Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Dorota Dąbek Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 1 lutego 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 12 lipca 2017 r. sygn. akt II SA/Bd 584/17 w sprawie ze skargi Gminy A na decyzję Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków finansowych przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego na rzecz Gminy A 5 400 (słownie: pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy wyrokiem z dnia 12 lipca 2017 r., sygn. akt II SA/Bd 584/17 po rozpoznaniu skargi Gminy A. na decyzję Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia [..] marca 2014 r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu środków finansowych przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu, uchylił zaskarżoną decyzję oraz zasądził na rzecz Gminy kwotę 10.480 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Sąd i instancji przyjął następujący stan sprawy:

Decyzją Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego (dalej: IZ RPO WK-P, IZ, Zarząd) z dnia [...] stycznia 2014 r., znak: [...] zobowiązano Gminę A. (dalej: Gmina, zamawiający) do zwrotu części dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.; dalej: u.f.p.) przyznanego na podstawie zawartej w [...] w dniu 27 maja 2010 r. umowy nr [...] o dofinansowanie realizacji projektu pn. "....", nr [...] w wysokości 328.018,03 zł wraz z należnymi odsetkami.

Organ uznał, iż w postępowaniu przetargowym pn. "Przygotowanie terenów pod realizację II etapu Parku Przemysłowego w [..] obejmujących przebudowę i budowę dróg gminnych oraz infrastruktury technicznej" Gmina [...] jako zamawiający naruszyła przepis art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm. - zwanej dalej p.z.p.) poprzez sformułowanie zbyt nadmiernego wymogu wykazania spełnienia warunku "wiedza i doświadczenie" w odpowiedzi na zapytanie wykonawcy do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Zgodnie z odpowiedzią jakiej zamawiający udzielił wykonawcy na zapytanie do SIWZ wykazanie tego warunku zostanie spełnione, jeśli wykonawca przedstawi referencje wystawione dla konsorcjum, którego był członkiem tylko w przypadku, gdy był liderem tego konsorcjum.

Zarząd Województwa Kujawsko-Pomorskiego decyzją z dnia [...] marca 2014 r. nr [...], po ponownym rozpatrzeniu sprawy utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 8 stycznia 2014 r.

Organ administracji publicznej wskazał, że warunki udziału powinny być określone w sposób jasny i precyzyjny już na etapie ogłoszenia o zamówieniu i takie same warunki jak w ogłoszeniu winny znajdować się w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Podkreślił, że Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż "warunków udziału w postępowaniu nie można interpretować w sposób zawężający, który nie wynika z ich literalnego brzmienia, a przy ich formułowaniu należy mieć na uwadze konieczność zapewnienia jak najszerszej konkurencji" (wyrok KIO z dnia [...] stycznia 2013 r., [...]).

W konsekwencji, w przedmiotowej sprawie Zamawiający poprzez wspomniane już doprecyzowanie warunków udziału w postępowaniu nie zapewnił możliwie szerokiej konkurencji. Organ powołał się na najnowsze orzecznictwo KIO, zgodnie z którym idea konsorcjum umożliwia m. in. posługiwanie się przez członka konsorcjum dokumentami potwierdzającymi wykonanie zamówienia, które wykonał w części (odpowiedzialność solidarna wykonawców tworzących konsorcjum). Poświadczenie, jakim wykazuje się konsorcjum w postępowaniu celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu może zostać nabyte przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, przez każdego z nich, ale również może zostać nabyte przez tego wykonawcę w wyniku realizacji zamówienia wspólnie z innym wykonawcą lub wykonawcami (wyrok KIO z dnia [...] stycznia 2013 r., [...]).

Powołał się również na orzecznictwo KIO dotyczące spełnienia warunków przez członków konsorcjum, w sytuacji gdy ubiegającym się o zamówienie jest konsorcjum. Powołując się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził, że wskazana nieprawidłowość wyczerpuje znamiona podstawy warunkującej nałożenie korekty finansowej. Organ podkreślił, iż zgodnie ze stanowiskiem Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia [...] stycznia 2013 r. [...] stosuje w omawianym przypadku taryfikator Ministerstwa Rozwoju Regionalnego obowiązujący w dniu podpisania umowy o dofinansowanie projektu, ponieważ jest on korzystniejszy dla beneficjenta niż obecnie obowiązujący znowelizowany dokument Ministra Rozwoju Regionalnego obowiązujący od dnia 20 listopada 2012 r. a przewidujący za omawiane naruszenie korektę w wysokości 10 %.

W konsekwencji nałożonej korekty finansowej zmniejszeniu ulega również kwota wydatków kwalifikowanych na zakup gruntu, która zgodnie z Wytycznymi IZ RPO WK-P w zakresie kwalifikowalności wydatków nie może przekroczyć 10 % kwoty wydatków kwalifikowalnych projektu i wynosi 1.529.274,18 zł. Z uwagi na zawyżenie dotychczas wypłaconego dofinansowania na zakup gruntu na podstawie wniosków o płatność, kwota korekty z powyższego tytułu wyniosła 11.739,94 zł. Korekta dofinansowania z tytułu zakupu gruntu nie skutkuje jednak naliczeniem odsetek.

Na powyższą decyzję skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Zarząd Województwa Kujawsko-Pomorskiego wniósł o oddalenie skargi podtrzymując dotychczasową argumentację w sprawie.

WSA w Bydgoszczy wyrokiem z 10 grudnia 2014 r. sygn. akt II SA/Bd 610/14 uchylił zaskarżoną decyzję, wyrażając zastrzeżenia co do składu osobowego organu rozstrzygającego sprawę przez naruszenie art. 27 § 1 i 24 § 1 pkt 5 k.p.a.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 23 marca 2017r., sygn. akt II GSK 1025/15 uchylił ww. wyrok WSA powołując się na uchwałę NSA w składzie siedmiu sędziów z 5 grudnia 2016 r., sygn. akt II GPS 2/16 o treści: "Przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.) nie ma zastosowania do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.), w brzmieniu obowiązującym do dnia 12 września 2014 r, w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji."

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy wyrokiem z dnia 12 lipca 2017 r. uchylił zaskarżoną decyzję. WSA stwierdził, że legitymowanie się doświadczeniem wynikającym z samodzielnej realizacji wcześniejszych zamówień bądź też doświadczenie zdobyte jako lider konsorcjum, stanowiło dla zamawiającego, a także obiektywnie stanowi świadectwo gwarancji należytego wykonania zamówienia. W rozpoznawanej sprawie opis oceny spełnienia warunku podyktowany został, jak wskazała skarżąca specyfiką zamówienia, jego zakresem, a także stopniem złożoności i niewątpliwie nie musi zapewniać możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia każdemu zainteresowanemu. Wynikająca z tego weryfikacja nie narusza zdaniem Sądu zasady uczciwej konkurencji. Natomiast od strony formalnej podanie informacji dotyczącej warunku wiedzy i doświadczenia do publicznej wiadomości poprzez udzielenie odpowiedzi na pytanie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w trybie przewidzianym w p.z.p., gwarantowało zachowanie zasad uczciwej konkurencji, poprzez rzetelne poinformowanie potencjalnych wykonawców o wymaganiach zamawiającego.

Sąd I instancji podkreślił, że wbrew twierdzeniom organu, fakt solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum nie dowodzi sam w sobie nabycia doświadczenia oczekiwanego przez zamawiającego. Wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest faktycznym wykonaniem zadania przez dany podmiot. Wykonawca w ramach konsorcjum nabywa określone doświadczenie, ale nie zawsze jest ono przydatne zamawiającemu, gdyż może być zbyt wąskie. Doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych, a nie prawnych. Powyższe wynika z istoty art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Warunek udziału w postępowaniu o wykonanie zamówienia publicznego, dotyczący doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów. W związku z tym istnienie odpowiedzialności solidarnej konsorcjantów za wykonanie zamówienia, wynikające z art. 141 p.z.p. nie pociąga za sobą konsekwencji w postaci dopuszczalności powoływania się przez jednego członka konsorcjum na doświadczenie zdobyte przez innego konsorcjanta w trakcie wykonywania wspólnego zamówienia, a więc uprawnienia do legitymowania się pełnym doświadczeniem wynikającym z wykonanego przez konsorcjum zamówienia.

Nieuprawnione jest odwołanie się przez Instytucję Zarządzającą do zasad solidarnej odpowiedzialności za zobowiązania dla uzasadnienia przyjęcia właściwego spełnienia wymogu "wiedza i doświadczenie". Solidarna odpowiedzialność dłużników, jak każda inna odpowiedzialność występuje w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Powstaje zatem ona w sferze negatywnych skutków wykonania zobowiązania. Celem wyboru jest zaś znalezienie podmiotu gwarantującego nie tylko wykonanie zobowiązania, ale wykonanie go w możliwie najlepszy sposób, spełniający oczekiwania zamawiającego. Zatem już sam fakt przyjęcia kryteriów nawiązujących do reguł odpowiedzialności nie sprzyja właściwemu doborowi kryteriów sprawdzających czy weryfikujących.

WSA nie podzielił również stanowiska organu, że przez fakt możliwości posługiwania się przez partnerów konsorcjum dokumentami poświadczającymi wykonanie zamówienia (za które ponoszą oni odpowiedzialność), dochodzi do niejako poświadczenia nabycia przez każdego z członków konsorcjum doświadczenia w wykonaniu wspólnie realizowanego zamówienia. Określenie wymogów stanowi pewien zespół zasad, które są skierowane do grupy różnych podmiotów. Te zaś w różny sposób, począwszy od zakresu powierzonego zadania jak i staranności jego wykonania realizują powierzone zadania, a przez to legitymują się różnym doświadczeniem i wiedzą.

Pogląd organu prowadzi do pewnego stypizowania cech podmiotów wchodzących w skład konsorcjum, a to jest nieuprawnione. Nie można przyjąć takiego uogólnienia, gdyż wybór konkretnego podmiotu wymaga indywidualnej oceny jego doświadczenia, umiejętności, staranności, właściwego wywiązania z powierzonych zadań. Jeśli zaś zadania wykonuje kilka podmiotów w ramach konsorcjum, to pozytywny wynik działania konsorcjum może być przydatny dla zamawiającego tylko wtedy, gdy ocenie zostanie poddany lider. Wykonanie zobowiązania opiera się na dochowaniu należytej staranności, która dotyczy indywidualnego podmiotu przy wykonywaniu określonego zakresu robót wyłącznie jemu przypisanych. Ta indywidualna cecha, która jest gwarancją prawidłowego wykonania umowy rzutuje bezpośrednio na doświadczenie konkretnego podmiotu, a nie wszystkich, zrzeszonych w grupie. Przyjęcie w tych warunkach, że każdy wykonawca w ramach konsorcjum ma to samo doświadczenie nie jest trafne.

Fakt, że wykonawca działa w ramach konsorcjum i ocenie podlega wykonanie zadania przez konsorcjum nie determinuje przyjęcia za właściwe założenia, że wykonawca wykonał swoje zadanie prawidłowo z dochowaniem zasad należytej staranności. Pozytywna ocena wykonania powierzonego zadania przez konsorcjum nie jest równoznaczna z przyjęciem, że każdy podmiot działający w ramach konsorcjum w taki sam, prawidłowy sposób zrealizował swoje zadanie. Fakt, że podmioty te ponoszą solidarną odpowiedzialność wobec wierzyciela nie zwalnia z odpowiedzialności regresowej w ramach rozliczeń wewnętrznych, które obrazują rzeczywisty zakres udziału w wykonanym zadaniu. Odpowiedzialność solidarna wynika z ukształtowania stosunków obligacyjnych z udziałem wielu podmiotów i ma służyć wierzycielowi w celu ochrony jego interesów, wywołując skutek na zewnątrz, nie pozbawiając pozostałych dłużników prawa do wewnętrznego rozliczenia się w ramach odpowiedzialności regresowej. Solidarna odpowiedzialność chroni wierzyciela przy wielości podmiotów zobowiązanych i ułatwia mu dochodzenie roszczeń wobec nieuczciwego dłużnika niewykonującego prawidłowo lub w ogóle zobowiązania.

W przypadku działania konsorcjum nie występuje tożsamość świadczenia ze świadczeniem każdego z pojedynczych wykonawców w ramach realizacji całego zadania, zatem z tego powodu nie ma podstaw do stypizowania umiejętności i doświadczenia każdego wykonawcy.

WSA stwierdził, że w takich okolicznościach zasadne jest stanowisko skarżącej, iż wyłącznie pełnienie funkcji lidera konsorcjum, koordynującego całość zadania, stanowi okoliczność uzasadniającą pozytywną ocenę posiadania doświadczenia niezbędnego do zrealizowania powierzonego zadania. Koordynowanie całości zadania przez konsorcjanta (z reguły lidera) miało pozwolić skarżącej, bezspornie stwierdzić, iż dany wykonawca w ramach wspólnie wykonanego zamówienia, nabył niezbędne doświadczenie do realizacji przedmiotowej inwestycji i uniknąć sytuacji, w której wykonanie robót budowlanych powierzono by wykonawcy, który tylko "przeniósł" na siebie doświadczenie innego podmiotu z którym wiązała go umowa konsorcjum.

W tych okolicznościach, w ocenie Sądu I instancji nie ma podstaw do formułowania zarzutu, że swoim zachowaniem skarżąca naruszyła art. 7 oraz art. 22 p.z.p., a w konsekwencji doprowadziła do naruszenia procedury obowiązującej przy wydatkowaniu środków z budżetu Unii Europejskiej, skutkujące obowiązkiem nałożenia korekty finansowej.

Organ w rozpoznawanym stanie faktycznym zastosował korektę finansową z naruszeniem stosowanych wytycznych. W konsekwencji, kolejne zarzuty i ich ocena nie miały, w ocenie WSA, wpływu na wynik rozstrzygnięcia.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Zarząd Województwa Kujawsko - Pomorskiego wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ust. 4 i 5 p.z.p. polegającą na nieprawidłowym uznaniu, iż przyjęcie przez zamawiającego, że wymóg warunku doświadczenia i wiedzy, w przypadku konsorcjów, spełniony jest jedynie wtedy, gdy wykonawca pełnił rolę lidera konsorcjum nie jest nadmiernym wymogiem, ograniczającym uczciwą konkurencję.

W uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej wskazał argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum złożonego środka odwoławczego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) lub na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2).

Na wstępie należy zaznaczyć, że każda sprawa jest rozpoznawana w konkretnym stanie faktycznym, który w rozpoznanej sprawie nie został zakwestionowany. Wiążący jest zatem stan faktyczny ustalony w postępowaniu administracyjnym, zaakceptowany przez Sąd I instancji.

Przed odniesieniem się do podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa materialnego - art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ust. 4 i 5 p.z.p. poprzez uznanie przez Sąd I instancji, że wymóg warunku doświadczenia i wiedzy, w przypadku konsorcjów, spełniony jest jedynie wtedy, gdy wykonawca pełnił rolę lidera konsorcjum nie jest nadmiernym wymogiem, ograniczającym uczciwą konkurencję, celowe jest przypomnienie okoliczności sprawy, w których Sąd I instancji zajął takie stanowisko.

Istotną okolicznością stanu faktycznego jest zakres inwestycji, której dotyczyło zamówienie, opisany w rozdziale 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, który obejmował w szczególności: układy komunikacyjne składające się z dwóch pasów ruchu, ciągu pieszo-rowerowego, oświetlenia i odwodnienia, w tym przebudowę ulicy, budowę nowych dróg, linie kablowe i sieć kanalizacji deszczowej z dwoma przepompowniami ścieków deszczowych oraz infrastrukturę towarzyszącą dla obszaru II etapu Parku Przemysłowego obejmującego 31 ha, w tym budowę kanalizacji sanitarnej z trzema przepompowniami ścieków sanitarnych, skanalizowanie rowu melioracyjnego, budowę sieci gazowej średniego ciśnienia, budowę sieci wodociągowej, kanalizacji kablowej telekomunikacyjnej, linii kablowych, abonenckiej stacji transformatorowej, sieci elektrycznych abonenckich, a także usunięcie kolizji z istniejącą infrastrukturą.

Przytoczony zakres inwestycji wskazuje na skomplikowany i różnorodny zakres robót objętych zamówieniem.

Zakresowi i różnorodności robót odpowiadały określone w rozdziale 6 SIWZ warunki udziału w postępowaniu dotyczące wiedzy i doświadczenia, którymi obowiązany był wykazać się wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia. W punkcie 1.1 rozdziału 6 SIWZ ustalono, że "Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli wykaże, że wykonał w ostatnich 5 latach przed dniem wszczęcia postępowania zrealizował (zakończył) jako strona umowy, co najmniej 2 zadania o wartości (netto) nie mniejszej niż 10 mln PLN, w charakterze/złożoności porównywalnych z robotami objętymi zamówieniem. Pod pojęciem charakteru/złożoności porównywalnych z robotami określonymi w przedmiocie zamówienia Zamawiający rozumie zadanie obejmujące wykonanie infrastruktury drogowej oraz robót sieciowych: kanalizacji sanitarnej, sieci wodociągowej, sieci gazowej, kanalizacji deszczowej, teletechnicznej, budowy linii energetycznych, w ilościach zbliżonych do określonych w niniejszym zamówieniu" .

Tak sformułowane wymogi co do wiedzy i doświadczenia nie były kwestionowane przez Instytucję Zarządzającą. Za wymogi nadmierne co do wymaganej wiedzy i doświadczenia, a więc naruszające przepis art. 7 ust. 1 p.z.p. IZ uznała zawarte w odpowiedzi na pytanie wykonawcy wyjaśnienie, że wykazanie warunku wiedzy i doświadczenia zostanie uznane za spełnione, jeżeli wykonawca wskaże referencje na roboty budowlane, które wykonywał w konsorcjum z inną firmą jeżeli wykonawca był liderem konsorcjum i odpowiadał za koordynację całości zadania.

Instytucja Zarządzająca powołała się w tym zakresie na, jak wskazała, ugruntowane w orzecznictwie KIO stanowisko, iż potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia jest gromadzony przez wszystkich konsorcjantów realizujących dane zamówienie, a taki potencjał wiedzy i doświadczenia może być wykorzystany przez każdego z konsorcjantów z osobna przy realizacji kolejnego zamówienia jako jego własny potencjał i może on powoływać się na realizację całości realizowanego zamówienia, a nie jedynie część, którą sam zrealizował.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym sprawę powyższy pogląd uznaje za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, który trafnie stwierdził, że w ramach zespołu podmiotów tworzących konsorcjum każdy z nich ma inny zasób doświadczenia i wiedzy gdyż realizuje swoje zadania na różnych odcinkach i z różnym zaangażowaniem. Wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest faktycznym wykonaniem zadania przez danego wykonawcę.

Nie można wykluczyć, że w określnym stanie faktycznym konsorcjant wykonujący określoną część zamówienia nabędzie istotnie doświadczenie takie jak przy realizacji całości zamówienia. NSA nie widzi jednak podstaw do przyjęcia stanowiska Instytucji Zarządzającej jako zasady oceniania doświadczenia uczestników konsorcjum i nie widzi podstaw do takiej oceny w stanie faktycznym rozpoznanej sprawy.

Wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest faktycznym wykonaniem zadania przez każdego z jego uczestników. Każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców.

Trafnie stwierdził Sąd I instancji, że doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych a nie prawnych. Powyższe wynika z istoty art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Warunek udziału w postępowaniu o wykonanie zamówienia publicznego, dotyczący doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odnosi się do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów. Fakt solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum nie przekłada się na nabycie doświadczenia oczekiwanego przez zamawiającego.

Podzielić należy również pogląd Sądu I instancji w tym, że fakt, iż wykonawca działał w ramach konsorcjum i pozytywnie oceniono wykonanie zadania przez konsorcjum, nie determinuje przyjęcia za właściwe założenia, że wykonawca wykonał swoje zadanie prawidłowo z dochowaniem zasad należytej staranności. Pozytywna ocena wykonania powierzonego zadania przez konsorcjum nie jest równoznaczna z przyjęciem, że każdy podmiot działający w ramach konsorcjum w taki sam, prawidłowy sposób zrealizował swoje zadanie.

W związku z tym istnienie odpowiedzialności solidarnej konsorcjantów za wykonanie zamówienia, wynikające z art. 141 p.z.p. nie pociąga za sobą konsekwencji w postaci dopuszczalności powoływania się przez jednego członka konsorcjum na doświadczenie zdobyte przez innego konsorcjanta w trakcie wykonywania wspólnego zamówienia, a więc uprawnienia do legitymowania się pełnym doświadczeniem wynikającym z wykonanego przez konsorcjum zamówienia. Podobne stanowisko wyraził Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w opinii z dnia 4 maja 2009 r., gdzie podkreślił, że członek konsorcjum nabywa wyłącznie doświadczenie związane z wykonaniem prac jakie wykonywał samodzielnie albo przy pomocy podwykonawców, nie nabywa jednak doświadczenia odnośnie do prac wykonanych przez innych konsorcjantów. Przyjęcie odmiennego stanowiska za właściwe wiąże się z aprobowaniem fikcji opartej na założeniu, że pomimo wykonania np. 1% zamówienia nabywa się doświadczenie odnoszące się do pełnego zakresu jego realizacji.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznanej sprawy NSA stwierdza, że nie jest warunkiem nadmiernym w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 p.z.p. przyjęcie - przy realizacji inwestycji o tak skomplikowanym i różnorodnym zakresie robót jak objęte zamówieniem w tej sprawie - że warunek posiadania doświadczenia określonego w SIWZ, dla wykonawców, którzy wykonali roboty budowlane w ramach konsorcjum, będzie spełniony tylko jeżeli wykonawca był liderem konsorcjum i odpowiadał za koordynację całości zadania.

Bycie liderem i koordynowanie wszystkich robót o zakresie odpowiadającym SIZW, przy jednoczesnym wykonaniu robót budowlanych w ramach konsorcjum, niewątpliwie potwierdza uzyskanie większego doświadczenia, niż to uzyskane przez konsorcjanta tylko w związku z robotami budowlanymi wykonanymi przez niego w ramach konsorcjum.

Bycie liderem i koordynatorem może potwierdzać zdobycie wiedzy i doświadczenia w zakresie koordynacji wykonania robot różnego rodzaju, co nie jest nadmiernym oczekiwaniem wobec określenia w SIWZ, że warunek posiadania wiedzy i doświadczenia będzie spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał/zrealizował jako strona umowy, co najmniej 2 zadania o określnej wartości, w charakterze/złożoności porównywalnych z robotami objętymi zamówieniem, a pod pojęciem charakteru/złożoności porównywalnych z robotami określonymi w przedmiocie zamówienia zamawiający rozumie zadanie obejmujące wykonanie infrastruktury drogowej oraz robót sieciowych: kanalizacji sanitarnej, sieci wodociągowej, sieci gazowej, kanalizacji deszczowej, teletechnicznej, budowy linii energetycznych, w ilościach zbliżonych do określonych w niniejszym zamówieniu.

Podzielić należy również stanowisko Sądu I instancji, iż wyjaśnienie przez zamawiającego w piśmie z dnia 31 stycznia 2011 r. w odpowiedzi na pytanie dotyczące treści SIWZ, kwestii kryteriów oceny podmiotu, który wykonał określone roboty jako członek konsorcjum nie zmienia treści przedstawionych warunków.

Odpowiedź ta została udzielona zgodnie a art. 38 ust. 1 p.z.p., który stanowi, że wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień w określonym terminie pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert. Stosownie do ust. 2 treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający przekazuje wykonawcom, którym przekazał specyfikację istotnych warunków zamówienia, bez ujawniania źródła zapytania, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza na tej stronie. Nie jest kwestionowana okoliczność, że zamawiający poinformował wszystkich potencjalnych wykonawców o treści ww. wyjaśnienia, zagwarantował im aktywny udział w postępowaniu i zastosował wobec wszystkich oferentów te same kryteria oceny.

Z przedstawionych wyżej przyczyn brak jest podstaw do uznania, że udzielenie przez zamawiającego opisanego wyjaśnienia dotyczącego spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez podmioty, które chciałyby się legitymować wymaganym doświadczeniem zdobytym w ramach konsorcjum, stanowiło ustalenie nadmiernego wymagania ograniczając uczciwą konkurencję. W konsekwencji zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 p.z.p. poprzez ich błędną wykładnię nie jest uzasadniony. Co do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 5 p.z.p., to w dacie sporządzenia SIWZ (styczeń 2011 r.) i opublikowania ogłoszenia o zamówieniu przepis art. 22 zawierał cztery ustępy.

Uznając, że skarga kasacyjna jest nieuzasadniona Naczelny Sąd Administracyjny oddalił ją na podstawie art. 184 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego NSA orzekł na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a. w związku z § 2 pkt 7 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z pkt 2 lit. c Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.).