Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (spr.) Sędzia del. NSA Stanisław Śliwa po rozpoznaniu w dniu 12 grudnia 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 marca 2018 r., sygn. akt VI SA/Wa 39/18 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2017 r., nr [...] w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 21 marca 2018 r., sygn. akt VI SA/Wa 39/18, oddalił skargę [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

I

Pismem z dnia [...] października 2015 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (dalej: WIF) wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2016 r., poz. 2142 – dalej: P.f.) polegającego na prowadzeniu przez [...] (dalej: skarżąca, spółka, strona) reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] (dale także: Apteka).

Jednocześnie odrębnymi pismami, WIF wezwał skarżącą do złożenia wyjaśnień, tj. do wskazania, kiedy Apteka wdrożyła program o nazwie [...] i kto go wykonał; kto drukował i dostarczał do Apteki karty programu [...]; jakie były zasady przystąpienia i uczestnictwa w ww. programie; czy w związku z uczestnictwem w programie pacjent otrzymywał dostęp do indywidualnych rabatów i promocji skutkujących obniżeniem cen produktów sprzedawanych w Aptece, a jeśli tak to kto ich udzielał i kto ustalał ich wysokość; czy na kartę o nazwie [...] naliczane były punkty, jeśli tak to jakie były zasady naliczania punktów i jakie korzyści z tego tytułu otrzymywał pacjent; jakiego rodzaju produktów leczniczych (ew. leków refundowanych) dotyczyła sprzedaż przy wykorzystaniu programu o nazwie [...]; w jakiej ilości zostały wydane przez Aptekę [...]; skąd klienci posiadali wiedzę o tym, że Apteka uczestniczy w programie [...]; na czyje zlecenie wydrukowano przedłożoną skarżącej gazetkę reklamową oraz kto ją wydrukował i na czyje zlecenie, kto i w jaki sposób ją dystrybuował; jaki jest/był nakład drukowanych gazetek reklamowych; czy nadal prowadzony jest kolportaż wskazanego materiału reklamowego; w jakim okresie prowadzony był kolportaż oraz czy występowała ciągłość/cykliczność kolportażu gazetek reklamowych z wyeksponowanym napisem: [...].

Ponadto WIF wezwał skarżącą do wskazania, jakie były aktualne oraz ustalone w okresie od 1 do 30 września 2015 r. ceny wskazanych w wezwaniu produktów leczniczych, a także do przesłania regulaminu programu [...]. WIF zwrócił się również do kierownika Apteki o udzielenie wyjaśnień w sprawie.

W dniu 10 grudnia 2015 r. skarżąca wyjaśniła, że nie ona jest organizatorem programu [...] i nie posiada informacji na temat jego funkcjonowania. Podała, że nie posiada także wiedzy, na czyje zlecenie drukowana była gazetka reklamowa: [...] oraz kto prowadzi jej dystrybucję, a także czy kolportaż jest nadal prowadzony. W dniu 3 lutego 2016 r. skarżąca udzieliła wyjaśnień w sprawie cen produktów leczniczych.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r. WIF nakazał skarżącej zaprzestanie prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą: [...], położonej w [...] przy ul. Mickiewicza [...] wobec stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. oraz nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 22.000 zł.

Decyzją z dnia [...] listopada 2017 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: GIF) - działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 P.f., a także art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r. poz. 23 - dalej. k.p.a.) - utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

GIF za bezsporne uznał działania, jakie skarżąca powadziła w Aptece. Podał, że analiza udostępnianej w Aptece ulotki dla pacjenta pt. [...] (zawierającej informacje dotyczące zasad uczestnictwa w programie oraz aktualnych programów rabatowych), jak również zeznań kierownika Apteki prowadzą do wniosku, że pacjenci, którzy wzięli udział w programie [...], uzyskiwali możliwość uczestnictwa w programach sprzedaży rabatowej, skutkującej obniżeniem cen produktów dostępnych w Aptece. Za każde wydane 5 zł uczestnik programu otrzymywał bowiem jeden punkt, o wartości 10 gr. Po uzbieraniu 100 punktów można było je jednorazowo wymienić na rabat o wartości 10 zł, obniżając tym samym cenę dowolnego produktu sprzedawanego w Aptece. Nadto, zgodnie z informacją zamieszczoną na ww. ulotce: [...].

Organ odwoławczy stwierdził, że skarżąca podejmując działalność związaną z prowadzeniem Apteki obowiązana była - jako profesjonalny uczestnik obrotu prawnego - do zapoznania się treścią przepisów P.f., jak również do ich przestrzegania.

Reasumując GIF uznał, że funkcjonujący w Aptece program lojalnościowy - [...] stanowił bez wątpienia formę reklamy Apteki i jej działalności. Powyższym działaniem skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu reklamy, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f.

Następnie organ odwoławczy omówił, czym jest i jaki ma cel program lojalnościowy oraz przytoczył orzecznictwo sadów administracyjnych wskazując, że programy lojalnościowe są jedną z form reklamy aptek, a tym samym program [...] narusza art. 94a ust. 1 P.f., gdyż stanowi zachętę do kupna produktów w konkretnej aptece, w której kartę pacjent otrzymuje i która oznaczona jest logo apteki [...]. Zdaniem GIF nie ulega również wątpliwości to, że ww. program ukierunkowany był na zwiększenie obrotów Apteki, poprzez pozyskanie grupy lojalnych klientów korzystających z jej usług, a to z uwagi na oferowane w tej Aptece rabaty.

Ponadto GIF wskazał, że skarżąca udostępniając ulotki [...] informowała pacjentów o możliwości przystąpienia do ww. programu, oferując im nie tylko możliwość korzystania z programów rabatowych, lecz również sugerując, że uczestnictwo w tym programie zapewni im "dodatkową" opiekę, polegającą na możliwości uzyskania "indywidualnych informacji związanych z ochroną zdrowia, podczas gdy obowiązek udzielania ww. informacji wynika wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz.U. z 2014 r., poz. 1429). Zatem pacjent Apteki, zapoznając się z ww. ulotką, informującą o programie [...], mógł dojść do wniosku, że wyłącznie uczestnicy tego programu będą beneficjentami opisanych w niej usług, a w konsekwencji taki pacjent będzie chętniej odwiedzał Aptekę, w której - w jego przekonaniu - może liczyć na "specjalną", "dodatkową" opiekę.

Za kolejne formy niedozwolonej reklamy Apteki GIF uznał także ustawienie przed jej drzwiami wejściowymi stojaka reklamowego, na którym widniało zdjęcie produktu leczniczego [...] wraz z wyeksponowaną jego ceną oraz udostępnienie w Aptece gazetki [...]. Zdaniem organu był to działania marketingowe zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów w tej właśnie Aptece, która w ten sposób zachęcała do skorzystania z jej usług.

Mając powyższe ustalenia na uwadze oraz to, że obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od nałożenia przewidzianej w art. 129b ust. 1 P.f. kary, a jedynie miarkowanie jej wysokości w zależności od okresu, stopnia i okoliczności naruszeń, GIF nie znalazł podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej nałożonej na skarżącą.

GIF wskazał, że WIF - uzasadniając wysokość nałożonej kary pieniężnej -wprawdzie nie sprecyzował okresu trwania stwierdzonych naruszeń, niemniej jednak zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwalał na przyjęcie, że w lokalu Apteki skarżąca udostępniała gazetki reklamowe co najmniej od 1 września 2015 r. (data obwiązywania oferty, wskazana na owej gazetce) do dnia wydania przez WIF decyzji, gdyż nie poinformowała o zaprzestaniu prowadzenia tych działań. Organ podniósł również, że ani skarżąca, ani kierownik Apteki nie byli w stanie określić od kiedy w Aptece realizowany był program [...]. Zatem także w tej kwestii zasadnym było przyjęcie, że trwało to co najmniej od 30 października 2015 r., tj. od data wszczęcia niniejszego postępowania, do dnia wydania przez WIF decyzji, gdyż skarżąca nie poinformowała o zaprzestaniu uczestnictwa w owym programie.

GIF wyraził stanowisko, że gdyby skarżąca zaprzestała prowadzenia kwestionowanych działań reklamowych, to kierując się zasadami doświadczenia życiowego oraz zwykłą dbałością o własne interesy, zapewne poinformowałaby o tym fakcie organy inspekcji farmaceutycznej. Tymczasem w odwołaniu ograniczono się jedynie do wskazania, że WIF nie sprecyzował okresu trwania naruszeń i nie dostarczono żadnych nowych dowodów umożliwiających ustalenie korzystniejszego dla skarżącej okresu ich trwania.

W tym stanie rzeczy GIF uznał, że organ I instancji prawidłowo nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 22.000 zł, bowiem przy jej wymierzaniu uwzględnił w szczególności to, że postępowanie dotyczyło prowadzenia przez skarżącą trzech różnych zabronionych działań reklamowych oraz to, że program [...] stanowił szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług Apteki. Ponadto na wysokość wymierzonej kary musiało mieć wpływ, że skarżąca uprzednio niejednokrotnie naruszyła już zakaz reklamy aptek i ich działalności.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazanym na wstępie wyrokiem z dnia 21 marca 2018 r. oddalił skargę spółki.

W pierwszej kolejności WSA wskazał, że przepis art. 94a ust. 1 p.f. wprowadza bezwzględny zakaz prowadzenia reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Jednocześnie zgodnie z tym przepisem reklamy nie stanowi wyłącznie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Następnie Sąd I instancji wyjaśnił, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym nie zawarto legalnej definicji reklamy apteki i jej działalności. Wobec tego, posiłkując się definicjami pojęcia reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych oraz wypracowanej w orzecznictwie sądów administracyjnych WSA stwierdził, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 P.f., tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulegało także wątpliwości WSA, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania klienta do skorzystania z usług tej, a nie innej apteki, m.in. poprzez ulotki, foldery, stojaki reklamowe, gazetki reklamowe, czy też oferowanie klientom możliwości uczestnictwa w programach lojalnościowych, które biorącym w nim udział dają określone bonusy.

Zdaniem Sądu I instancji powyższe oznacza, że prowadzona przez Aptekę wśród swoich klientów, ale i nie tylko, zachęta i propozycja: uczestniczenia w programie lojalnościowym; dokonywania zakupów właśnie w tej Aptece przez kolportaż gazetki reklamowej i ustawienie stojaka reklamowego na zewnątrz Apteki, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu, jest skierowana do publicznej wiadomości. Reklama Apteki i jej działalności miała więc charakter publiczny. W tym zakresie WSA podzielił ocenę organów, że zarówno program lojalnościowy [...], jaki i kolportaż gazetek reklamowych, jak i ustawienie stojaka reklamowego na zewnątrz Apteki służyły przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych. Miały za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży w Aptece. Program przez budowanie lojalności wśród klientów, czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Gazetka i stojak - poprzez podanie do publicznej wiadomości informacji o produktach dostępnych w Aptece i ich cenach – stanowiły zachętę do nabywania produktów leczniczych właśnie w tej, a nie innej Aptece

Według WSA wszystkie ww. trzy formy działania skarżącej, zmierzające do zachęcenie do kupna produktów we wskazanej Aptece, miały na celu zwiększenie obrotów tej właśnie Apteki. W ocenie WSA bez znaczenia jest to, kto był organizatorem programu lojalnościowego oraz to kto drukował i dostarczał do Apteki gazetki reklamowe. Bowiem to fakt uczestnictwa w tym programie oraz kolportażu gazetek w Aptece narusza zakaz z art. 94a ust. 1 P.f. Zarówno uczestnictwo w programie, jak i kolportaż jest dobrowolnym aktem podmiotu prowadzącego aptekę. Zatem skarżąca jako podmiot prowadzący Aptekę, profesjonalista powinna była znać i przestrzegać przepisy prawa regulujące prowadzoną przez nią, reglamentowaną działalność gospodarczą, tym bardziej, że niniejsze postępowanie nie jest pierwszym prowadzonym wobec niej. Skoro zaś zezwoliła, aby jej Apteka do ww. programu przystąpiła i w nim uczestniczyła, a także, aby kolportowała gazetki reklamujące produkty w niej dostępne, to tylko ona ponosi za to odpowiedzialność. Podobnie rzecz się ma z ustawieniem przed Apteką - jej drzwiami - stojaka reklamowego. Trudno sobie wyobrazić, żeby powyższe działania nie były podejmowane za zgodą skarżącej.

W ocenie Sądu I instancji GIF właściwie określił okres zarzucanych skarżącej działań reklamowych. Daty te wynikają z gazetki reklamowej znajdującej się w aktach oraz z daty pisma, którym skarżącą zawiadomiono o wszczęciu niniejszego postępowania, a także zeznań kierownika Apteki. Nadto z akt nie wynika, na co organ zwrócił uwagę, aby skarżąca w toku tego postępowania poinformowała o zaprzestaniu niedozwolonej praktyki reklamowej Apteki. Wręcz przeciwnie, że skarżąca po wszczęciu tego postępowania w dalszym ciągu prowadziła reklamę Apteki, o czym WIF został poinformowany w maju 2016 r.

Zdaniem WSA WIF prawidłowo uczynił nakładając na skarżąca karę w kwocie 22.000 zł, co w sposób właściwy uzasadnił. Przy jej wymierzaniu uwzględnił bowiem w szczególności to, że postępowanie dotyczyło prowadzenia przez skarżącą trzech różnych zabronionych działań reklamowych tej samej Apteki oraz to, że program [...] stanowił szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług Apteki. Ponadto wymierzając ową karę z urzędu uwzględnił, że skarżąca uprzednio niejednokrotnie naruszyła już zakaz reklamy aptek i ich działalności, za co wymierzano jej kary pieniężne, a mimo to dopuściła się kolejnego naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 P.f. Przy określeniu wymiaru kary ponadto prawidłowo wzięto pod uwagę, że kara musi być dotkliwa dla przedsiębiorcy z uwagi na fakt pełnienia funkcji represyjnej (penalnej), a także, że musi ona być możliwa do spełnienia, ma ona bowiem służyć zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów.

II

Spółka złożyła skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.: dalej: p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 P.f. przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 tegoż Traktatu przez błędną wykładnię art. 94a ust. 1 i 2 P.f., polegającą na przyjęciu, iż za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotycząca działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 P.f. pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 TFUE zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne;

2) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nie odniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez skarżąca zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a., co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowoadministracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m. in. zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia - miało istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji.

Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, gdyż zawarte w niej zarzuty okazały się nieusprawiedliwione.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

W pierwszej kolejności oceną Naczelnego Sądu Administracyjnego objęty został zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., wskazany w punkcie 2 petitum skargi kasacyjnej, bowiem jego zasadność wykluczałaby możliwość merytorycznego odniesienia się do pozostałych, objętych zarzutami skargi kasacyjnej nieprawidłowości (por. wyroki NSA: z dnia 4 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1293/13; z dnia 16 października 2013 r., sygn. akt II GSK 937/12). Według autora skargi kasacyjnej do naruszenia tego przepisu miało dojść poprzez nie odniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do podniesionych przez skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a.

Wbrew odmiennemu w tym względzie stanowisku skarżącej, Sąd I instancji nie naruszył art. 141 § 4 p.p.s.a.

Przypomnieć należy, że ustawodawca w art. 141 § 4 p.p.s.a. określił niezbędne elementy uzasadnienia, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny. W rozpoznawanej sprawie nie występuje żaden z wymienionych przypadków. Uzasadnienie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. W uzasadnieniu Sąd I instancji przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn skarga spółki nie zasługiwała na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń Sądu I instancji w kwestionowanym zakresie. To natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska Sądu, czy też jego ocena, iż uzasadnienie wyroku jest dla niego nieprzekonywujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia tego zarzutu (por. wyrok NSA z dnia 29 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 470/14).

Zdaniem NSA nie doszło do naruszenia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów k.p.a. Sąd I instancji zasadnie uznał, że organy w analizowane sprawie nie naruszyły wskazanych przepisów procesowych i prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy, wskazując jednocześnie na podstawie jakich okoliczności uznano, że skarżąca naruszyła zakaz reklamy apteki o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f. To zaś, że Sąd I instancji nie odniósł się odrębnie do każdego z zarzutów skargi, nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ ocena Sądu I instancji odnośnie tychże zarzutów wynika jasno z całokształtu uzasadnienia wyroku tego Sądu (por. wyrok NSA z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17). Natomiast dla uznania skuteczności zarzutu naruszenia w tym zakresie art. 141 § 4 p.p.s.a. - niezbędne jest wykazanie wpływu, i to istotnego, na wynik sprawy, o czym stanowi art. 174 pkt 2 p.p.s.a., a czego nie uczynił autor skargi kasacyjnej.

Wobec niepodważenia w sposób skuteczny ustalonego w sprawie stanu faktycznego sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił także zarzutów dotyczących naruszenia przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 i 2 P.f. przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 tegoż Traktatu przez błędną wykładnię art. 94a ust. 1 i 2 P.f. polegająca na przyjęciu, iż za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotycząca działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 P.f. pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne.

Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie spółki, wykładnia art. 94a ust. 1 P.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji, z której wynika, że pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2016 r., II GSK 3397/15).

Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17).

Odnosząc się zaś do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że taka wykładnia "stoi w ewidentnej sprzeczności z wiążącymi Polskę normami prawa wspólnotowego" (art. 34 w zw. z art. 35 oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej) wskazać należy, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych, prowadzących taką działalność mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 Traktatu (por. wyroki NSA z dnia 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie przepisy art. 34 i 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408 podano za: Mąsik D.: Komentarz do art. 34 i 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Lex).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w niepodważonym skutecznie przez autora skargi kasacyjnej stanie faktycznym sprawy WSA słusznie uznał, że działania skarżącej wynikające zarówno z udziału w programie lojalnościowym [...] oraz polegające na kolportażu gazetek reklamowych, jak i ustawieniu stojaka reklamowego na zewnątrz Apteki - zostały prawidłowo ocenione przez organy administracji obu instancji z punktu widzenia znamion reklamy apteki o której mowa w art. 94a ust. 1 P.f. Były to bowiem działania organizowane w celu pozyskania klientów i zachęcenia ich do nabywania towarów oferowanych przez aptekę biorącą udział w programie przez premiowanie zakupów ofertą rabatową; czyli do istoty tego programu należało uatrakcyjnienie oferty handlowej, to jest spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece, co stanowiło reklamę działalności tej apteki (por. wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 521/15). Skoro zaś okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że powyższe działania skarżącej były przedsięwzięciem mającym motywować do korzystania z usług apteki, to nie ma też podstaw do kwestionowania stanowiska organów, że w sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą spółkę zakazu reklamy apteki ustanowionego w art. 94a ust. 1 P.f.

W niniejszej sprawie, jak zasadnie podkreślił Sąd I instancji, organ wskazał w zaskarżonej decyzji przesłanki ustalenia wysokości nałożonej na skarżącą spółkę kary 22.000 zł, akcentując, że przy jej wymierzaniu uwzględnił w szczególności to, iż postępowanie dotyczyło prowadzenia przez skarżącą trzech różnych zabronionych działań reklamowych tej samej Apteki oraz to, że program [...] stanowił szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług Apteki. Ponadto wymierzając ową karę z urzędu uwzględnił, że skarżąca uprzednio niejednokrotnie naruszyła już zakaz reklamy aptek i ich działalności, za co wymierzano jej kary pieniężne, a mimo to dopuściła się kolejnego naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 P.f.

W tym stanie rzeczy, skoro żaden z zarzutów nie może być uznany za usprawiedliwiony, wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie mógł zostać uwzględniony.

Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.