Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia del. WSA Beata Kozicka (spr.) Protokolant Anna Sobińska po rozpoznaniu w dniu 3 lutego 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 10 marca 2015 r. sygn. akt III SA/Kr 2039/14 w sprawie ze skargi [A.] na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia [...] października 2014 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dotacji rozwojowej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [A.] na rzecz Zarządu Województwa M. 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego, 3. postanawia zwrócić z kasy Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na rzecz [A.] 750 (siedemset pięćdziesiąt) złotych z tytułu nadpłaconego wpisu od skargi kasacyjnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 10 marca 2015 r., sygn. akt III SA/Kr 2039/14 oddalił skargę M. A.K. w K. im. [...] na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia [...] października 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] września 2009 r. pomiędzy Zarządem Województwa Małopolskiego pełniącym funkcję Instytucji Zarządzającej (dalej także: Zarząd, IZ MRPO czy IZ) a M. A. K.j im. [...] w K. (dalej: strona skarżąca, beneficjent) zawarta została umowa nr [...] o dofinansowanie projektu pod nazwą "Rewaloryzacja i adaptacja budynku przy ul. [...] w K. dla potrzeb M. A. K.", na podstawie której beneficjentowi zostały wypłacone środki europejskie. Umowa ta zmieniona została aneksami z dnia [...] marca 2010 r., z dnia [...] kwietnia 2011 r., a także z dnia [...] listopada 2011 r., z dnia [...] lipca 2012 r., i z dnia [...] marca 2013 r. oraz z dnia [...] sierpnia 2013 r.

Instytucja Zarządzająca przeprowadziła w dniach od [...] sierpnia do [...] sierpnia 2012 r. kontrolę doraźną z zakresu zamówień publicznych. Na podstawie przekazanych przez beneficjenta dokumentów IZ MRPO ustaliła, że w rozdziale IX pkt 10 SIWZ "Oświadczenia i dokumenty, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom zamawiającego" zawarto następujący zapis: "w przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, każdy z wykonawców, musi załączyć do oferty dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu". Na pytanie oferenta R. Sp. z o. o. jak należy rozumieć powyższe zapisy zamawiający w dniu [...] kwietnia 2009 r. wyjaśnił każdy z wykonawców, którzy ubiegają się o wspólne zamówienie publiczne musi spełniać wszystkie warunki ujęte w pkt VIII i pkt IX SIWZ. Nadto zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zażądał w pkt IX SIWZ dołączenia do oferty m.in. takich dokumentów jak: "(...) 5/ wykaz wykonanych robót budowlanych (...) wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane należycie(...), 6/ wykaz osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia (...) dokumenty stwierdzające posiadanie wymaganych uprawnień przez osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (...) wraz z potwierdzeniem właściwej izby samorządu zawodowego, że osoba, której uprawnienia dotyczą, jest wpisana na listę członków tej izby, 7/ zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi lub inny dokument potwierdzający stosowanie przez wykonawcę równoważnych środków zapewnienia jakości, 8/ (..) oświadczenie o spełnieniu przez oferowane roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 12/ informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowej, w której wykonawca posiada rachunki potwierdzające, że wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytowa wykonawcy jest nie mniejsza niż 3 000 000 zł, 13/ polisę, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę co najmniej 1 000 000 zł".

Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] zostało wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu dotacji rozwojowej, albowiem organ stwierdził, że przytoczony powyżej zapis jest sprzeczny z ideą konsorcjum, bowiem jak wynika z art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej: p.z.p.) każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązany jest wykazać, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, czyli nie zachodzą wobec niego tzw. warunki negatywne, określone w art. 24 ust. 1 ustawy, natomiast jeżeli chodzi o warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 pkt 2 - 4 p.z.p. dotyczące potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego, co do zasady mogą one być spełnione łącznie. Taka wykładnia wynika z samej istoty konsorcjum, które tworzone jest właśnie w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego. Zatem, jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, zamawiający winien stwierdzić, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym w przypadku konsorcjum, w celu dokonania oceny spełnienia warunków określonych w art. 22 ust. 2 pkt 2, należy brać pod uwagę łącznie posiadaną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał ekonomiczny i finansowy, jaki wykazują podmioty tworzące konsorcjum. Zamawiający nie może wymagać spełnienia postawionych przez siebie warunków udziału w postępowaniu przez każdego członka konsorcjum, ponieważ nie tylko ogranicza to swobodę tworzenia konsorcjum ale także sprzeciwiłoby się celowi dla, którego takie konsorcjum jest tworzone.

Odmienna interpretacja byłaby sprzeczna z literalnym brzmieniem art. 23 ust. 3 p.z.p., zgodnie z którym do członków konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Inne traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum niż wykonawców składających ofertę samodzielnie, naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych.

Toteż organ uznał, że występujące w sprawie naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 t., L.210/25 ze zm., dalej: "rozporządzenie nr 1083/2006"). Podkreślił przy tym, że analiza przepisów prawa Unii prowadzi do jednoznacznej konstatacji, iż wykrycie naruszenia czy to tego prawa, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w szczególności nałożenia korekty finansowej. Podstawę prawną wymierzenia korekty finansowej stanowi art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Instytucja zarządzająca uznała, iż zasadne jest nałożenie korekty finansowej w wysokości 5 %. Mając to na uwadze Zarząd Województwa Małopolskiego przytoczoną na wstępie decyzją z dnia [...] października 2014 r. nr [...] zobowiązał beneficjenta do zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich w łącznej kwocie 64 003,76 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. od dnia [...] października 2009 r., do dnia dokonania zwrotu to jest w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej decyzji. Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 211 ust. 1 pkt 2, ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r., nr 157, poz. 1241 ze zm.), art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a w związku z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz.U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm., dalej: "u.p.r.") oraz § 6a ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu. Powodem nałożenia obowiązku zwrotu było stwierdzenie przez IZ naruszenia przez Beneficjenta przytoczonych powyżej przepisów ustawy prawo zamówień publicznych skutkujące ograniczeniem konkurencji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie M. A. K. im. Gen. [...] w K. — formułując zarzuty zarówno naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego — wniosło o uchylenie zaskarżonej decyzji z dnia [...] października 2014 r.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Małopolskiego wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, przytoczonym na wstępie, wyrokiem z dnia 10 marca 2015 r., oddalił skargę.

WSA stwierdził, że stan faktyczny jest między stronami niesporny. Strona skarżąca nie kwestionuje bowiem, że w postępowaniu dotyczącym umowy o dofinansowanie projektu pod nazwą "Rewaloryzacja i adaptacja budynku przy ul. [...] w K. dla potrzeb M. A. K. im. [...] w K.", zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zawarł w rozdziale IX pkt 10 postanowienia, że "w przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, każdy z wykonawców, musi załączyć do oferty dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu". Co więcej — jak podniósł — zamawiający w dniu [...] kwietnia 2009 r. wyjaśnił, że powyższy zapis należy rozumieć w ten sposób, iż każdy z wykonawców, którzy ubiegają się o wspólne zamówienie publiczne musi spełniać wszystkie warunki ujęte w pkt VIII i pkt IX SIWZ. Wskazał także, że pkt VIII SIWZ dotyczył warunków udziału w postępowaniu natomiast pkt IX SIWZ określał dokumenty, jakie ma dostarczyć wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Spór między stronami, na co zwrócił uwagę Sąd I instancji, dotyczy zakwalifikowania powyższych działań zamawiającego jako naruszeń uzasadniających wymierzenie korekty finansowej i zobowiązanie jej zwrotu oraz ustalenia wysokości korekty finansowej.

WSA wyjaśnił, że zgodnie z definicją zawartą w rozporządzeniu Rady (WE) 1083/2006 za "nieprawidłowość" należy uznawać jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku (art. 2 pkt 7).

W ocenie Sądu I instancji postawienie przez zamawiającego dla konsorcjum wymogów, że każdy z wykonawców, którzy ubiegają się o wspólne zamówienie publiczne musi spełniać wszystkie warunki ujęte w pkt VIII i pkt IX SIWZ jest sprzeczne z celem, dla którego powołuje się konsorcjum i stanowi naruszenie przepisów art. 23 ust. 3 oraz art. 22 ust. 2 p.z.p. Taka interpretacja jest też sprzeczna z ideą konsorcjum, które jest tworzone w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego w ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazał, że z uchwały KIO z [...] czerwca 2011 r. sygn. akt [...] wynika, iż "(...)Celem utworzenia konsorcjum jest właśnie możliwość powoływania się na walory kadrowe, ekonomiczne, finansowe i potencjał techniczny poszczególnych członków konsorcjum, gdy każdy z osobna nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego. Zamawiający nie może zatem wymagać posiadania potencjału ekonomicznego i finansowego przez jednego, wyznaczonego przez zamawiającego członka konsorcjum (np. lidera)".

WSA stwierdził, że Instytucja Zarządzająca słusznie wskazała, że nieuprawnione jest działanie zamawiającego polegające na narzuceniu, że przesłanką do skutecznego przystąpienia konsorcjum do przetargu jest spełnienie oddzielnie przez każdy podmiot wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia publicznego wszystkich warunków określonych w SIWZ. Jak wyjaśnił Sąd, działanie zamawiającego powinno polegać na uznaniu, iż jeżeli postawiony warunek zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, to wtedy każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

Zdaniem Sądu meritii IZ MRPO prawidłowo stwierdziła, że poprzez swoje działanie beneficjent naruszył przepisy art. 7 ust 1 w związku z art. 23 ust. 3 p.z.p., a opisane powyżej uchybienie zamawiającego należało zakwalifikować, jako naruszenie uzasadniające wymierzenie korekty finansowej metodą wskaźnikową i zobowiązanie do zwrotu środków.

Odnośnie zarzutu strony, że "taryfikator" nie stanowi źródła prawa i nie może być samoistną podstawą do nakładania korekt finansowych, Sąd I instancji wskazał, że strona była świadoma funkcjonowania dokumentu dotyczącego wymierzania korekt finansowych (taryfikatora), a do poddania się sankcjom wynikającym z jego zapisów zobowiązała się dobrowolnie w umowie nr [...], nie zgłaszając co do tego żadnych zastrzeżeń. Zatem nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które beneficjent przyjął podpisując umowę. WSA stwierdził, że organ dokonując korekty finansowej, przyjął wysokość najkorzystniejszą dla strony skarżącej, to jest wskaźnik 5%, bowiem zgodnie z taryfikatorem za powyższe naruszenie mogła być nałożona korekta finansowa w przedziale od 25 do 5%.

Za nieuzasadnione WSA uznał również podnoszone w skardze zarzuty naruszenia prawa procesowego, tj. art. 7 art. 8 art. 77 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm., dalej: k.p.a.) w związku z art. 80 k.p.a.

Skargę kasacyjną złożyło M., domagając się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 718, ze zm., dalej: p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzuciło naruszenie zarówno przepisów prawa materialnego jak i procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1) przepisów postępowania w postaci:

naruszenia art. 207 ust. 8 i 9 ustawy o finansach publicznych oraz art. 7, art. 8, art. 9 oraz art. 10 k.p.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a, poprzez pozbawienie strony czynnego udziału w postępowaniu na każdym jego stadium przez zaniechanie umożliwienia stronie zapoznania się ze zgromadzonym materiałem postępowania przed wydaniem decyzji. Naruszenie to, zadniem kasatora, miało istotny wpływ na wynik spraw, albowiem w sposób nieuprawniony ograniczono prawo strony do udziału w postępowaniu, przez co ograniczano postępowanie dowodowe;

naruszenia art. 7 i 8 k.p.a. w zw. z art. 145 §1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez nałożenie korekty finansowej pomimo faktu, że działania Strony były — według zapatrywań doktryny z czasu ich dokonania oraz według wcześniejszego stanowiska organu — zgodne z prawem. Naruszenie to, zdaniem autora skargi kasacyjnej, mogło mieć wpływ na wynik sprawy, albowiem w sposób nieuprawniony wprowadza niepewność co do działań organów Państwa.

2) prawa materialnego w postaci:

naruszenia art. 7 w zw. z art. 22 oraz art. 23 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, skutkujące przyjęciem, że postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia naruszały swobodną konkurencję. Naruszenie to w ocenie kasatora miało wpływ na wynik sprawy, albowiem przy prawidłowym zastosowaniu tychże przepisów korekta nie zostałaby nałożona.

naruszenia art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 145 §1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a poprzez jego niewłaściwą, rozszerzającą wykładnię, polegającą na przyjęciu, że przez "nieprawidłowości" rozumieć można naruszenie przepisów prawa krajowego oraz że w sprawie miały miejsce "nieprawidłowości" dające podstawę do zastosowania korekty finansowej. Naruszenie to, zdaniem kasatora, także miało wpływ na wynik sprawy, albowiem przy prawidłowym zastosowaniu tychże przepisów korekta nie zostałaby nałożona.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa Małopolskiego wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postepowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez Sąd I instancji wykładni i zastosowania wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa. Rozważania dotyczące zasadności zarzutów skargi kasacyjnej należy rozpocząć od zarzutów naruszenia prawa procesowego, albowiem ocena prawidłowości zastosowania prawa materialnego możliwa jest wówczas, gdy niewadliwie ustalony został stan faktyczny.

Jednocześnie podkreślenia wymaga, że zarzut naruszenia przepisów prawa procesowego może być skuteczną podstawą skargi kasacyjnej tylko, jeżeli jego naruszenie miało wpływ, i to istotny, na wynik sprawy sądowoadministracyjnej. Obowiązkiem autora skargi kasacyjnej jest wykazanie, że gdyby do zarzucanego naruszenia przepisów postępowania nie doszło, to wyrok Sądu I instancji byłby inny (por. wyrok NSA z dnia 11 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 2103/12, wszystkie przywoływane w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl., w skrócie: CBOSA). Skuteczne wniesienie takiego zarzutu wymaga zatem uprawdopodobnienia istnienia związku przyczynowego między wspomnianym naruszeniem a treścią rozstrzygnięcia, czyli wymaga dowiedzenia istnienia związku polegającego na tym, że gdyby do tego uchybienia nie doszło, to treść rozstrzygnięcia podjętego wyrokiem byłaby inna.

Przypomnienie tych reguł jest konieczne, albowiem pierwszy z zarzutów skargi kasacyjnej sformułowany w jej punkcie 1 a nie spełnia wskazanych warunków w zakresie wykazania wpływu ewentualnego uchybienia na wynik sprawy.

Strona skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa procesowego, to jest art. 7 i 8 k.p.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez nałożenie korekty finansowej pomimo faktu, że działania strony były, według zapatrywań doktryny z czasu ich dokonania oraz według wcześniejszego stanowiska organu — zgodne z prawem, co wprowadza niepewność co do działań organów Państwa. Uzasadniając ten zarzut strona powołała się na pismo Instytucji Zarządzającej z dnia [...] października 2012 r. skierowane do Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w Krakowie, w którym – jak podnosi – postępowanie przetargowe zostało ocenione jako zgodne z prawem i niezagrażające zasadzie swobodnej konkurencji. Zarzut ten jest nieuzasadniony, ponieważ pogląd wyrażony przez IZ w piśmie skierowanym do innego organu, w innym postępowaniu nie jest wiążący w tym postępowaniu. Choć pożądane jest aby organ administracji w oparciu o jeden stan faktyczny wyrażał jednakowy pogląd prawny bez względu na adresata pisma, to jednak nie można uznać, że nawet wyrażenie w wyżej opisany sposób rozbieżnych poglądów stanowiło naruszenie wskazanych przepisów k.p.a. w sposób, który mógłby mieć wpływ na wynik sprawy.

Do zarzutu nieodniesienia się przez Sąd I instancji do rozbieżnych stanowisk IZ RMPO, NSA nie może się odnieść wobec braku zarzutu naruszenia przez WSA art. 141 § 4 p.p.s.a.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego, w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, iż nie jest podważana przez jej autora okoliczność, że w rozdziale IX pkt 10 SIWZ zatytułowanym: "Oświadczenia i dokumenty, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom zamawiającego" zawarto zapis, że "w przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, każdy z wykonawców, musi załączyć do oferty dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu". Kwestionowana jest dokonana przez organ a zaaprobowana przez Sąd I instancji interpretacja tego zapisu. Okoliczność ta jest istotna, gdyż była podstawą do wydania objętego skargą rozstrzygnięcia, nakładającego na beneficjenta obowiązek zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich w łącznej kwocie 64 003,76 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, tj. od dnia [...] października 2009 r., do dnia dokonania zwrotu, to jest w terminie 14 dni od dnia otrzymania przedmiotowej decyzji.

W ocenie NSA z powyższego zapisu SIWZ w sposób jednoznaczny wynika, że każdy z wykonawców, którzy ubiegali się o wspólne zamówienie publiczne musiał spełniać wszystkie warunki ujęte w pkt VIII i pkt IX SIWZ. Taką wykładnię zapisów SIWZ potwierdza dodatkowo pismo beneficjenta, w którym na pytanie oferenta RE-BAU Sp. z o. o. — "jak należy rozumieć powyższe zapisy zamawiający w dniu [...] kwietnia 2009 r." — beneficjent wyjaśnił, że "każdy z wykonawców, którzy ubiegają się o wspólne zamówienie publiczne musi spełniać wszystkie warunki ujęte w pkt VIII i pkt IX SIWZ".

Sąd I instancji stwierdził, że wynikające z tych zapisów SIWZ stanowisko zmawiającego jest sprzeczne z ideą konsorcjum, które jest tworzone w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego w ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego.

Dokonaną przez Sądu I instancji ocenę zapisów SIWZ NSA uznał za trafną. Skoro bowiem zgodnie z art. 23 ust. 3 p.z.p. w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy, to brak było podstaw do żądania aby zdolnością finansową, ekonomiczną, czy też doświadczeniem w wykonywaniu robót odpowiadających rodzajem i wartością robotom budowlanym objętym zamówieniem, zapewniające wykonanie zamówienia wykazał się każdy z wykonawców w ramach konsorcjum. W takim przypadku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia byliby inaczej traktowani niż wykonawcy składający wnioski indywidualnie, gdyż musieliby wykazywać np. posiadanie zdolności finansowej czy kredytowej na kwoty wielokrotnie większe niż indywidualni wykonawcy, co nie jest niczym uzasadnione i naruszałoby podstawową zasadę równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 p.z.p.

Powyższe znajduje potwierdzenie w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok z dnia 7 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 973/09; z dnia 2 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1085/09; z dnia 22 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2653/10; z dnia 2 września 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1085/09.). Taka konkluzja wypływa z istoty wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców i tworzonych w tym celu konsorcjów, albowiem zasadą wykonawców konsorcjalnych jest łączenie m.in. ich możliwości finansowych, ekonomicznych .

Zasadnie zatem organ orzekający stwierdził, że jeżeli warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie, to brak jest podstaw do żądania spełnienia warunków przez każdego z wykonawców, a zamawiający winien uznać, że każdy z konsorcjantów potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym w przypadku konsorcjum, w celu dokonania oceny spełnienia warunków określonych w art. 22 ust. 2 pkt 2 p.z.p., należy brać pod uwagę łącznie posiadaną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał ekonomiczny i finansowy, jaki wykazują podmioty tworzące konsorcjum. Zamawiający nie może wymagać spełnienia postawionych przez siebie warunków udziału w postępowaniu przez każdego członka konsorcjum, ponieważ sprzeciwiłoby się celowi, dla którego takie konsorcjum jest tworzone, to jest połączenia ze sobą środków poszczególnych członków konsorcjum tak aby mogli wspólnie spełniać warunki uczestnictwa w przetargu. Odmienna interpretacja byłaby sprzeczna z art. 23 ust. 3 p.z.p., zgodnie z którym do członków konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Zamawiający nie może różnicować warunków udziału w postępowaniu w zależności od statusu wykonawcy.

Zdaniem składu orzekającego Sąd I instancji w sposób uzasadniony zaakceptował stanowisko IZ MRPO, iż beneficjent poprzez swoje działanie naruszył zasadę równego traktowania wykonawców i utrudnił uczciwą konkurencję, czym naruszył art. 7 ust 1 w zw. z art. 23 ust. 3 p.z.p., ponieważ nie można wykluczyć, że nieprawidłowe określenie warunków zamówienia spowodowało rezygnację z udziału w postępowaniu większej liczby wykonawców.

Dlatego za nieuzasadniony Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 22 oraz art. 23 p.z.p. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, skutkujące przyjęciem, że wskazane postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia naruszały swobodną konkurencję.

Nie ma racji wnoszący skargę kasacyjną twierdząc, że naruszono art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez jego niewłaściwą, rozszerzającą wykładnię, polegającą na przyjęciu, że przez "nieprawidłowości" rozumieć można naruszenie przepisów prawa krajowego oraz że w sprawie miały miejsce "nieprawidłowości" dające podstawę do zobowiązania do zwrotu dotacji.

Zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Nieprawidłowością zgodnie z art.2 pkt 7 tego rozporządzenia jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Odnosząc się do omawianego zarzutu należy wskazać, że – co zostało wyżej wyjaśnione – w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. nakazującego przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przepis ten jest transpozycją do krajowego porządku prawnego art. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L.2004.134.114), który stanowi, że instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty. Tym samym naruszając przepis art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający naruszył równocześnie wskazany przepis dyrektywy 2004/18/WE.

Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko wyrażone w dokumencie Ministerstwa Finansów (nr DO8/9013/2/AKQ/12) "System informowania o nieprawidłowościach finansowych w wykorzystaniu funduszy strukturalnych" z powołaniem się na stanowisko KE wyrażone w dokumencie z posiedzenia C. z dnia [...] kwietnia 2002 r., zgodnie z którym z uwagi na fakt, że do zapewnienia odpowiedniego stosowania prawa wspólnotowego niezbędne są przepisy prawa krajowego, nieprawidłowość występuje także w przypadku naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa krajowego. Dotyczy to również przypadków gdy przepisy prawa krajowego są bardziej restrykcyjne niż przepisy prawa wspólnotowego.

Równocześnie NSA stwierdza, że właściwie Sąd I instancji uznał, iż organ wykazał, że w sprawie doszło do naruszenia procedur godzącego w fundamentalne zasady zamówień publicznych. Naruszenia te mogły spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej (szkoda potencjalna), bowiem ograniczenie uczciwej konkurencji mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, gdyż oferty korzystniejsze pod względem ceny mogły nie zostać złożone z uwagi na niespełnienie postawionych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stawianych przez zamawiającego przez każdego z konsorcjantów. Nadto szkodą dla budżetu Unii Europejskiej byłoby również wypłacenie środków beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta.

Podsumowując, Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, że naruszenie przez zamawiającego przepisów dotyczących zamówień publicznych stanowiło nieprawidłowość uzasadniającą konieczność dokonania korekty finansowej.

Biorąc powyższe pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.

O zwrocie nadpłaconego wpisu od skargi kasacyjnej orzeczono na podstawie art. 225 p.p.s.a. Zgodnie z § 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 221, poz. 2193 ze zm.) wpis od skargi kasacyjnej oraz od skargi o wznowienie postępowania wynosi połowę wpisu od skargi, nie mniej jednak niż 100 zł. W tej sprawie strona wnosząca skargę kasacyjną uiściła wpis w wysokości wyższej od wymaganej, toteż różnica między wpisem pobranym a wpisem należnych w wysokości 750 (siedemset pięćdziesiąt) złotych podlega zwrotowi z kasy Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie.