Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś - Rosińska Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2017 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej oddala skargę

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 115 ust. 1 pkt 4 oraz art. 99 ust. 3 pkt 3 w związku z art. 99 ust. 2 i ust. 4, art. 108 ust. 4 pkt 4 lit. a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 281, ze zm.), w związku z art. 494 § 2 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013 r. poz. 1030, ze zm.), art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r., poz. 184) oraz art. 138 § 1 pkt 1 kpa, po rozpatrzeniu odwołania P. sp. z o.o. z siedzibą [...] utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] grudnia 2015 r., odmawiającą dokonania zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej "M." w G. przy ul. B. w zakresie zmiany nazwy apteki z "M. " na "D." oraz podmiotu uprawnionego do prowadzenia apteki z "O." Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na "P." Sp. z o.o.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił, że w dniu [...] października 2014 r. P. Sp. z o.o. z siedzibą [...] złożyła do [...] Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] wniosek o zmianę zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w G. przy ul. B. poprzez zmianę nazwy apteki z "M." na "D." oraz o zmianę oznaczenia podmiotu uprawnionego do prowadzenia apteki ze spółki O. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] na P. Sp. z o.o. W uzasadnieniu wskazano, iż z dniem [...] października 2014 roku nastąpiło połączenie P. Sp. z o.o. z O. Sp. z o.o. Stwierdzono, iż połączenie nastąpiło w trybie art. 492 § 1 pkt 1 Kodeksu spółek handlowych poprzez przeniesienie całego majątku spółki O. Sp. z o.o. na P. Sp. z o.o.

Następnie organ szczegółowo opisał przebieg postępowania w sprawie.

Rozpoznając niniejszą sprawę w wyniku wniesionego przez stronę odwołania GIF, mając na względzie " (...) ratio legis przepisów art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 Prawa farmaceutycznego stwierdził na wstępie, że - niezależnie od tego, że ustawodawca ujął ograniczenia w dostępie do rynku detalicznej sprzedaży produktów leczniczych w dwóch punktach - wyraźnie przewidział, że wojewódzki inspektor farmaceutyczny "nie wydaje" (odmawia wydania) zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w trzech sytuacjach, a mianowicie, gdy podmiot ubiegający się o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej:

a) sam "prowadzi na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych" (art. 99 ust. 3 pkt 2 zd. pierwsze); nie ma przy tym znaczenia, czy podmiot ten pozostaje w jakichkolwiek relacjach kontrolowania czy dominacji/zależności czy jest członkiem jakiejkolwiek grupy kapitałowej podmiotów prowadzących apteki ogólnodostępne;

b) kontroluje (w sposób bezpośredni lub pośredni) podmioty (podmioty zależne), które prowadzą łącznie więcej niż 1% aptek na terenie województwa (art. 99 ust. 3 pkt 2 zd. drugie); w tej sytuacji podmiotowi ubiegającemu się o zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej można odmówić jego udzielenia już i tylko wtedy, gdy wszystkie kontrolowane przez niego podmioty (lub jakaś ich część) łącznie prowadzą więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych; nie ma przy tym znaczenia, czy podmiot ubiegający się o zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie prowadzi żadnej takiej apteki, a jeśli jakieś prowadzi, to jaką część dopuszczalnego 1% aptek ogólnodostępnych stanowią apteki przez niego prowadzone;

c) jest członkiem grupy kapitałowej, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych; w tej sytuacji nie ma znaczenia, jaką rolę w grupie kapitałowej pełni podmiot ubiegający się o zezwolenie na prowadzenie kolejnej apteki ogólnodostępnej, w tym czy jest jej leaderem (podmiotem kontrolującym/dominującym) i jaki ma udział w dopuszczalnej wielkości ponad 1% aptek ogólnodostępnych; zawsze jednak udział ten jest zaliczany do tego kryterium"1.

Jak wynika zatem z analizy naukowej powyższych przepisów, podmiotowi ubiegającemu się zezwolenie nie wydaje się go (odmawia zmiany), jeżeli podmiot ten m. in. wchodzi w skład grupy kapitałowej, której członkowie prowadzą więcej niż 1 % aptek ogólnodostępnych na terenie danego województwa. Przepis ten ma zapobiegać zjawisku koncentracji na detalicznym rynku dystrybucji produktów leczniczych.

Zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r., poz. 184), pod pojęciem "grupy kapitałowej" rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.

Organ podniósł, że P. Sp. z o.o. wystąpiła do WIF o zmianę zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej położonej w G. przy ul. B. w związku z przejęciem Spółki O. Sp. z o.o., do której należała ww. apteka.

Z odpisu Krajowego Rejestru Sądowego P. Sp. z o.o.; z siedzibą [...] wynika, że:

• jedynym jej wspólnikiem jest B. sp. z o.o. z siedzibą [...];

• wszyscy członkowie zarządu P. Sp. z o.o., tj.: D. C., P. K. i F. M. są jednocześnie członkami zarządu B. Sp. z o.o.

Ponadto, na terenie województwa [...] B. Sp. z o.o. jest właścicielem 1 apteki ogólnodostępnej, a podmioty przez nią kontrolowane, bądź przejęte, tj.: Z. Sp. z o.o., C. Sp. z o.o., N. Sp. z o.o., G. Sp. z o.o., P. Sp. z o.o., K. Sp. z o.o., A. Sp. z o.o. i M. Sp. z o.o. mają 20 aptek ogólnodostępnych. Zatem liczba aptek prowadzonych przez ww. podmioty łącznie wynosi 21.

W dniu wydawania decyzji przez organ I instancji na terenie województwa [...] funkcjonowało 590 aptek ogólnodostępnych. Dokonanie zmiany zezwolenia na P. Sp. z o.o. spowodowałoby, że grupa kapitałowa, której spółka jest członkiem prowadziłaby 21 aptek ogólnodostępnych. Przekroczyłaby więc dopuszczalną przepisami prawa granicę koncentracji, o jakiej mowa w art. 99 ust 3 pkt 3 upf. Na dzień wydania decyzji w II instancji stan ilościowy aptek wynosi 597, co nie zmienia istotnie ustaleń i w dalszym ciągu skutkuje tym, iż grupa kapitałowa w rozumieniu wyżej przytoczonych przepisów nie może prowadzić na terenie niniejszego województwa więcej niż 6 aptek.

Zdaniem organu dokonanie żądanej zmiany zezwolenia doprowadziłoby do ominięcia art. 99 ust. 3 pkt 3 upf. Organ wyjaśnił, że art. 494 § 2 ksh stanowi, że na spółkę przejmującą albo spółkę nowo zawiązaną przechodzą z dniem połączenia w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej albo którejkolwiek ze spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej.

Zdaniem organu przepis art. 494 § 2 ksh doznaje ograniczenia m.in. w postaci przepisu art. 99 ust. 3 pkt 3 upf. Przepis ten określa bowiem jeden z licznych wymogów jakie musi spełniać zezwoleniobiorca, który ma zamiar prowadzić aptekę. Następnie organ wskazał na treść art. 101 pkt 4 upf i art. 37 ap ust. 1 pkt 2 upf i szeroko omówił pojęcie rękojmi powołując się na konkretnie wskazane orzeczenia stwierdzając, że wymóg dawania rękojmi należytego prowadzenia apteki, jak i wymóg nieprzekroczenia limitu 1 % aptek na terenie danego województwa zawarty jest w przepisach dotyczących wydania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Wymogi te zezwoleniobiorca ma obowiązek spełniać zarówno w czasie ubiegania się o uzyskanie zezwolenia, jak i przez cały czas prowadzenia działalności objętej tym zezwoleniem.

Reasumując uznał, iż ustawa - Prawo farmaceutyczne uniemożliwia uzyskanie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w sytuacji, gdy podmiot ubiegający się o zezwolenie należy do grupy kapitałowej, której członkowie prowadzą łącznie na terenie województwa więcej niż 1% aptek, a przepis ten jest właśnie tym przepisem szczególnym, o którym mowa w art. 494 ksh, uniemożliwiającym nabycie zezwolenia w drodze sukcesji uniwersalnej z powodu braku spełniania wszystkich wymogów niezbędnych do prowadzenia działalności objętej zezwoleniem.

Odnosząc się szczegółowo do zarzutów zawartych w odwołaniu GIF uznał je za bezzasadne.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, P. sp. z o.o. z siedzibą [...] podniosła zarzut rażącego naruszenia prawa materialnego, a to:

- art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 ustawy Prawo farmaceutyczne przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten odnosi się do sytuacji przejścia zezwolenia na następcę prawnego z mocy prawa, wskutek czego ustanawia przesłanki skuteczności przejścia zezwolenia z mocy art. 494 § 2 k.s.h., podczas gdy art. 99 ust. ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f. odnosi się wyłącznie do udzielenia zezwolenia w oparciu o decyzję administracyjną;

- art. 494 § 2 k.s.h. polegające na pominięciu w rozpatrywanej sprawie skutku prawnego wynikającego z tego przepisu (pominięcie skutku następstwa ex lege).

Mając na uwadze powyższe, w oparciu o art. 145 § 1 pkt 2 ppsa wniosła o:

1. stwierdzenie nieważności ww. decyzji organu odwoławczego w całości z uwagi na wadę określoną w art. 156 § 1 pkt 2 in fine k.p.a.;

2. stwierdzenie nieważności z tych samych względów - w oparciu o art. 135 ppsa - poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości;

3. zobowiązanie przez Sąd organu I instancji - na podstawie art. 145a § 1 ppsa - do wydania w określonym przez Sąd terminie decyzji umarzającej postępowanie w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w G., przy ul. B. - z uwagi na brak przesłanki do decyzyjnej zmiany tego zezwolenia w żądanym zakresie (zmiana "dokumentu zezwolenia", "zaktualizowanie jego treści" następuje w formie czynności materialno - technicznej);

4. rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym w oparciu o przepis art. 119 pkt 1 ppsa;

5. zasądzenie na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi skarżąca szczegółowo rozwinęła i uzasadniła podniesione zarzuty. Stwierdziła, m.in., że przyjęta przez organy interpretacja pozostaje oderwana od istniejącego porządku prawnego, stanowiąc ewidentny przykład wykładni contra legem.

W niniejszym przypadku organ państwa szczebla centralnego podjął rozstrzygnięcie, którego nie sposób zaakceptować z punktu widzenia konstytucyjnej zasady legalności (art. 7 Konstytucji RP);

- pominięto w nim wymóg obowiązywania jednoznacznej podstawy prawnej decyzji administracyjnej (jakiejkolwiek, a decyzji zobowiązującej, negatywnej w szczególności);

- w drodze niedopuszczalnej interpretacji wykreowano przesłanki wydania decyzji negatywnej mimo istniejących jednoznacznych (oczywistych) regulacji prawnych;

- błędnie ustalono treść żądania skarżącej mimo tego, że treść ta wątpliwości nie nasuwała, przerzucając na skarżącą konsekwencje niewłaściwego odczytania złożonego wniosku, a jednocześnie pominięto konstytucyjny i ustawowy wymóg przestrzegania prawa przez organ administracji publicznej. Zdaniem skarżącej art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f. formułuje jedną z przesłanek wydania nowego zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Wbrew stanowisku organu, brak jest natomiast jakichkolwiek podstaw dla utożsamiania przesłanek wydania zezwolenia z przesłankami przejścia zezwolenia na następcę prawnego na mocy art. 494 § 2 k.s.h. Skarżąca szeroko wywodziła, że wydanie zezwolenia (art. 99 ust. 3 u.p.f.) i przejście zezwolenia na następcę prawnego z mocy prawa (art. 494 § 2 k.s.h.) stanowią dwa odrębne sposoby nabycia praw, które nie mogą być ze sobą utożsamiane.

Stwierdziła, że faktem jest, iż skutek wskazany w art. 494 § 2 k.s.h. nie ma charakteru bezwzględnego, albowiem sam przepis wskazuje, iż ustawodawca może przewidzieć w tym zakresie określone wyjątki; jednakże muszą mieć one charakter wyraźny i jednoznaczny.

Jako przykład przepisu sprzeciwiającego się przejściu praw i obowiązków na mocy art. 494 k.s.h. wskazała przykładowo art. 618 k.s.h. a contrańo, który stanowi: "Przepisy art. 494 § 2 i art. 531 § 2 stosuje się do koncesji, zezwoleń oraz ulg przyznanych po dniu wejścia w życie ustawy, chyba że przepisy dotychczasowe przewidywały przejście takich uprawnień na spółkę przejmującą lub na spółkę nowo zawiązaną." Zdaniem skarżącej przepis ten ustanawia normę, zgodnie z którą art. 494 § 2 k.s.h. co do zasady, nie znajduje zastosowania do zezwoleń wydanych przed wejściem w życie kodeksu spółek handlowych; w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości wyłącza on skutek, o którym mowa w art. 494§ 2 k.s.h.

Skarżąca stwierdziła, że uregulowanie zawarte w art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f. nie tylko nie może zostać uznane za wyraźnie wyłączające zastosowanie art. 494 § 2 k.s.h., ale w ogóle nie odnosi się do sytuacji przejścia Zezwolenia na następcę prawnego; jak jasno wynika z jego treści odnosi się ono bowiem wyłącznie do wydawania nowych zezwoleń na mocy decyzji administracyjnej.

Nie sposób racjonalnie twierdzić, iż jeśli przepis jasno stanowi, iż "Zezwolenia nie wydaje się, jeśli..." to oznacza to, iż "Zezwolenie nie przechodzi na następcę prawnego, jeśli..." oraz "Zezwolenia nie zmienia się, jeśli..." Aby twierdzić, jak przyjął organ, iż ustawa Prawo farmaceutyczne jest "ustawą która stanowi inaczej" (art. 494 § 2 k.s.h. in fine), ustawodawca musiałbym wprowadzić do niej uregulowanie, zgodnie z którym "Zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie przechodzi na następcę prawnego, jeśli..." lub "Art. 494 § 2 k.s.h. nie stosuje się, jeśli..." Na chwilę obecną takie uregulowania nie występuje, zaś z jednoznacznego brzmienia zarówno art. 99 ust. 3 pkt 3 Prawa farmaceutycznego jak i art. 494 k.s.h. wynika, iż przepisy te znajdują zastosowanie w dwóch różnych sytuacjach i regulują dwie odrębne kwestie.

Zdaniem skarżącej stanowisko zajęte w tym zakresie przez GIF uznać należy za niezrozumiałe. Twierdzenia organu, oparte na całkowicie opatrznym rozumieniu spójności sytemu prawnego, stanowią w istocie mało klarowną i zupełnie chybioną próbę "połączenia" dwóch całkowicie odrębnych uregulowań w jedną instytucję. Art. 99 I ust. 3 pkt 3 u.p.f. w rzeczywistości wskazuje wyłącznie na przypadki, w których organ odmawia wydania zezwolenia - jednoznacznie dotyczy to więc wyłącznie zezwoleń nowych, uzyskiwanych w drodze decyzji administracyjnej, co odróżnić należy od przejścia już wydanego zezwolenia z mocy samego prawa na następcę prawnego. Rozciąganie zastosowania tej regulacji na sytuacje ewidentnie nią nieobjęte nie może być uzasadnianie "spójnością systemu prawnego", tym bardziej gdy prowadzi do rozszerzającej wykładni wyjątku - po pierwsze, od ogólnej reguły z art. 494 § 2 k.s.h., po drugie - od zasady wolności gospodarczej. Ponadto wbrew twierdzeniom organu sytuacja, gdy dwa odrębne sposoby nabycia Zezwoleń obwarowane są odmiennymi regułami nie narusza spójności regulacji w tym zakresie, i w szczególności nie powoduje powstania norm ze sobą sprzecznych.

W ocenie skarżącej niespójne pozostaje natomiast stanowisko organu który z jednej strony nie neguje prawa do przejścia zezwolenia w trybie art. 494 k.s.h., z drugiej zaś strony wskazuje, iż sukcesja taka może się dokonać tylko i wyłącznie w zgodzie z przepisami dotyczącymi udzielania zezwoleń. Oznaczałoby to, iż skuteczność normy wynikającej z art. 494 § 2 k.s.h. byłaby uzależniona od spełnienia wymagań związanych z wydaniem zezwolenia (czy też, odpowiednio, koncesji, ulgi :itp.) w drodze decyzji administracyjnoprawnej. Konkluzja ta, stanowiąca niejako podsumowanie stanowiska organu, pozostaje całkowicie błędna. Zakłada ona uzależnienie zastosowania czy też skuteczności art. 494 § 2 k.s.h. od spełnienia dodatkowych przesłanek, nie znajdujących podstawy w tymże przepisie.

Nadto połączenie ze sobą wskazanych instytucji i niejako "zapożyczanie" przesłanek wydania zezwolenia do instytucji przejścia zezwolenia na mocy art. 494 § 2 k.s.h. uznać należy za niedopuszczalne także ze względu na zasadę działania organów administracyjnych na podstawie iw granicach prawa. Jeśli przepis prawa przyznaje organowi uprawnienie i obowiązek odmowy wydania zezwolenia w sytuacji gdy podmiot który się o to zezwolenie ubiega prowadzi na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych, a jednocześnie brak jest takiej regulacji w odniesieniu do przejścia zezwolenia z mocy samego prawa i zmiany już wydanego zezwolenia, to nie można, powołując się na spójność prawa, odnosić przesłanek wydania zezwolenia również do jego przejścia na następcę prawnego z mocy prawa.

W cenie skarżącej twierdzenie GIF oparte jest na zupełnie błędnej ocenie zarówno treści regulacji z art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f. jak i stosunku między tą regulacją a art. 494 k.s.h. Znamiennym jest przy tym, że organ dostrzega, iż art. 494 k.s.h. nie wyłącza zastosowania art. 99 ust. 3 u.p.f., (co jest o tyle oczywiste, iż przepis regulujący sukcesję generalną z mocy prawa nie może wyłączać zastosowania przepisu regulującego uzyskanie uprawnienia na mocy indywidulanego aktu administracyjnego) nie dostrzega już natomiast równie oczywistej zależności przeciwnej, t.j. iż z tych samych względów art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f nie może wyłączać zastosowania art. 494 § 2 k.s.h.

Ponadto wbrew twierdzeniom organu art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f. nie kreuje przesłanek; generalnie "uniemożliwiających uzyskanie zezwolenia ale przesłanki uniemożlwiające jego uzyskanie w drodze decyzji administracyjnej. W konsekwencji stosuje się go do wszystkich podmiotów występujących o zmianę zezwolenia; nie stosuje się go natomiast do podmiotów, które o wydanie zezwolenia się nie ubiegają.

Uzasadniając zarzut stosowania niewłaściwych dyrektyw interpretacyjnych skarżąca podniosła, że u podstaw stanowiska zarówno organu I instancji jak i GIF-u leży w zasadzie wyłącznie argumentacja o charakterze celowościowo - funkcjonalnym. Całość Stanowiska organów daje się tak naprawdę sprowadzić do twierdzenia, iż odnoszenie art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f. również od sytuacji przejścia zezwolenia z mocy prawa jest konieczne, bowiem w innym przypadku przedsiębiorcy omijaliby ustawy zakaz posiadania nie więcej niż 1% aptek w województwie (przy czym, błędne jest już samo założenie, iż prawo farmaceutyczne ustanawia zakaz posiadania więcej niż 1% aptek w województwie - art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f. ustanawia bowiem w tym zakresie jedynie zakaz wydania nowego zezwolenia w drodze decyzji administracyjnej, co jest zakazem o istotnie odmiennym, węższym zakresie). 

Skarżąca argumentowała, że decyzje organów obu instancji zostały ewidentnie oparte na pozajęzykowych dyrektywach wykładni, przy zastosowaniu których doszło do przełamania jednoznacznych wyników wykładni językowej. Mając na uwadze powyższe, aktualne pozostają argumenty dotyczące niedopuszczalności zastosowania w realiach sprawy wykładni celowościowej i funkcjonalnej art. 99 ust. 3 pkt 2i 3 u.p.f. w kierunku przyjętym przez organy obu instancji.

Przyjęcie wykładni celowościowej wymagałoby całkowitego zignorowania, przy ustalaniu znaczenia analizowanych przepisów, jednoznacznych wyników wykładni językowej. Organ administracji publicznej nie może tymczasem pomijać treści przepisów, które stosuje, w takim kształcie, jaki nadał im ustawodawca; przeciwnie - organ zobowiązany jest stosować i przepisy zgodnie z ich treścią. Odstąpienie od tej zasady skutkować musi wykładnią contra legem, co niemal modelowo ma miejsce w realiach niniejszej sprawy. Ustalając, iż przepis art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 Prawa farmaceutycznego odnosi się do wydania zezwolenia organ nie może twierdzić, iż wyłącza on art. 494 k.s.h., gdyż lepiej realizuje to jego cel.

Nadto decyzja zmieniająca zezwolenie nie jest decyzją "stwierdzającą jego nabycie" - dla wydania tej ostatniej brak jest stosownej normy kompetencyjnej. Po drugie - różnicowanie przesłanek nabycia zezwolenia na mocy decyzji administracyjnej oraz jego przejścia z mocy prawa na następcę prawnego nie powoduje nierównego traktowania przedsiębiorców - to ostatnie mogłoby mieć miejsce, gdyby różne przesłanki funkcjonowały w ramach jednego trybu i opierały się na kryteriach podmiotowych. W rozważanym stanie prawnym różne przesłanki dotyczą różnych trybów i nie mają żadnego związku z jakimikolwiek kryteriami podmiotowymi. Po trzecie - stanowisko organu opiera się w istocie na argumentacji słusznościowej (mocno przy tym wątpliwej, jak bowiem wskazano, brak w tym zakresie jakichkolwiek kryteriów podmiotowych), przy pomocy której nie można uzasadniać przełamywania jednoznacznych wyników wykładni językowej - tym bardziej w kierunku niekorzystnym dla podmiotu administrowanego.

Co więcej obowiązek uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej na wskazanych w ustawie warunkach, jak i obowiązek przestrzegania ustanowionych tam warunków prowadzenia apteki, stanowią wyjątki od konstytucyjnej zasady wolności gospodarczej. Zastąpienie przepisu przewidującego przejście zezwolenia na następcę prawnego z mocy samego prawa regulacją, zgodnie z którą następca zobowiązany jest zwrócić się do organu o wydanie decyzji, na mocy której, po spełnieniu dodatkowych przesłanek, nastąpi dopiero przejście zezwolenia stanowi interpretacje skrajnie rozszerzającą. Jednocześnie, taka wykładnia nie znajduje żadnego uzasadnienia w brzmieniu przepisów, naruszając kolejną konstytucyjną zasadę wykładni prawa, zgodnie z którą wyjątki od zasady wolności gospodarczej mogą być ustanowione wyłącznie na mocy ustawy, przez co rozumieć należy m.in. wymóg, by regulacje w tym zakresie miały charakter wyraźny i jednoznaczny, nie zaś wyprowadzany w oparciu o pozajęzykowe metody wykładni.

W dalszej części uzasadnienia skarżąca ustosunkowała się do podniesionego w uzasadnieniu decyzji GIF-u argumentu, zgodnie z którym w orzecznictwie sądowo-administracyjnym funkcjonują orzeczenia uznające za przesłankę cofnięcia zezwolenia utratę rękojmi należytego prowadzenia apteki, regulacja odnośnie wymogu posiadania rękojmi pozostaje zaś podobna do regulacji z art. 99 ust. 3 pkt 2 u.p.f. W konsekwencji stwierdziła, iż wbrew wskazanym wyżej twierdzeniom, brak jest racjonalnych podstaw do przenoszenia orzeczeń dotyczących skutków utraty rękojmi na grunt interpretacji art. 99 ust. 3 pkt 2 u.p.f. Regulacja z art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f. wykazuje zasadnicze i podstawowe różnice w stosunku do przepisów regulujących rękojmie należytego prowadzenia apteki, w związku z czym argumenty podnoszone w orzeczeniach dotyczące skutków utraty rękojmi na prowadzenie apteki nie mogą być przenoszone na grunt wykładni art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f.

Uzasadniając zarzut naruszenia zasady ogólnej trwałości decyzji administracyjnej ostatecznej skarżąca wskazała, iż zaskarżona decyzja pozostaje tak dalece oderwana od istniejącego stanu prawnego, iż trudno w istocie racjonalnie określić jej skutki prawne. Z treści uzasadnienia zdaje się wynikać, iż wobec niespełnienia przez stronę przesłanek nabycia zezwolenia, organ uznał przejście tego zezwolenia za nieskuteczne; jednocześnie jednak żaden przepis prawa nie przyznaje organowi kompetencji do "stwierdzenia" skuteczności przejścia zezwolenia na następcę prawnego z mocy samego prawa w drodze sukcesji uniwersalnej. Skarżąca zauważyła, iż istota przejścia uprawnienia z mocy samego prawa wyłącza "zatwierdzenie" takiego skutku w drodze decyzji administracyjnej. Na chwilę obecną doszło więc do całkowicie paradoksalnej sytuacji, w której w obrocie funkcjonuje zezwolenie na prowadzenie apteki, które przeszło z mocy prawa na spółkę P., a zarazem istnieje ostateczna decyzja z której wynika, iż organy inspekcji farmaceutycznej nie uznają, iż zezwolenie to przeszło na nową spółkę. Sytuacja taka burzy jakąkolwiek pewność obowiązywania i stosowania prawa, zarówno wobec strony, jak i wobec podmiotów trzecich — w tym pacjentów. Faktem pozostaje, iż wobec uniemożliwienia przez organy inspekcji farmaceutycznej aktualizacji treści zezwolenia z treści tej wynika, iż apteka w G., przy ul. B. jest prowadzona przez spółkę która utraciła byt prawny i została wykreślona z rejestru - co pozostaje absurdem, i już teraz powoduje ogromne problemy m.in. w kontaktach z NFZ, narażając spółkę na olbrzymie straty związane w szczególności z niemożnością realizacji umów na refundację leków.

W ocenie skarżącej, zmiana podmiotu uprawnionego do prowadzenia apteki musi znaleźć określone odzwierciedlenie w treści zezwolenia - w przeciwnym razie treść tego zezwolenia wprowadzałaby uczestników obrotu prawnego w błąd co do zawartych w nim informacji. Stronę obciążał obowiązek aktualizacji treści zezwolenia, w związku z czym złożyła odpowiedni wniosek. Dokonana przez organ ocena, zgodnie z którą wskazana sprawa winna zostać załatwiona przez wydanie decyzji administracyjnej - a nie np. w drodze czynności materialno- technicznej - jest jednak w ocenie strony błędna. Powyższe wprost wynika z samej istoty sukcesji generalnej na mocy art. 494 § 2 k.s.h., która wyłącza potrzebę i możliwość wydawania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Co więcej, w toku postępowań o zmianę zezwoleń dotyczących innych aptek strona wskazywała organowi, iż w jej ocenie aktualizacja treści wydanego zezwolenia nie powinna zostać dokonana w drodze wydania decyzji administracyjnej, brak jest bowiem normy zezwalającej na "potwierdzanie" skutku wskazanego w art. 494 § 2 k.s.h., następującego ex lege, a zatem wyłączającego możliwość wydana decyzji administracyjnej.

Skarżąca wskazała także na skutki gospodarcze zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Sąd doszedł do przekonania, że organy administracji publicznej, wbrew zarzutom strony skarżącej, nie dopuściły się obrazy przepisów art. 99 ust. 3 i ustawy - Prawo farmaceutyczne, a także art. 494 § 2 k.s.h. dokonując ich prawidłowej wykładni i właściwego zarazem zastosowania do prawidłowo ustalonego stanu faktycznego niniejszej sprawy.

Istota problemu sprowadza się do udzielenie odpowiedzi na pytanie czy w wyniku zaistniałego połączenia (przejęcia) spółki skarżącej ze spółką O. sp z o.o doszło do przekazania przez spółkę przejmowaną uprawnień wynikających z zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej na spółkę przejmującą.

Jak wynika z akt sprawy skarżąca domagała się zmiany zezwolenia z uwagi na połączenie w/w spółek w trybie art. 492 § 1 pkt 1 k.s.h. poprzez przeniesienie całego majątku spółki przejmowanej na spółkę przejmującą.

W prawie administracyjnym postępowanie wszczyna się z urzędu lub na wniosek strony. Wniosek jest czynnością dyspozytywną strony i wiąże organ, który może działać jedynie w jego granicach. Realizacja wniosku o zmianę zezwolenia następuje na podstawie art. 99 ust.2 Pf. Zgodnie z art. 99 ust.1 zmiany zezwolenia dokonuje Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny.

Sąd podziela w pełni przyjmując za własny pogląd wyrażony w wyroku tut. Sądu z dnia 23 marca 2017 r. w sprawie o syg. VI SA/Wa 558/16.

Sąd uznał, że art. 491 §1 k.s.h. przewiduje, że spółki kapitałowe mogą się łączyć miedzy sobą oraz ze spółkami osobowymi. Skutkiem takiego połączenia jest sukcesja generalna w zakresie praw i obowiązków cywilnoprawnych i administracyjnoprawnych. Zgodnie z art. 494 § 1 k.s.h. spółka przejmująca albo spółka nowo zawiązana wstępuje z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej albo spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki.

Zgodnie z art. 494 § 2 k.s.h. na spółkę przejmującą z dniem połączenia przechodzą w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej.

Zdaniem A. Kidyby (komentarz do art. 494 k.s.h. A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Objaśnienia, Zakamycze, 2001, wyd.II) przepis art. 494 k.s.h. reguluje skutki połączenia spółek. Założeniem procesów łączeniowych jest to, aby wspólnicy oraz wierzyciele nie byli w gorszej sytuacji niż przed połączeniem. Dlatego też wprowadzona została zasada sukcesji uniwersalnej w zakresie praw i obowiązków cywilnoprawnych i ograniczonej sukcesji w odniesieniu do stosunków administracyjnoprawnych. Zasada ograniczonej sukcesji administracyjnoprawnej polega na tym, że co do zasady, na spółki sukcesorki przechodzą z dniem połączenia: zezwolenia, koncesje, ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej lub którejkolwiek ze spółek łączących się w trybie fuzji. Ograniczenie przejścia zezwoleń na nowe spółki może wynikać z przepisów ustawy, z decyzji (o udzieleniu koncesji, zezwolenia, pozwolenia), sprzeciwu organu, który wydał koncesje (pozwolenie), a w końcu ograniczyć ją może termin, o którym mowa w art. 618 k.s.h.. Należy pamiętać, że art. 494 § 2 k.s.h. stosuje się tylko do koncesji, zezwoleń, ulg przyznanych po wejściu w życie k.s.h. chyba, że przepisy dotychczasowe akceptowały przejście takich uprawnień na sukcesorów.

Dalej autor tego komentarza stwierdza, że wyliczenie praw i obowiązków wynikających z aktu administracyjnego zawarte w art. 494 § 2 jest przykładowe a także, iż w toku prac nad projektem ustawy powstały wątpliwości co do przyjętej sukcesji uniwersalnej, bowiem zezwolenia, koncesje i ulgi a także inne akty administracyjne mają charakter indywidualny, ich sukcesja uniwersalna w sensie prawnym jest zatem wątpliwa.

Należy podkreślić, że w doktrynie prawa ugruntował się pogląd, że nie jest dopuszczalna sukcesja uniwersalna praw administracyjnych w drodze czynności cywilnoprawnej. Norma prawna zawarta w przepisie art. 494 § 2 k.s.h. może być uznana co najwyżej za regułę interpretacyjną, pozwalającą przyjąć w razie wątpliwości, iż w określonym przypadku dane uprawnienie przeszło na następcę prawnego (por. m.in. M. Nowak, Z. Olech, Regulacja sukcesji administracyjnoprawnej w Kodeksie spółek handlowych, Przegląd Prawa Handlowego z 2008 r., nr 1, s.39).

Sąd stoi na stanowisku, iż sukcesja generalna w odniesieniu do stosunków cywilnoprawnych jest pełna, jednak inaczej kształtuje się w odniesieniu do stosunków administracyjnoprawnych. Wyłączenie sukcesji generalnej spółki przejmującej bądź nowo zawiązanej po spółce przejmowanej w sferze praw i obowiązków administracyjnoprawnych musi wynikać albo z wyraźnego przepisu ustawy, albo z treści decyzji administracyjnej. Innymi słowy sukcesja generalna niewynikająca z decyzji może być wyłączona tylko przepisem ustawowym (por. Kodeks spółek handlowych. Komentarz, red. M. Rodzynkiewicz, Wydawnictwo LexisNexis, Warszawa 2012, s. 1060).

Zdaniem Sądu, aby dodatkowo wyjaśnić powyższą tezę, należy zwrócić uwagę, że w prawie administracyjnym obowiązuje zasada, iż prawa i obowiązki o charakterze administracyjnoprawnym są związane z osobą, dla której zostały ustanowione (zob. m. in. G. Łaszczyca, R. Sasiak, Łączenie spółek kapitałowych a sukcesja praw i obowiązków ze sfery publicznoprawnej (wybrane zagadnienia), Prawo Spółek z 1999, nr 4, s. 3). Zasadniczo są one nieprzenoszalne (zob. także A. Szumański /w:/ Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck 2003, t. IV, s. 244 i nast.). Dla zmiany tej reguły konieczna jest wyraźna norma prawna. Ta generalna zasada doznaje jednak pewnych wyjątków. I tak, art. 494 § 2 k.s.h. wprowadza wyjątek od generalnej reguły. Przyjęta zasada sukcesji administracyjnoprawnej ma dwie istotne cechy: wskazuje przykładowo prawa i obowiązki administracyjnoprawne oraz ma ograniczony charakter (w kilku aspektach). Zasada ograniczonej sukcesji administracyjnej polega na tym, że, co do zasady, na spółki sukcesorki przechodzą z dniem połączenia: zezwolenia, koncesje, ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej lub którejkolwiek ze spółek łączących się w trybie fuzji. Jednakże sukcesja administracyjnoprawna ma ograniczony charakter. Ograniczenie przejścia zezwoleń na nowe spółki może wynikać z przepisów ustawy albo, gdy decyzja o przyznaniu tak stanowi.

W praktyce samodzielne znaczenie art. 494 § 2 k.s.h. jest niewielkie, gdyż kwestia dopuszczalności (bądź nie) przesłanek przejścia praw i obowiązków w przypadku restrukturyzacji podmiotowych (łączeń, przekształceń, podziałów) jest regulowana w przepisach ustaw szczegółowych, por. np. art. 40 PrBud (zasady sukcesji pozwolenia na budowę), art. 13 ust. 2 TransDrogU, art. 99 ust.3 Pf. Art. 494 § 2 k.s.h. pełni w istocie rolę "wypełniacza luk" w przepisach szczególnych. Przewidziana w nim zasada ograniczonej sukcesji uniwersalnej znajdzie zastosowanie dopiero wówczas, gdy ustawa szczególna, odnosząca się do określonych praw lub obowiązków o charakterze administracyjnoprawnym, nie reguluje dopuszczalności ich przejścia na inny podmiot, a decyzja administracyjna, będąca bezpośrednim źródłem tych uprawnień, nie wyłącza ich sukcesji na inny podmiot ( M. J. Nowak, Z. Olech, Regulacja sukcesji, s. 43).

Należy mieć jednak na uwadze, że w orzecznictwie sądów administracyjnych art. 494 § 2 k.s.h. spotyka się z zawężającą interpretacją (np. wyr. NSA w Warszawie z 24 kwietnia 2007 r., II OSK 674/06, Legalis, z glosą B. Drachala, Pr. Sp. 2008, Nr 12, s. 46, w którym NSA stwierdził, że zasada sukcesji generalnej określona w art. 494 § 2 k.s.h. nie dotyczy praw i obowiązków publicznoprawnych w zakresie ochrony środowiska wynikających z pozwolenia wodnoprawnego dotyczącego eksploatacji instalacji). Jak słusznie stwierdził Główny Inspektor Farmaceutyczny i organ I instancji trafnie wskazał, przepis art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne jest przepisem szczególnym w stosunku do przepisu art. 494 § 2 k.s.h., który wyklucza możliwość przejścia zezwolenia w wypadku, gdyby w wyniku połączenia spółek miało dojść do przekroczenia limitów wskazanych w tym przepisie.

Zgodnie z art. 99 ust. 1 w/w ustawy apteka ogólnodostępna może być prowadzona tylko na podstawie uzyskanego zezwolenia na prowadzenie apteki.

Zgodnie jednak art. 99 ust.3 pkt. 3 zezwolenia nie wydaje się jeżeli podmiot ubiegający się o zezwolenie jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych.

Z zestawienia powyższych przepisów należy więc wyprowadzić wniosek, że podmiotowi ubiegającemu się o zezwolenie nie wydaje się zezwolenia jeżeli podmiot ten jest członkiem grupy kapitałowej, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1 % aptek ogólnodostępnych. Jak wnika ze stanu faktycznego taka sytuacja nastąpiła w niniejszej sprawie bowiem zgodnie z ustaleniami organu, które Sąd w pełni podziela, B. Sp. z o.o. wraz z pozostałymi spółkami tworzy grupę kapitałową w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, a ilość prowadzonych aptek przekracza dopuszczalny przepisami prawa limit dla członków grupy kapitałowej na terenie województwa [...]. W świetle powyższego zastosowanie ma art. 99 ust. 3 pkt 3 Prawa farmaceutycznego, co w żadnej mierze nie wyłącza sukcesji generalnej a jedynie ją ogranicza w zakresie stosunków administracyjnoprawnych.

Zdaniem Sądu interpretacja przepisu art. 494 § 2 k.s.h. dopuszczająca przejście zezwolenia pomimo naruszenia limitów określonych w art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 ustawy Prawo farmaceutyczne, prowadziłaby do sytuacji, w której w wyniku łączenia spółek przedsiębiorcy obchodziłby dyspozycję w/w przepisów. Niewątpliwie wszelkie ograniczenia zasady wolności gospodarczej mają charakter wyjątku i nie mogą być rozumiane w sposób rozszerzający, a więc nie można ich domniemywać bądź też przyjmować w drodze analogi, jednakże w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia powyższej zasady, albowiem ograniczenia w koncentracji aptek przez jednego przedsiębiorcę nastąpiło w drodze ustawy, tj. w art. 99 ust. 3 pkt 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 26 czerwca 2008 r., sygn. akt II GSK 201/08 przepis art. 99 ust. 3 Prawa farmaceutycznego jest przepisem antykoncentracyjnym, niepozwalającym skupić obrotu środkami farmaceutycznymi przez ograniczoną ilość podmiotów prawa.

Na zakończenie Sąd podkreśla, że w pełni akceptuje stanowisko wyrażone w wyroku Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 lipca 2015 r. w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 399/15 z którego wynik, że ,,Celem wprowadzenia art. 99 ust. 3 Prawa farmaceutycznego było zapobieżenie kartelizacji rynku aptecznego na terenie Polski. Przepis ten jak to trafnie uznały organy samorządu bowiem określa wielkość dozwolonej koncentracji na rynku aptek, ustalając wyraźne limity skupienia obrotu detalicznego produktami leczniczymi w rękach jednego przedsiębiorcy, wskazując wprost, że przekroczenie określonej liczby aptek niesie ze sobą sankcję w postaci odmowy wydania zezwolenia. Skoro ustawodawca wprowadził takie obostrzenie przy wydawaniu zezwoleń na prowadzenie apteki sens tego przepisu byłby wypaczony, gdyby uznać dopuszczalność odstąpienia od tego zakazu w czasie prowadzenia działalności na podstawie wydanego zezwolenia. Interpretacja art. 99 ust. 3 pkt 2 Prawa farmaceutycznego prowadzi do wniosku, że wymóg przestrzegania limitu aptek jest jednym z podstawowych warunków nie tylko dla uzyskania zezwolenia ale także dla prowadzenia apteki, dlatego też organy samorządu aptekarskiego słusznie uznały, że złamanie tego zakazu stanowi podstawę do cofnięcia zezwolenia w myśl art. 37 ap ust. 1 pkt 2 Prawa farmaceutycznego. W tym stanie rzeczy Sąd nie podzielił słuszności zarzutów podniesionych w pkt 3 i 4 skargi. Organy samorządu aptekarskiego wbrew twierdzeniom skarżącej w uzasadnieniach wydanych uchwał przeprowadziły dokładną wykładnię przepisów mających zastosowanie w sprawie w odniesieniu do stanu faktycznego podanego przez [...] WIF i Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania merytorycznej trafności zajętego przez nie stanowiska nawet przy uwzględnieniu opinii przedłożonych przez skarżącą w toku postępowania sądowego wykonanych na zlecenie prywatne tudzież innych materiałów przedstawiających odmienną interpretację art. 37 ap ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 3 pkt 2 Prawa farmaceutycznego."

W konsekwencji Sąd w składzie orzekającym nie akceptuje poglądu wyrażonego w wyroku z dnia 27 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 559/16, że sukcesja generalna zachodzi również w stosunkach administracyjnoprawnych.

Reasumując Sąd nie dopatrzył się ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.-Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.