przywoływanym już przepisem art. 6 k.p.a., organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa, a z art. 7 k.p.a. wynika, że w toku postępowania stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmując wszelkie czynności niezbędne do prawidłowego załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Stwierdzone powyżej braki w ustaleniach organu II instancji świadczą o istotnym naruszeniu ww. przepisów, które niewątpliwie mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Wojewoda nie wykazał bowiem aby zbadał w tej sprawie prawidłowo podstawową przesłankę zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę wskazaną w treści art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane.

W ocenie Sądu organy obu instancji prawidłowo przyjęły natomiast, że ze sporządzonej w tej sprawie "Analizy występowania obszaru pól elektromagnetycznych o poziomach częstotliwości mocy większych lub równych 0,1 W/m2 (vide strony od 85 do 98 projektu budowlanego) oraz "Kwalifikacji przedsięwzięcia" (vide strony od 99 do 113 projektu budowlanego), szczegółowo przeanalizowanych przez organy obu instancji, o czym świadczy treść uzasadnień decyzji organów obu instancji - zawarta odpowiednio na stronach od 4 do 9 decyzji organu pierwszej instancji oraz od 4 do 5 decyzji organu II instancji, wynika, że moc pola elektromagnetycznego i jego rozmieszczenie – szczegółowo ustalone i opisane w tych dokumentach, nie uzasadniają konieczności przeprowadzenia w tej sprawie oceny oddziaływania inwestycji na środowisko, a także pozwalają uznać, że projektowana inwestycja nie spowoduje ograniczeń w zabudowie wynikających

z § 314 warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki ich usytuowanie.

Zgodnie z art. 71 ust. 1 i 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku, decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach określa środowiskowe uwarunkowania realizacji przedsięwzięcia, a jej uzyskanie jest wymagane dla planowanych przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Z art. 72 ust. 1 pkt 1 tej ustawy wynika zaś, że wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach następuje m.in. przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. Przepis art. 59 ust. 1 ww. ustawy stanowi natomiast, że przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko wymaga realizacja planowanego przedsięwzięcia mogącego zawsze znacząco oddziaływać na środowisko oraz mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, jeżeli obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko został stwierdzony na podstawie art. 63 ust. 1 tej ustawy.

Pozwolenie na budowę wydane w tej sprawie dotyczy stacji bazowej telefonii komórkowej [..] w postaci wieży kratowej typu BOT EZ o wysokości całkowitej obiektu - 61,95 m.n.p.t. z antenami sektorowymi, radioliniowymi, urządzeniami sterującymi zasilającymi oraz zasilaniem elektrycznym. W przypadku tej stacji jedynym źródłem energii elektromagnetycznej wypromieniowanej do otoczenia, mogącej stwarzać potencjalne zagrożenie, jest 15 anten sektorowych nadawczych pracujących w częstotliwościach 800 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2100 MHz, 2600 MHz, zawieszonych na wysokościach 59,4 m i 54,3 m w trzech azymutach 55°, 170° i 290°, o mocy promieniowania izotropowego od 1679 W do 1878 W.

W tej sprawie było bezsporne, że urządzenia nadawcze, ze względu na emisję do otoczenia promieniowania elektromagnetycznego, mogą zostać zaliczone do inwestycji mogących znacząco oddziaływać na środowisko, dla których uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane na podstawie art. 71 ust. 2 ww. ustawy. Dlatego też organy przeanalizowały złożone przez inwestora w tej sprawie dokumenty mając na uwadze treść przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

W powyższym rozporządzeniu określono przedsięwzięcia mogące zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 tego rozporządzenia zaliczając do nich instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne, radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300000 MHz, w których równoważna moc promieniowania izotropowego wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny. Przepis ten nie ma zastosowania w tej sprawie z uwagi na to, że anteny sektorowe objęte projektem mają moc promieniowania izotropowego od 1679 W do 1878 W.

W cytowanym rozporządzeniu – w § 3 ust. 1 pkt 8 lit. d - określono także przedsięwzięcia mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Są to instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300000 MHz, w których równoważna moc promieniowania izotropowego wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 1000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny. Z załączonych do projektu dokumentów – zdaniem Sądu - wynika, że przedmiotowa inwestycja, o wskazanych w projekcie budowlanym i we wniosku o wydanie pozwolenia na budowę parametrach technicznych, nie zalicza się również do takich przedsięwzięć. Dokumentacja przedstawiona przez inwestora wykazuje bowiem, że w każdym z azymutów w odległości do 70 m od anten, niezależnie od stopnia pochylenia wiązki promieniowania, w osi głównej wiązki promieniowania danej anteny nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności – ani istniejące, ani też mogące powstać zgodnie z zapisami obowiązującego planu miejscowego.

Należy przy tym podkreślić, że - wbrew stanowisku skarżącej, zgodnie

z ww. przepisem nie wystarcza dla uznania danej inwestycji za przedsięwzięcie mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko aby oś główna wiązki promieniowania danej anteny znajdywała się nad miejscem dostępnym dla ludności zlokalizowanym w odległości do 70 m od anten. Wymagane jest bowiem również, aby miejsce dostępne dla ludności znajdowało się w osi głównej wiązki promieniowania danej anteny, co w tej sprawie nie występuje. Wynika to wprost z załączonej do projektu budowlanego "Analizy występowania obszaru pól elektromagnetycznych o poziomach gęstości mocy większych lub równych - 0,1 W/m2", która zawiera przedstawienie przewidywanych zasięgów obszarów pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych zarówno w płaszczyźnie poziomej (str. 94), jak i w płaszczyźnie pionowej w odpowiednim azymucie (str. 95 - 98). Szczególnie istotne są zatem rysunki przedstawiające przewidywane zasięgi obszarów pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych w płaszczyźnie pionowej w odpowiednim azymucie, z których wynika, że zarówno istniejąca zabudowa, jak i zabudowa mogąca postać na tym obszarze zgodnie z planem miejscowym, znajdują się znacznie poniżej zobrazowanych obszarów występowania pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych.

W ocenie Sądu organy dokonały prawidłowej oceny złożonej przez inwestora dokumentacji, nie naruszając zasad wynikających z art. 7 i art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. Wbrew zarzutom skargi, były przy tym uprawnione aby takiej oceny dokonać samodzielnie, bez posługiwania się opinią biegłego. Z przepisu art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane wprost bowiem wynika, że w kompetencji organów architektoniczno – budowlanych pozostaje sprawdzenie zgodności projektu budowlanego z wymaganiami ochrony środowiska.

Prawidłowo zatem organy uznały w tej sprawie, że przedmiotowa inwestycja nie wymagała przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko i wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Wykonana w tej sprawie analiza wykazuje również, że planowana inwestycja nie powoduje ograniczeń wynikających z § 314 warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, zgodnie z którym budynek z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi nie może być wzniesiony na obszarach stref, w których występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego, określonego w przepisach odrębnych dotyczących dawek granicznych promieniowania wynoszącym dla miejsc dostępnych dla ludności na 0,1 W/m 2 gęstości mocy. Uwzględnia ona bowiem zabudowę mogącą potencjalnie powstać na analizowanych obszarze zgodnie z zapisami obowiązującego planu miejscowego i wykazuje, że projektowana inwestycja zabudowy tej nie będzie ograniczać.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a., zasądzając od organu odwoławczego na rzecz skarżącej zwrot wpisu sądowego uiszczonego od skargi w kwocie 200 zł oraz zwrot kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 500 zł.

Z uwagi na uwzględnienie skargi sprawa będzie ponownie rozpoznawana przez organ II instancji. Zgodnie z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w tym orzeczeniu Sądu wiążą w sprawie organy, których działanie było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa ulegną zmianie. Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wprost z treści powyższego uzasadnienia.