Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Rojek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Maria Grabowska, Sędzia WSA Danuta Kuchta, Protokolant Starszy inspektor sądowy Anna Adamczyk, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2020 r. sprawy ze skargi Gminy G. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zwrotu kwoty dofinansowania 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] nr [...] ; 2. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz Gminy G. kwotę 15 220 (piętnaście tysięcy dwieście dwadzieścia ) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania.

1.1 Zarząd Województwa [...] decyzją z [...] nr [...](dalej: zarząd, organ, Instytucja Zarządzająca) uchylił decyzję tego organu nr [...] nr [...] . w części dotyczącej pkt. 1 i pkt. 2 lit. c sentencji i w tym zakresie:

1) określił Gminie G. (dalej: "gminie") przypadającą do zwrotu kwotę środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (dalej: EFRR) w łącznej wysokości 441.992,54 zł z tytułu zwrotu części dofinansowania przekazanego na podstawie umowy nr [...] o dofinansowanie projektu nr [...] wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych;

2) określił, że odsetki w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych nalicza się od kwoty przekazanej z EFRR w wysokości: 17.808,76 zł od dnia przekazania ww. środków EFRR, tj. od dnia 21 sierpnia 2018 r., aż do dnia całkowitej zapłaty należności głównej.

1.2 Zarząd wyjaśnił, że Instytucja Zarządzająca 14 grudnia 2016 r. ogłosiła nabór wniosków o dofinansowanie projektów w ramach Działania 6.3 pn. "Ochrona i wykorzystanie obszarów cennych przyrodniczo - ZIT KOF" Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020. Do udziału w przedmiotowym naborze wniosków przystąpiła gmina poprzez złożenie 29 marca 2017 r. wniosku o dofinansowanie projektu pn.: "Zagospodarowanie terenu wokół kamieniołomu w miejscowości G.".

W informacji pokontrolnej z 17 kwietnia 2019 r. organ stwierdził na podstawie kontroli doraźnej realizacji projektu, weryfikacji dokumentacji dotyczącej realizacji projektu oraz na podstawie oględzin, że strona dopuściła się naruszeń zapisów umowy o dofinansowanie projektu oraz ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: P.z.p.). Na podstawie art. 143 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r., art. 9 ust. 2 pkt 8 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowych w perspektywie finansowej 2014-2020 (dalej: ustawy wdrożeniowej), oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r., poz. 200 ze zm., dalej: rozporządzenia z 29 stycznia 2016 r.), ustaliła wysokość pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych.

1.3 W informacji tej organ stwierdził, że projekt jest realizowany niezgodnie z wnioskiem i umową o dofinansowanie, ponieważ w okresie jego realizacji, beneficjent wprowadził zmiany bez uzyskania uprzedniej zgody Instytucji Zarządzającej, co stanowi o naruszeniu treści § 22 ust. 1 w związku z § 2 ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu, ponosząc wydatki na wykonanie małej architektury, barierki zabezpieczającej oraz oświetlenia skał (iluminacji skał) w łącznej kwocie 395.914,37 zł brutto, które zostały uznane jako wydatki niekwalifikowalne w projekcie.

Zmiany dotyczyły wykonania elementów małej architektury w tym: ławek, stołków, siedzisk, koszów na odpady, stojaków na rowery. Zostały one wykonane z innych materiałów oraz zamontowane w inny sposób, niż przewiduje dokumentacja projektowa, która była przedmiotem oceny przez organ na etapie naboru. Stwierdzono brak fundamentów prefabrykowanych i mocowań do kotwy za pomocą śrub. Kosze są betonowe zamiast z drewna tropikalnego przykrywane daszkiem, ławki drewniane zamiast metalowych z drewna egzotycznego. Pozostałe elementy małej architektury, tj. witryny informacyjne podświetlane i tablice informacyjne zostały zamontowane na fundamencie wylanym na mokro zamiast na prefabrykatach, tj. w inny sposób, niż zostało to zaplanowane w dokumentacji projektowej.

W wyniku kontroli doraźnej na miejscu ustalono wykonanie niezgodnie z dokumentacją projektową barierek zabezpieczających wzdłuż skarpy. Nie zostały pokryte lakierem proszkowym oraz nie posadowiono ich na fundamencie prefabrykowanym i nie zostały przytwierdzone za pomocą śrub. Organ ustalił też niezgodność w związku z tym, że założona wartość w projekcie wynosiła 374 m, natomiast w dniu kontroli stwierdzono wykonanie około 293 m. W trakcie czynności wyjaśniających strona przedstawiła dokumentację, która potwierdziła wykonanie napraw gwarancyjnych rzeczonych barierek, a także uzupełnienia ich ilości do stanu zaplanowanego w dokumentacji projektowej.

W pozostałej części informacji pokontrolnej organ zawarł ustalenia dotyczące zmiany trasy kablowej obwodu nr 6 na wspólną trasę z obwodem nr 3 oraz miejsca posadowienia i rodzaju zastosowanych opraw, które oświetlają skarpę. Zostało ono wykonane poprzez zainstalowanie na słupach oświetleniowych (obwód nr 3), na których zawieszono oprawy służące do oświetlenia chodnika, dodatkowych opraw halogenowych. Zgodnie z założeniami projektowymi oświetlenie skał (iluminacji skał) należało wykonać na nowym obwodzie oświetleniowy (obwód nr 6), do którego miały być podłączone oprawy L5.

Powyższe zmiany strona wprowadziła do projektu w trakcie jego trwania bez uzyskania uprzedniej zgody Instytucji Zarządzającej, co stanowiło naruszenie zapisów § 22 ust. 1 w związku z § 2 ust.2 umowy o dofinansowanie projektu.

1.4 Kolejna nieprawidłowość dotyczyła postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane polegające na zagospodarowaniu terenu wokół kamieniołomu. Stwierdzono naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 24 ust. 4 P.z.p, ponieważ beneficjent wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W dniu 13 września 2017 r. została podpisana umowa pomiędzy gminą a Zakładem Usługowym "A." M.R., na kwotę 1.658.335,37 zł brutto. Strona w ww. ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) postawiła warunek, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą się ubiegać wykonawcy, którzy wykażą, że dysponują osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, posiadającymi uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności:

- drogowej - co najmniej jedną osobą z doświadczeniem min. 5-letnim na stanowisku kierownika budowy,

- konstrukcyjno-budowlanej - co najmniej jedną osobą z doświadczeniem min. 2-letnim na stanowisku.

W celu potwierdzenia ww. warunku wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, tj. Zakład Usługowy "A." M.R., na wezwanie beneficjenta do złożenia oświadczeń/dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa art. 25 ust. 1, przedłożył wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, lecz bez dokumentów potwierdzających żądane przez beneficjenta doświadczenie zawodowe wskazanych osób. Ponadto w złożonym przez wykonawcę wykazie osób również brak było jakichkolwiek informacji na temat doświadczenia potencjału osobowego wykonawcy. Beneficjent zaniechał wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 P.z.p.

Z powyższych ustaleń wynikało więc, że doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 24 ust. 4 P.z.p., ponieważ beneficjent wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie organ uznał, że doszło do naruszenia art. 26 ust 3 P.z.p., ponieważ beneficjent zaniechał wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających doświadczenie potencjału osobowego wykonawcy, który będzie brał udział przy realizacji zamówienia. Kwota wydatków poniesionych nieprawidłowo związana ze stwierdzoną niniejszą nieprawidłowością indywidualną została wyliczona w sposób uwzględniający 10% stawkę procentową wskazaną w pkt. 24 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. (poz. 615) pn. Stawki procentowe stosowane przy obniżeniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych z tytułu wyboru oferty wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Z tytułu niniejszego naruszenia przepisów P.z.p., Instytucja Zarządzająca uznała za wydatek niekwalifikowalny kwotę w wysokości 125.887,27 zł, w tym łączną kwotę dofinansowania 107.004,18 zł.

1.5 Mając na uwadze stwierdzone nieprawidłowości, Instytucja Zarządzająca uznała za wydatek niekwalifikowalny kwotę w łącznej wysokości 521.801,64 zł, w tym łączną kwotę dofinansowania ze środków EFRR w wysokości 443.531,39 zł. Wobec braku zwrotu wymaganych środków, organ wydał 11 października 2019 r. decyzję orzekającą w pkt. 1 o zwrocie przez stronę środków dofinansowania z EFRR w łącznej wysokości 443.531,39 zł, oraz w pkt. 2 o odsetkach w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczane od kwot wymienionych pod literami od a) do e).

1.6 W dniu 9 października 2019 r. została przeprowadzona kontrola końcowa, w wyniku której 5 listopada 2019 r. sporządzono informację pokontrolną nr [...]. Stwierdzono dodatkowe nieprawidłowości związane z wykonaniem miejsc parkingowych na kwotę wydatków niekwalifikowalnych 18.104,13 zł. Biorąc pod uwagę te ustalenia, poddano zmianie wyliczenie korekty finansowej nałożonej w wyniku kontroli doraźnej w zakresie stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie stosowania przepisów zamówień publicznych. W związku z tym organ uznał za wydatek niekwalifikowalny kwotę w wysokości 124.076,86 zł, w tym łączna kwota dofinansowania 105.465,33 zł.

Zarząd, rozpoznając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy uznał, że decyzja z 11 października 2019 r. jest prawidłowa, jednakże w związku z koniecznością uwzględnienia pomniejszonej kwoty wydatków niekwalifikowanych, uchylił decyzję w części dotyczącej pkt. 1 i pkt. 2 lit. c) sentencji i określił prawidłową kwotę do zwrotu wraz z odsetkami.

1.7 Zarząd wyjaśnił, że wnioskodawcę obowiązują postanowienia regulaminu naboru nr RPSW.06.03.00-IZ.00-26-080/16 pn. "Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020", oraz zapisy umowy o dofinansowanie. Strona poprzez nieprawidłowości dokonała naruszenia treści § 12 ust. 1 i § 22 ust. 1 w związku z § 2 ust. 2 tej umowy.

Gmina jako zamawiający postawiła w SIWZ warunek dotyczący wykazania przez wykonawcę, że dysponuje osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, które posiadają uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności drogowej - co najmniej jedną osobą z doświadczeniem minimum 5-letnim na stanowisku kierownika budowy, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy, oraz konstrukcyjno-budowlanej - co najmniej jedną osobą z doświadczeniem minimum 2-letnim na stanowisku. Organ podkreślił, że wobec tak sformułowanego warunku oczywistym jest, że dla zamawiającego powinien być ważny okres doświadczenia wieloletni, w tym przypadku 2 i 5 letni, a nie liczony kumulatywnie, jak uznała gmina. Zgodnie z dalszym brzmieniem zapisów w SIWZ, w celu potwierdzenia ww. warunku zobowiązano wykonawców do złożenia wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Ponadto, w treści SIWZ wskazano, że do oferty w stosunku do osób które wskazano konieczne jest dołączenie oświadczenie wykonawcy, że osoby, które zostały wybrane posiadają wymagane uprawnienia oraz przynależą do właściwej izby samorządu zawodowego, jeżeli taki wymóg na te osoby został nałożony przez Prawo budowlane. W dalszej części SIWZ wskazano, że w przedmiotowym postępowaniu zostanie zastosowana procedura wynikająca z art. 24aa P.z.p. (tzw. procedura odwrócona), tj. najpierw zostanie dokonana ocena ofert, a następnie zbadane zostanie, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w tym postępowaniu.

W wezwaniu z 28 sierpnia 2017 r. zamawiający zwrócił się do wykonawcy o złożenie oświadczeń/dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa art. 25 ust. 1 P.z.p. Wykonawca przekazał dokument, w którym w części opisywania kwalifikacji zawodowych wskazał, że P.S. - kierownik budowy, posiada uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej, zaś E.Ś. - kierownik robót, posiada uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Wykaz osób nie zawierał jednak dokumentów, które potwierdzałyby żądane przez zamawiającego doświadczenie zawodowe tychże osób, jak również sam wykaz osób również nie zawierał informacji na temat doświadczenia potencjału osobowego wykonawcy.

Dodatkowo z dokumentów przedstawionych przez stronę w trakcie kontroli doraźnej, m.in. decyzji wydanej przez właściwą izbę inżynierów budownictwa wynikało, że w odniesieniu do P.S. stwierdzono, że otrzymał uprawnienia budowlane w grudniu 2013 r., natomiast data wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia na roboty budowlane to 31 lipca 2017 r. Osoba ta nie posiadała więc wymaganego 5-letniego doświadczenia zawodowego. Również E.Ś, uprawnienia we wskazanej specjalności nabyła zgodnie z okazaną decyzją wydaną przez Podkarpacką izbę inżynierów budownictwa w czerwcu 2016 r. Dwuletni okres doświadczenia zawodowego mogłaby nabyć pełniąc tę funkcję dopiero w czerwcu 2018 r.

W § 2 ust. 4 pkt 10 ww. rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016, poz. 1126 ze zm., dalej: rozporządzenia z 26 lipca 2016 r.), ustawodawca dał zamawiającym narzędzie do weryfikacji kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia osób, które wykonawca będzie chciał skierować do realizacji zamówienia publicznego. Strona przyznała, że niewłaściwie zinterpretowała warunki udziału w postępowaniu, co miało miejsce już po rozpoczęciu robót budowlanych. Wobec powyższego oznaczało to, że komisja przetargowa nie przeprowadziła w sposób prawidłowy oceny ww. warunków, bądź w ogóle nie zostały poddane jej ocenie. Natomiast strona wybrała jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 26 ust.3 P.z.p. Powyższe naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania o zamówieniu. Strona jako zamawiający, poprzez wybór tego wykonawcy dopuściła do sytuacji, w której niniejsze zamówienie realizowane było przez osoby posiadające niższe niż wymagane w SIWZ doświadczenie zawodowe, w konsekwencji swoim działaniem mógł ograniczyć grupę potencjalnych wykonawców z takim samym doświadczeniem jak osoby które zostały wybrane, które wobec tak zapisanych warunków w SIWZ nie wzięły udziału w przedmiotowym postępowaniu. Wówczas można przypuszczać, że potencjalni wykonawcy mogliby przedłożyć oferty na wykonanie robót budowlanych w bardziej konkurencyjnych cenach, czy też z korzystniejszym okresie gwarancji i rękojmi. Jednocześnie, wobec tak sformułowanego w SIWZ warunku dotyczącego doświadczenia do wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego, część wykonawców mogło w ogóle nie zgłaszać swoich ofert w postępowaniu przetargowym, gdyż nie dysponowali osobami, które by ten warunek spełniały. W rezultacie poprzez takie działanie strony, tj. tak sformułowane warunki w SIWZ, doprowadziła do ograniczenia kręgu wykonawców, którzy mogliby przystąpić do wykonania niniejszego zamówienia. W interesie strony, która doprowadziła do ww. naruszenia było udowodnienie wykluczenia wpływu tego naruszenia na budżet Unii Europejskiej. Strona nie była w stanie tego wykazać.

Zastosowanie 10 % obniżonej stawki procentowej korekty finansowej określonej w pkt 24 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U, z 2017 r., poz. 615) organ uzasadnił okolicznością, że w postępowaniu wzięły udział podmioty krajowe w większości z województwa świętokrzyskiego (pięciu wnioskodawców), mające siedzibę na terenie RP. Organ dokonując oceny niniejszego zamówienia, stwierdził że nie miało ono charakteru transgranicznego i brak było zainteresowania podmiotów z poza terenu RP mających siedzibę w innym państwie członkowskim UE.

1.8 Strona z pełną odpowiedzialnością i świadomie realizowała projekt w części niezgodnie z ustalonymi we wniosku o dofinansowanie postanowieniami oraz niezgodnie z jego załącznikami, w tym dokumentacją projektową, co potwierdziła w piśmie wyjaśniającym z 20 lutego 2019 r. i we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zdaniem gminy, wprowadzone zmiany były prawnie dopuszczalne i nieistotne, gdyż nie wymagały uzyskania nowego czy zmiany istniejącego pozwolenia na budowę. Nie wpłynęły na zmianę wynagrodzenia wykonawcy oraz na wskaźniki projektu, ani na parametry techniczne wykonanych prac. Nie była też zobowiązana do informowania o zmianach organu, gdyż realizowała go zgodnie z art. 144 ust. 1 P.z.p. Zmiany zostały przewidziane w SIWZ. Odnosząc się do tego organ wyjaśnił, że korekta finansowa została nałożona nie w związku z naruszeniem P.z.p., lecz w związku z naruszeniem § 22 ust. 1 w zw. z § 2 ust. 2 umowy o dofinansowanie. Strona zobowiązana była umową o dofinansowanie do zgłaszania wszelkich zmian przed ich wprowadzeniem i mogłaby realizować je dopiero po akceptacji organu. Nie dopełniając tego obowiązku naruszyła ww. zapisy umowy o dofinasowanie, co nie ma nic wspólnego z wprowadzaniem zmian na zasadach określonych w P.z.p.. Jest to zupełnie inny typ naruszenia. Dopuszczalności wprowadzania zmian wynikająca z art. 144 P.z.p., nie zwalnia z obowiązku przestrzegania umowy o dofinasowanie, w tym § 22 ust. 1.

Z przedstawionej do organu "Opinii technicznej dotyczącej wprowadzenia zmian w projekcie podczas realizacji robót budowlanych" wynika, że została sporządzona w celu określenia wpływu wprowadzonych zmian podczas realizacji robót budowlanych na funkcjonalność, trwałość i uzyskane efekty inwestycji, w rozumieniu Prawa budowlanego i zgodności z SIWZ. Organ podniósł, że nie wnosi ona nic do sprawy, ponieważ nie wyjaśnia w żaden sposób dlaczego strona bez poinformowania organu i uzyskania jego zgody wprowadziła zmiany w projekcie oraz nie złożyła zaktualizowanego wniosku o dofinasowanie.

1.9 Organ wyjaśnił, że 22 stycznia 2020 r. wydał postanowienie o odmowie powołania biegłego. Ocena naruszeń, których dokonała strona nie wymaga bowiem wiadomości specjalnych, a co za tym idzie nie zaistniały przesłanki, o których mowa w art. 84 § 1 k.p.a., stanowiącym podstawę zwrócenia się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii. Biegły nie jest powoływany do ustalenia stanu faktycznego sprawy, lecz naświetlenia i wyjaśnienia okoliczności wskazanych przez organ administracji publicznej z punktu widzenia posiadanych przez niego wiadomości specjalnych.

2.1 W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach gmina zarzuciła:

I. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 7, art. 77 i art. 7a k.p.a., ponieważ organ nie dokonał całościowej, wszechstronnej oceny okoliczności sprawy, a w szczególności nie wyjaśnił na czym może polegać choćby potencjalna szkoda w budżecie UE spowodowana nieistotną zmianą sposobu wykonywania niektórych elementów małej architektury, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że "stwierdzone naruszenia miały wpływ na budżet UE, gdyż strona ponosząc część wydatków z zakresu rzeczowego w ramach realizowanej inwestycji wcześniej nie uzgodniła zmian i nie otrzymała akceptacji organu zgodnie z zasadami ujętymi w umowie i wniosku o dofinansowanie" - nie wskazując przy tym jakiegokolwiek (choćby potencjalnego) związku przyczynowo - skutkowego,

II. naruszenie przepisów prawa materialnego:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 oraz art. 26 ust. 3 P.z.p., poprzez uznanie, że skarżący zaniechał wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 P.z.p., co w konsekwencji, w ocenie organu, doprowadziło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 24 ust. 4 P.z.p., a co w ocenie organu skutkuje korektą w wysokości 105.465,33 zł,

2. art. 207 ust. 1 pkt 2) w zw. § 22 ust. 1 w zw. z § 2 ust. 2 umowy o dofinansowanie poprzez wprowadzenie nieistotnych zmian w projekcie budowlanym w następującym zakresie: ławka szeroka dwustronna (8 szt.), ławka z oparciem (12 szt.), stołek/siedzisko (38 szt.), kosz na odpady (26 szt.), witryna informacyjna podświetlana jednostronna (2 szt.), tablica informacyjna jednostronna podwójna (11 szt.), tablica informacyjna jednostronna pojedyncza (5 szt.), stojak na rowery (stojaki na 23 rowery), co miało nastąpić wedle organu wskutek wykonania tych elementów z innych materiałów oraz ich zamontowanie w inny sposób, niż przewiduje dokumentacja projektowa oraz dodatkowo:

- niepokrycie barierek zabezpieczających wzdłuż skarpy lakierem proszkowym oraz nieposadowienie ich na fundamencie prefabrykowanym i nieprzytwierdzenie ich za pomocą śrub a także wykonanie ok. 293 metrów barierek zamiast 374 metrów barierki,

- niewykonanie obwodu oświetleniowego (538 m), albowiem dokumentacja projektowa zakładała, że należy wykonać nowy obwód oświetleniowy, do którego zostaną podłączone oprawy, a tymczasem w trakcie kontroli ustalono, że oświetlenie skał wykonano poprzez zainstalowanie na słupach oświetleniowych, na których zawieszono oprawy służące do oświetlenia chodnika, dodatkowe oprawy halogenowe, co w ocenie organu skutkuje korektą w wysokości 336.527,21 zł;

3. § 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień poprzez zastosowanie do stwierdzonych przez organ naruszeń kilku pomniejszeń, zamiast zgodnie z ww. przepisem zastosować do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych zastosować jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości.

2.2 W uzasadnieniu skarżąca wyjaśniła, że nie naruszyła art. 25 ust. 1 P.z.p., albowiem zażądała dokładnie tych dokumentów, które zostały określone w rozporządzeniu z dnia 26 lipca 2016 r. i które są odzwierciedleniem złożonego przez wykonawcę oświadczenia o spełnieniu warunku (w tzw. procedurze odwróconej). Nie jest zatem zrozumiałe stanowisko organu, że "komisja przetargowa nie dokonała oceny powyższego warunku na podstawie oświadczenia, o którym jest mowa w wyjaśnieniach strony we wniosku lecz właśnie na podstawie wykazu osób które wykonawca wskazał do realizacji zamówienia publicznego", skoro wykaz osób jest składany w tzw. procedurze odwróconej przez wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. Wykaz osób jest potwierdzeniem spełnienia warunków przez wykonawcę - jest to również forma oświadczenia o wskazanie konkretnych osób (z imienia i nazwiska), które spełniają postawione przez zamawiającego warunki. Zamawiający ma prawo we własnym zakresie ukształtować treść tego załącznika i żądać informacji, które w jego ocenie są wystarczające dla osiągnięcia złożonego celu. To wykonawca składa oświadczenie - najpierw w ofercie (wstępne), że spełnia wszystkie postawione przez zamawiającego warunki a następnie w formie wykazu osób według przygotowanego przez zamawiającego wzoru, przedstawia wymagany wykaz.

W trakcie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego gmina postępując zgodnie z ww. rozporządzeniem zażądała takiego wykazu osób i został on złożony przez wykonawcę. Wykaz ten nie budził jakichkolwiek wątpliwości ze strony gminy, był kompletny i nie zawierał żadnych błędów. Wszczęcie postępowania (jak sugeruje organ) opisanego w art. 26 ust. 3 P.z.p. stanowiłoby naruszenie art. 7 ust. 3 tej ustawy i ww. rozporządzenia, gdyż zakazuje się żądania dokumentów nie wymienionych w rozporządzeniu i zmiany warunków (wzoru opracowanego wykazu osób) po otwarciu ofert. W opracowanej przez siebie dokumentacji gmina nigdy nie żądała od potencjalnych wykonawców szczegółowego rozpisania doświadczenia osób, a jedynie złożenie oświadczenia, że dysponuje on osobami spełniającymi wymogi postawione w przetargu.

O możliwości złej interpretacji wymagań postawionych przez gminę oraz wpisaniu osób do wykazu oferty, które mogły nie spełniać wymagań, zamawiający powziął wiedzę od wykonawcy już podczas realizacji robót budowlanych. Wykonawca wskazał bowiem, że doświadczenie osób liczył w okresach sprawowania funkcji technicznych przez te osoby, a nie okresu posiadania uprawnień. Należy zatem analizować stanowisko wykonawcy o sposobie liczenia doświadczenia w kontekście przyjętej w praktyce zamówień publicznych zasady interpretacji wszelkich niejasności, dwuznaczności i niezgodności postanowień SIWZ na korzyść wykonawcy. Zamawiający określając wymagania dla osób sprawujących funkcje techniczne nie zapisał, że doświadczenie tych osób nie może być nabywane równolegle w tym samym okresie na więcej niż jednej budowie. Niemniej jednak fakt ten nie stanowi naruszenia art. 26 ust.3 P.z.p. i w konsekwencji art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 24 ust. 4 P.z.p., gdyż został on ujawniony już po zawarciu umowy, tj. zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym, brak jest normy prawnej, którą naruszyła gmina i która uzasadniałaby nałożenie korekty finansowej.

2.3 Skarżąca zarzuciła, że organ myli projekt budowlany (wykonawczy), który był podstawą do rozpoczęcia prac od projektu w rozumieniu § 22 umowy z 23 czerwca 2017 r. Na etapie wykonywania prac budowlanych (na podstawie projektu budowlanego i pozwolenia na budowę), gmina dokonała zmiany niektórych elementów małej architektury i sposobu ich wykonywania - jednakże bez zmian samego projektu. Zmiany te odbywały zgodnie z przepisami (art. 144 P.z.p. - były zgodne z prawem) i na podstawie protokołów konieczności. W żadnym wypadku nie było potrzeby uaktualnienia wniosku o dofinansowanie. Skoro na etapie wykonywania prac nie było żadnych zmian projektu ani pozwolenia na budowę, zaś zmiana sposobu wykonywania prac została naniesiona na projekt już na etapie tworzenia dokumentacji powykonawczej i dodatkowo nie wpłynęła ona w żaden sposób na wskaźniki, parametry czy trwałość wykonywanych prac i projektu w rozumieniu umowy, to oczywisty staje się fakt, iż wniosek o dofinansowanie nie musiał być uaktualniany. Organ nie dokonał analizy, czy zmieniony sposób wykonywania elementów jest równorzędny lub lepszy funkcjonalnie od tego, jaki przewiduje projekt. Zupełnie pominął przedłożoną przez gminę opinię, ograniczając się do stwierdzenia, że nie wnosi ona nic nowego do sprawy. Aby mówić o zmianie projektu w rozumieniu zawartej umowy, należałoby zmienić jego cel, termin realizacji czy założone wskaźniki. W niniejszej sprawie nic takiego nie miało miejsca a wszystkie parametry zostały zachowanie.

2.4 Organ naruszył § 9 ust.2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 29 stycznia 2016 r. poprzez zastosowanie do stwierdzonych przez organ naruszeń kilku pomniejszeń, zamiast zgodnie z ww. przepisem zastosować do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości. Organ dokonał bowiem korekty finansowej w dwojaki sposób - po pierwsze całość prac wykonanych obłożył 10 % sankcją z tytułu rzekomego naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 oraz art. 26 ust.3 P.z.p. Następnie organ po raz kolejny obłożył przedmiotowe prace korektą 100 % z tytułu rzekomego naruszenia umowy zawartej z gminą. Prace, które zostały zakwestionowane przez organ i które zostały i które zostały obłożone 100 % korektą były wykonywane przez A., za wybór którego organ również nałożył na gminę korektę finansową.

3.1 W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Odnosząc się do jej zarzutów podkreślił, że skarżąca postawiła wykonawcom warunki ubiegania się o zamówienie, a następnie zawarła umowę z wykonawcą, który tych warunków nie spełniał, czym naruszyła art. 24 ust. 1 pkt 12 P.z.p.

3.2 W piśmie procesowym z 15 września 2020 r. organ wyjaśnił, że wskazane w skardze rozróżnianie zmian w sposobie realizacji umowy o dofinansowanie na istotne i nieistotne nie ma żadnych podstaw.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

4.1 Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2167) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sądowa kontrola legalności decyzji administracyjnych sprawowana jest w granicach sprawy, a rozstrzygając o zasadności skargi sąd nie jest związany jej zarzutami ani wnioskami oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.), dalej ,,p.p.s.a."

4.2 Rozstrzygając sprawę w wyżej zakreślonych granicach Sąd stwierdził, że skarga jest zasadna, choć nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie. Decyzja zarządu tylko w części narusza prawo, niemniej skutkowało to konicznością uchylenia jej w całości.

Zaskarżoną decyzją Zarząd orzekł o obowiązku skarżącej gminy zwrotu dotacji w kwocie 443.531,39 zł wraz z odsetkami, którą to kwotę otrzymała na podstawie umowy o dofinansowanie projektu pod nazwą "Zagospodarowanie terenu wokół kamieniołomu w miejscowości G.". Podstawą tego było stwierdzenie, że gmina zrealizowała inwestycję niezgodnie z postanowieniami wniosku o dofinansowanie i załączonej do niego dokumentacji projektowej, wprowadzając zmiany bez uzgodnienia z organem. Organ zarzucił przy tym gminie naruszenie treści § 22 ust. 1 w związku z § 2 ust. 2 umowy o dofinansowanie. W tym też zakresie Sąd zaakceptował poprawność ustaleń organu. Sąd nie podziela natomiast wniosków organu, jakie poczynił stawiając gminie zarzut, że przy wyborze oferty wykonawcy robót budowalnych gmina naruszyła przepisy art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 24 ust. 4 oraz art. 26 ust. 3 P.z.p.

4.3 Punkt wyjścia przedmiotowych rozważań stanowi przepis art.184 ust.1 u.f.p., z którego wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust.1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W orzecznictwie sądowym powszechne jest stanowisko, że pod pojęciem "innych procedur" w rozumieniu art. 184 u.f.p. należy rozumieć także postanowienia umowy o dofinansowanie łączącej beneficjenta z instytucją zarządzającą (por. np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z: 10 maja 2017 r. II GSK 2384/15, z 17 maja 2017 r. II GSK 2420/15, z 1 września 2017 r. II GSK 3214/16, 12 września 2017 r. II GSK 3597/15, z 11 października 2018 r. I GSK 931/18, z 17 października 2019 r. I GSK 1384/18).

Umowa ta, zgodnie z art. 206 ust. 1 u.f.p., określa szczegółowe warunki dofinansowania projektu. Na podstawie zaś art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Przepis art. 207 ust. 9 stanowi z kolei, że po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu środków uznanych za niekwalifikowalne, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

W wyroku z 8 listopada 2017 r. Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że w tego typu sprawach, stosunek łączący Instytucję Zarządzającą z beneficjentem określany jest warunkami zawartej umowy o dofinansowanie, w której to umowie, z założenia instytucja zarządzająca występuje wobec beneficjenta z pozycji równorzędnej strony umowy. Tym samym umowa pomiędzy instytucją przyznającą dofinansowanie, a beneficjentem w zakresie dofinansowania tworzy zobowiązanie cywilnoprawne, mimo że istotnie pewne uprawnienia i obowiązki wynikające z tej umowy mają podłoże administracyjnoprawne, np. zobowiązanie do poddania się kontroli, tryb kontroli realizacji projektu lub zadania (art. 206 ust. 2 pkt 4 u.f.p.). Dopiero po wyczerpaniu określonych art. 207 u.f.p. przesłanek aktualizuje się władcza rola Instytucji Zarządzającej jako organu uprawnionego do dochodzenia zwrotu środków w trybie administracyjnym. Zatem w toku realizacji projektu, na skutek zawartej umowy o dofinansowanie, właściwą płaszczyznę oceny zachowania strony stanowi właśnie umowa o dofinansowanie (sygn. akt II GSK 247/16).

4.4 Spór w sprawie dotyczy tego, czy dokonane przez gminę zmiany w realizacji zakresu projektu w zakresie wykonania elementów małej architektury, barierek zabezpieczających oraz oświetlenia, poprawnie organ zakwalifikował jako wydatki wykorzystane z środków z naruszeniem procedur, o których mowa w ww. przepisach. Zdaniem Sądu, gmina naruszyła procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. i w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. przez naruszenie zapisów wskazanych w umowie o dofinansowanie. W zawartej umowie umowę o dofinansowanie gmina, zgodnie z § 2 ust. 2 zobowiązała się do realizacji projektu zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie. Dalej § 2 ust. 2 umowy stanowi, że w przypadku zmian w projekcie dokonanych w trakcie jego realizacji na podstawie § 22 umowy, beneficjent zobowiązuje się do realizacji projektu uwzględniając zaakceptowane przez instytucje Zarządzającą zmiany zatwierdzonym wnioskiem o dofinansowanie. W § 22 umowy znajduje się natomiast zapis, że beneficjent zgłasza Instytucji Zarządzającej zmiany dotyczące realizacji projektu przed ich wprowadzeniem w celu uzyskania pisemnej akceptacji. Strony umowy uzgadniają zakres zmian w umowie, które są niezbędne dla zapewnienia prawidłowej realizacji projektu, w efekcie czego beneficjent przedkłada do Instytucji Zarządzającej uaktualniony wniosek o dofinansowanie.

Powyższe zapisy oznaczają, że obowiązkiem beneficjenta jest zgłoszenie organowi wszelkich zmian w projekcie. Umowa nie rozróżnia zmian w projekcie na istotne czy nieistotne, co słusznie zauważył organ w piśmie procesowym. Błędnie gmina wywodzi wniosek, że brak konieczności uaktualnienia projektu budowlanego i pozwoleń na budowę, rodził też brak konieczności zmian we wniosku o dofinansowanie projektu. Okoliczność, że dokonane w realizacji inwestycji zmiany były przewidziane w umowie z wykonawcą również nie zwalniała w obowiązku zgłoszenia ich organowi. Skarżąca błędnie bowiem utożsamia te dwie umowy: umowę z wykonawcą i umowę o dofinansowanie projektu. Istotą sprawy jest konieczność dotrzymania warunków tej drugiej, czego skarżąca zaniechała. Nie zwalnia również z obowiązku zgłoszenia zmian uznanie przez gminę, że są one racjonalne, funkcjonalne i ekonomicznie uzasadnione. Umowa nie czyni w tym zakresie żadnych wyjątków. Należy przypomnieć, że środki publiczne przeznaczone na wykonywanie projektów realizowanych w ramach programów finansowych ze środków europejskich mają charakter bezzwrotny i powinny być wykorzystywane zgodnie z prawem, obowiązującymi procedurami, a także ściśle z celem, na który zostały przekazane. Są one również rozliczane w sposób szczególny. Beneficjent po otrzymaniu ww. środków ma obowiązek ich rozliczenia w zakresie finansowym i rzeczowym oraz zwrotu w określonych sytuacjach. W przypadku udzielenia dotacji ze środków publicznych nie dochodzi do zmiany jej statusu ze środków publicznych na wartość prywatną i tym samym beneficjent nie włada nią dowolnie, bez ograniczeń jak właściciel, a może ją jedynie wykorzystać w sposób ściśle określony przepisami prawa. W przeciwnym razie zobowiązany będzie do ich zwrotu. Taka sytuacja zaszła właśnie w przedmiotowej sprawie. Próba zmarginalizowania tych zmian przez nazwanie ich w skardze "nieistotnymi" nie może więc odnieść skutku. Podpisując umowę o dofinansowanie gmina zobowiązała się do zgłoszenia wszelkich zmian w projekcie, a nie tylko tych istotnych.

W związku z powyższym nie jest zasadny zarzut skargi polegający na naruszeniu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z § 22 ust. 1 w zw. z § 2 ust. 2 umowy. Skarżąca gmina realizowała projekt niezgodnie z umową, przez co wykorzystała środki unijne z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

4.5 Z powyższymi rozważaniami wiąże się zarzut skargi naruszenia art. 7, art. 77 i art. 7a K.p.a., poprzez brak wyjaśnienia przez organ na czym może polegać choćby potencjalna szkoda w budżecie UE spowodowana nieistotną zmianą wykonywania niektórych elementów małej architektury. Odniesienie się do tego zarzutu wymaga wpierw wyjaśnienia, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jeszcze automatycznie obowiązku zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

W przedmiotowej sprawie organ wyjaśnił, że nie sposób wykluczyć, że stwierdzone naruszenia miały wpływ na budżet UE, gdyż strona ponosząc część wydatków z zakresu rzeczowego w ramach realizowanej inwestycji, wcześniej nie uzgodniła zmian oraz nie wystąpiła i nie otrzymała akceptacji organu zgodnie z zasadami ujętymi w umowie i we wniosku o dofinansowanie. Ta teza organu jest w pełni uzasadniona. Biorąc bowiem pod uwagę fakt, że gmina nie zgłosiła zmian, organ, który jest dysponentem środków unijnych, został w tym zakresie pozbawiony możliwości wyrażenia swojego stanowiska. Wydatki uznane za niekwalifikowalne poczynione zostały poza procesem decyzyjnym organu. W ocenie Sądu, przedstawione w tym temacie stanowisko organu nie narusza zasady prawdy obiektywnej (art. 7 K.p.a.), zasady rozstrzygania wątpliwości prawnych na korzyść strony (art. 7a K.p.a.) ani obowiązku zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego sprawy (art. 77 K.p.a.).

4.6 Zasadny jest natomiast zarzut skarżącej kwestionujący stanowisko organu, że gmina naruszyła art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 oraz art. 26 ust. 3 P.z.p. Jak stwierdzono w skardze, w opracowanej przez siebie dokumentacji gmina nigdy nie żądała od potencjalnych wykonawców szczegółowego rozpisania doświadczenia osób, a jedynie złożenia oświadczenia, że dysponuje on osobami spełniającymi wymogi postawione w przetargu. Teza ta znajduje potwierdzenie w aktach sprawy i zawartej tam Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zapisano w niej, że do oferty należy dołączyć oświadczenie wnioskodawcy, że zaproponowane osoby posiadają wymagane uprawnienia. W wykazie osób uczestniczących w wykonywaniu zamówienia, złożonym przez Zakład Usługowy A. prowadzony przez M.R., zawarte zostało oświadczenie, zgodnie z którym osoby wskazane będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i posiadają uprawnienia wymagane w postawionym warunku w SWIZ i mogą sprawować wymienioną funkcję zgodnie z Prawem budowlanym.

Na tym tle organ stwierdził, że przekazany przez wykonawcę wykaz osób nie zawierał dokumentów, które potwierdzałyby żądane przez zamawiającego doświadczenie zawodowe tychże osób, jak również sam wykaz nie zawierał informacji na temat doświadczenia potencjału osobowego wykonawcy. W ocenie Sądu, w przepisach prawa brak jest podstaw do stawiania takich zarzutów stronie. Zgodnie z treścią art. 25 ust. 1 P.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:

1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,

2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,

3) brak podstaw wykluczenia

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Podkreślić należy, że celem normy zawartej w art. 25 ust. 1 p.z.p. jest ograniczenie żądań zamawiającego do zakresu niezbędnego do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest procedurą sformalizowaną, nie powinno to jednak prowadzić do zbędnego zbiurokratyzowania tego procesu. Stąd zamawiający, który weryfikuje zarówno zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodność oferowanych przez niego usług, dostaw czy robót budowlanych z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie może przekraczać granic wyznaczonych przez ustawodawcę. Nie powinien czynić tego również organ kontrolujący wydatkowanie środków unijnych. Tymczasem w przedmiotowej sprawie Instytucja Zarządzająca zażądała dokumentów potwierdzających dane zawarte w wykazie odnoszące się do doświadczenia zawodowego osób, nie dostrzegając, że w wykazie zawarte zostało oświadczenie na ten temat. Takie żądanie jest sprzeczne z treścią omawianego przepisu. Zbudowany jest on bowiem alternatywnie i daje zamawiającemu prawo do wyboru żądania od wykonawcy: oświadczeń lub dokumentów. Jeżeli zatem wykaz zawierał oświadczenie wykonawcy, to nie jest konieczne złożenie dokumentów. Z treści zaskarżonej decyzji wynika, że organ nie skoncentrował się na ocenie treści tego oświadczenia, a do czego był zobowiązany wobec brzmienia przepisu art. 25 ust. 1 P.z.p. Z przepisu tego jednoznacznie wynika, że realizacja żądania wykazania się posiadaniem przez wykonawcę wymaganych uprawnień, może nastąpić albo poprzez złożenie oświadczenia na temat spełnienia warunków albo przedłożenia dokumentów - dowodów potwierdzających spełnienie tych warunków. Jeżeli zatem ustawodawca wprowadził wymóg przedłożenia jedynie oświadczenia o posiadanych kwalifikacjach, to brak złożenia na potwierdzenie posiadanych uprawnień dokumentów nie może być uznane za naruszenie, które wywołuje skutki finansowe dla gminy.

Innymi słowy, organ wbrew treści przepisu art. 25 ust. 1 uznał konieczność wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających doświadczenie potencjału osobowego wykonawcy. W sytuacji natomiast, gdy zamawiający w SIWZ postawił przed wykonawcami wymóg złożenia oświadczeń, to oświadczenie i jego treść winno być poddane weryfikacji organu. Takiej oceny nie zawiera zaskarżona decyzja, co czyni ją w tym zakresie wadliwą.

4.7 Końcowo należy odnieść się do zarzutu opisanego w punkcie 2.4 niniejszego uzasadnienia. Zdaniem skarżącej, organ dokonał korekty finansowej w dwojaki sposób - po pierwsze całość prac wykonanych obłożył 10 % sankcją a następnie po raz kolejny obłożył przedmiotowe prace korektą 100 % z tytułu rzekomego naruszenia umowy zawartej z gminą. Rozumowanie to jest błędnie. Organ najpierw bowiem zastosował korektę finansową ustaloną przy uwzględnieniu 100 % stawki, na podstawie których to wyliczeń uznał wydatki poniesione na wykonanie małej architektury, barierki zabezpieczającej oraz oświetlenia skał za niekwalifikowalne. Łączna kwota tych wydatków wyniosła 395.914,37 zł. Następnie zastosował stawkę 10 % czyniąc wyliczenia wydatków niekwalifikowanych związanych z naruszeniem procedur przy wyborze wykonawcy robót budowlanych. Co jednak istotne, dokonując tych wyliczeń, z wartości faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowalnych wyłączył kwotę 395.914,37 zł, czyli kwotę nieprawidłowości. Nie doszło wiec do sytuacji, by korekta została naliczona dwukrotnie - od tej samej kwoty. Wyliczenia te w sposób obrazowy i czytelny zawał organ na stronach: 10, 18, 19, zaskarżonej decyzji, choć oczywiście wskutek uchylenia decyzji i konieczności ponownego rozpoznania sprawy, straciły one na aktualności.

4.8 Podsumowując, zaskarżona decyzja jest prawidłowa w zakresie, w jakim organ uznał, że projekt jest realizowany niezgodnie z umową i na tej podstawie ustalił wydatki niekwalifikowalne na kwotę 395.914,37 zł. Decyzja ta wraz

z poprzedzająca ją decyzją z 11 października 2019 r. podlegała natomiast uchyleniu

w całości z powodu błędnych wniosków organu na temat postępowania gminy przy wyborze wykonawcy robót budowalnych. Naruszenia w tym zakresie nie pozwoliły na akceptację ustaleń organu, że wydatek w kocie 125.887,27 należy uznać za niekwalifikowalny.

Rozpoznając ponownie sprawę, Zarząd, uwzględniając powyższe uwagi, zobowiązany będzie dokonać analizy oświadczenia zawartego w wykazie osób, opisanego w punkcie 4.6 niniejszego uzasadnienia, z uwzględnieniem brzmienia art. 25 ust. 1 P.z.p. Będzie przy tym miał na uwadze, że czym innym jest brak oświadczenia, a czym innym oświadczenie błędnie potwierdzające wymagane kwalifikacje.

4.9 Z powołanych wyżej względów, Sąd na podstawie art. 145 § 1 lit. a/ oraz art. 135 ustawy p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 wyroku. O zwrocie kosztów postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 ustawy p.p.s.a. Zasądzone koszty obejmują: 4.420 zł – wpis od skargi oraz koszty zastępstwa procesowego – 10.800 zł stosownie do § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a/ w zw. z § 2 pkt 7 Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokatów (Dz.U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.).