Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska-Jóźków, Sędzia WSA - Marek Krawczak (spr.), Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Protokolant referent - Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2017 r. sprawy ze skargi B. sp. z o.o. z siedzibą w L. na rozstrzygnięcie Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu; oddala skargę.

B. Sp. z o.o. w L. (dalej także: "Strona", "Wnioskodawca", "Skarżący") złożyło wniosek o dofinansowanie projektu "..." nr ... w ramach działania 4.1 PO IR "Badania naukowe i prace rozwojowe", poddziałanie 4.1.4 "Projekty aplikacyjne".

Pismem z dnia ... lutego 2017 r. Narodowe Centrum Badań i Rozwoju (dalej: "NCBiR", "organ") poinformowało Stronę, że projekt został umieszczony na Liście projektów niewybranych do dofinansowania (na podstawie §12 ust. 4 pkt. 3) z uwagi na niespełnienie części kryteriów dostępu i nieuzyskanie wymaganego progu punktowego w części kryteriów punktowanych (zgodnie z §10 ust. 3 i 4; §11 ust. 10 pkt. 2b i 2c) Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020.

W odniesieniu do kryteriów dostępu organ zauważył, że kryterium "Planowane rezultaty projektu mają cechy innowacji przełomowej" nie zostało spełnione. Organ wyjaśnił, że Wnioskodawca zaplanował ciąg technologiczny, który obejmować będzie: ..., a ...nów zaopatrywany będzie energią z kogeneratora, który z kolei zostanie zasilony ..., wyprodukowanym w procesie fermentacji metanowej, a napromieniowany osad pofermentacyjny będzie w pełni bezpieczny pod względem biologicznym i będzie mógł być stosowany w ... Wszystkie te procesy są znane i stosowane w świecie, a Wnioskodawca wskazuje na ich ulepszenie. Metoda higienizacji radiacyjnej osadów polega na całkowitym wyjałowieniu tych odpadów i efekt ten można uzyskać stosując wiązki przyśpieszonych elektronów oraz promieniowanie. Metody te jednak są drogie pod względem kosztów inwestycyjnych i eksploatacyjnych, niemniej są stosowane już w takich krajach jak: Niemcy, USA, Kanada. Wiązki elektronów stosuje się do wyjaławiania osadów ciekłych, a promieniowanie do ciekłych, odwodnionych i suchych.

Wnioskodawca na spotkaniu potwierdził, że tego typu instalacje już istnieją na świecie, a obecnie oparta na źródłach gamma pracuje w Indiach.

Jak wskazało NCBiR, prace w tym zakresie prowadzono również w Japonii, Rosji, Kanadzie, Brazylii, Argentynie i Niemczech (w ... koło Monachium). W Polsce są prowadzone od 1980 r. i dotyczą osadów komunalnych, przeznaczonych do przyrodniczego wykorzystania i obejmują wpływ napromieniowania na stan sanitarny osadów oraz na ich właściwości technologiczne. Badania przeprowadzono na osadach odwodnionych do 30% s.m., gdyż radiacyjne uzdatnianie takich odpadów okazało się w warunkach polskich najbardziej uzasadnione ekonomicznie. Technologia o takim zakresie, miała być zastosowana w oczyszczalni ścieków w ... koło Warszawy. Jednak przedsięwzięcie to nie zostało zrealizowane ze względów ekonomicznych, a także w obawie związanej z koniecznością zastosowania zaawansowanych technologicznie urządzeń, jakimi są akceleratory elektronów, powody te były podstawą do podjęcia decyzji o zaniechaniu budowy instalacji radiacyjnego oczyszczania komunalnych osadów ściekowych.

Obecnie produkowany jest biogaz w wielu oczyszczalniach, w tym również w ... i jest magazynowany w zbiorniku o pojemności 1550 m3, który dostarczany jest do budynku kotłowni, gdzie zainstalowano 3 układy kogeneracji przetwarzające biogaz na energię elektryczną. Agregaty posiadają moc znamionową .... Produktem ubocznym OŹE jest ciepło, które w 100% pokrywa zapotrzebowanie na energię cieplną służąc do ogrzewania komór fermentacyjnych WKF oraz pozostałych budynków oczyszczalni.

Zdaniem organu upowszechnienie opisanej we wniosku technologii będzie możliwe jedynie przy jej wysokim potencjale konkurencyjnym.

Wnioskodawca nie przekonał o innowacji przełomowej w zakresie przedstawionego projektu. W ramach kryterium badane było, czy rezultaty projektu mają charakter innowacji przełomowej, tzn. takiej, która - zgodnie z Podręcznikiem Oslo - wywiera znaczący wpływ na rynek oraz na działalność gospodarczą firm na tym rynku. Opisana we wniosku technologia nie będzie skutkować m.in. zmianą struktury rynku, stworzeniem nowych rynków lub doprowadzeniem do sytuacji, w której istniejące produkty staną się przestarzałe.

W zakresie kryterium punktowanego "Opłacalność wdrożenia" NCBiR przyznało 2 punkty i wskazało, że wątpliwość ekspertów budziła opłacalność rynku w kontekście zapotrzebowania odbiorców. Stała się ona przedmiotem wyjaśnień na spotkaniu panelowym. Odbiorów oszacowano na ponad 400, a Wnioskodawca przewidział sprzedaż na poziomie 6 sztuk/ 5 lat po zakończeniu projektu (2020 - 2024). Pierwsza instalacja zostanie wykonana i sprzedana w 2021 - 1 szt., a kolejne w 2022 - 1 szt., w 2023 - 2 szt. i w 2024 - 2 szt. Razem w ciągu 5 lat wykonanych zostanie 6 instalacji. Zaplanowano rozpoczęcie sprzedaży instalacji od roku 2020 i założono koszt zmienny wytworzenia na wartość ... zł, z kolei koszty stałe związane z wdrożeniem projektu oszacowano na ... zł, a cena dla jednej instalacji została ustalona na poziomie ... zł. Przewidywany przez Wnioskodawcę zysk wynosi zaledwie ... zł, przy kosztach projektu ... zł. Zdaniem ekspertów panelu Tabela przedstawiona w punkcie 5 projektu (Opłacalność wdrożenia) nie odzwierciedla i nie uzasadnia wartości liczb, które zostały przedstawione. Projekcja spodziewanego przychodu oraz kosztów związanych z oferowaniem nowego produktu/technologii nie bazuje na racjonalnych i realistycznych przesłankach:

- Nie przedstawiono analizy i charakterystyki rynków zagranicznych.

- Wątpliwość budzi deklaracja zakupu rezultatów projektu i potencjalna wielkość rynku, która by mogła być zainteresowana zakupem. Problemem jest opłacalność przedsięwzięcia. Przepisy znacznie wyprzedzają projekt i jego realizację, a oczyszczalnie będą musiały podjąć wcześniej działania dotyczące likwidacji składowisk komunalnych, co w konsekwencji spowoduje, że większość z tych zakładów będzie miała już rozwiązany problem zalegania osadów.

Zapotrzebowanie istnieje na obecny moment. Wnioskodawca nie wskazał rozwiązania (do czasu zakończenia projektu tj. 2020 roku) dla działania Zarządów Oczyszczalni w kontekście obowiązującego już od 2016 roku zarządzenia dotyczącego zakazu składowania osadów ściekowych.

- We wniosku zidentyfikowano ewentualne ryzyka i zagrożenia utrudniające wprowadzenie produktu/technologii na rynek, ale sposoby przeciwdziałania im zostały słabo przedstawione, zwłaszcza w zakresie technicznym oraz biznesowym i dlatego ocena została obniżona.

- Brak realności wykonania projektu ze względu na sytuację finansową firmy. Wnioskodawca zaplanował pożyczkę jeszcze przed nową inwestycją, ze względu na niewielkie zyski firmy, ale nie przedstawili żadnej stosownej umowy od firmy inwestycyjnej ani banku, która by gwarantowała zabezpieczenie finansowe. Wnioskodawca wskazał na inwestycję w K., z której są już znaczne dochody.

- Wdrożenie rezultatów projektu spowodowałoby wzrost konkurencyjności i wzmocnienie pozycji Strony na terenie kraju, a wprowadzenie nowego produktu do oferty firmy zwiększyło jej obroty i zyski, umożliwiając dalszy rozwój.

Strona wniosła protest pismem z dnia 22 lutego 2017 r. W odniesieniu do kryterium "Planowane rezultaty projektu mają cechy innowacji przełomowej" Wnioskodawca podniósł, że jego technologia jest przełomowa, ponieważ nie ma takiej instalacji na świecie, żadne z dyskutowanych rozwiązań nie zakładało wstępnej obróbki osadu w dwustopniowym węźle obróbki fermentacyjnej oraz samowystarczalności energetycznej instalacji. Ponadto instalacja kompleksowo rozwiązuje problem osadów ściekowych wykorzystując ich potencjał energetyczny, generuje bogaty w fosfor nawóz organiczny, a jej stosowanie jest opłacalne ekonomicznie dla wielu oczyszczalni ścieków (osad staje się przychodem a nie kosztem) i skutecznie niszczy pasożyty, patogeny oraz degraduje farmaceutyki.

W odniesieniu do kryterium "Opłacalność wdrożenia" Strona wyjaśniła, że Projekt jest projektem badawczym i opiera się na założeniach i postawionych celach. Strona starała się szczegółowo i jak najbardziej realistycznie przedstawić obliczenia związane z analizą opłacalności wdrożenia. Przyjęte koszty stałe i zmienne określono na bazie doświadczenia i rozeznania rynku. Jak wskazał Wnioskodawca, proces wdrożenia będzie opierał się o ofertę firmy, która będzie zawierała:

"1. Wstępną ocenę przydatności i opłacalności zastosowania nowej zero-energetycznej technologii wytwarzania biologicznie bezpiecznego nawozu organicznego na bazie osadów ściekowych wytwarzanych przez oczyszczalnię.

2. Dokumentację techniczną i technologiczna niezbędną do uzyskania zgód i pozwoleń

3. Wykonanie i uruchomienie instalacji"

Proces wykonania jednej instalacji będzie więc musiał być rozciągnięty w czasie, stąd staraliśmy się zaplanować jak najbardziej realistyczne ilości wykonanych instalacji w ciągu 5 lat po zakończeniu projektu. Zakładana ilość 6 instalacji pozwoli osiągnąć przychody w wysokości ... złotych. Są to prognozy bardzo ostrożne i nie wykluczają one możliwości znacznego zwiększenia sprzedaży, szczególnie przy aktywnym wsparciu w działaniach promocyjnych Instytutu Chemii i Techniki Jądrowej z Warszawy i Instytutu Uprawy Nawożenia i Gleboznawstwa z Puław. Szczególnie istotne znaczenie będzie miało propagowanie technologii na konferencjach i sympozjach krajowych i zagranicznych.

Opinię o prawidłowym określeniu opłacalności wdrożenia Strona oparła również na opiniach zawartych ocenie, gdzie:

- W opisie kryterium "Projekt obejmuje badania przemysłowe i prace rozwojowe albo prace rozwojowe" recenzent pisze: "Opracowana w ramach projektu i przetestowana na urządzeniach prototypowych, przygotowana do wdrożenia zero-energetyczna technologia wytwarzania nawozu organicznego na bazie osadów ściekowych ma szansę uzyskać duży potencjał konkurencyjny."

- W opisie kryterium "Zapotrzebowanie rynkowe na rezultaty projektu" recenzent pisze: "Powyższa analiza wskazuje na bardzo istotne i liczne problemy, z jakimi zmagają się oczyszczalnie. Tym samym zdefiniowano rynek docelowy, jego rozmiar, kierunki i tempo rozwoju, oraz spodziewany udział w rynku. Przyjęte założenia są realistyczne i uzasadnione oraz uprawdopodobniają sukces ekonomiczny wdrożenia wyników projektu."

Strona nie zgodziła się z opinią recenzentów, że opracowana technologia nie znajdzie zainteresowania na rynku oczyszczalni ścieków z uwagi na fakt konieczności rozwiązania problemu składowania osadów ściekowych już od 2016 roku. Z informacji uzyskanych w MS brak jest w dalszym ciągu skutecznych i ekonomicznych technologii do stosowania. Nie jest to ograniczenie, gdyż nie istnieje obecnie technologia utylizacji osadów ściekowych tak skuteczna i efektywna ekonomicznie jak technologia będąca przedmiotem niniejszego projektu. W związku z powyższym wszelkie restrykcje i ograniczenia będą pozytywnie wpływać na zainteresowanie technologią. Po zademonstrowaniu jej w warunkach technicznych nie będzie trudności w uzyskaniu inwestora strategicznego w celu rozszerzenia zdolności wytwórczych firmy.

Strona podkreśliła, że odniosła się do wszystkich najważniejszych ryzyk i zagrożeń i opisaliśmy sposoby przeciwdziałania w takim zakresie, w jakim pozwalały na to ograniczenia związane z dopuszczalną ilością znaków, co pozwoliło jedynie na zasygnalizowanie problemów i uniemożliwiło opisanie szczegółów.

W odpowiedzi zawartej w piśmie z dnia ... kwietnia 2017 r. NCBiR nie uwzględniło złożonego protestu.

W uzasadnieniu dotyczącym kryterium "Planowane rezultaty projektu mają cechy innowacji przełomowej" zaznaczono, że Wnioskodawca próbuje dokonać połączenia znanej, opatentowanej technologii (nr prawa wyłączonego 197595) "Sposób i układ wytwarzania metanu i energii elektrycznej / cieplnej" z również znaną metodą radiacyjnej sterylizacji osadów ściekowych, a końcowym produktem instalacji ma być nawóz. Instalacje sanityzacji osadów z użyciem akceleratora elektronów są znane na świecie i w tym kontekście nie można uznać tego rozwiązania za innowacyjne w skali światowej. Za element innowacji w skali światowej nie można również uznać połączenia tego elementu technologicznego z opatentowanym rozwiązaniem wytarzania energii elektrycznej i cieplnej oraz jego implementacją do osadów ściekowych. Obecnie fermentacja osadów ściekowych oraz energetyczne wykorzystanie powstającego biogazu jest praktykowana w znacznej liczbie oczyszczalni ścieków w Polsce. Nie jest niczym nowym energetyczne wykorzystanie biogazu, w tym w układach kogeneracyjnych. W obecnie istniejących systemach biogazowych na instalacjach oczyszczania ścieków poziom pokrycia zapotrzebowania na energię elektryczną przez biogaz waha się w zakresie 60-80%. Zapotrzebowanie to nie uwzględnia suszenia osadu który jest procesem o wysokiej energochłonności (energia cieplna).

Zdaniem organu, w projekcie nie poruszane są aspekty bilansu energetycznego całej instalacji który jest kluczowym elementem do szacowania jej wydajności. Głównym argumentem podawanym przez Wnioskodawcę na innowacyjny w skali światowej charakter projektu jest uzyskanie tzw. układu zero energetycznego. Z technologicznego punktu widzenia uzyskanie zerowego bilansu energetycznego (energia elektryczna i cieplna) zarówno dla instalacji z proponowanym sposobem sanityzacji jak i dla obecnie istniejących instalacji oczyszczania ścieków nie jest możliwe do osiągnięcia w przypadku końcowego suszenia osadu do produktu będącego nawozem (tak jak jest to proponowane we wniosku). Wnioskodawca podaje, że technologia będzie miała charakter w pełni wystarczalny energetycznie Dla zakładanej wielkości (ilość ścieków, produkcji biogazu, ilości przerabianego osadu oraz dodatkowej biomasy) zapotrzebowanie na energię elektryczną dla funkcjonowania oczyszczalni i biogazowni jest niedoszacowane (wnioskodawca podaje wartość 200kW, w tym 100kW na instalację sterylizacji osadu). Instalacje o podobnej wielkości zużywają średnio sezonowo (co najmniej) 250kWh energii elektrycznej, dodatkowo instalacja będzie zużywała (według założeń wnioskodawcy) 100kW/h energii elektrycznej na sterylizację osadu oraz około 10kW/h na suszenie osadu (wartość niedoszacowana) a więc łącznie da to zużycie energii na poziomie co najmniej 360kWh a nie jak podaje wnioskodawca 200kWh. Podważa to twierdzenie Wnioskodawcy, że instalacja będzie miała charakter zero energetyczny.

Wnioskodawca całkowicie pominął kwestie zapotrzebowania technologii na energię cieplną. Brak informacji o bilansie energii cieplnej zarówno dla modułu biogazowni jak i dla produkcji ponad 900 ton suchego nawozu. Urządzenia suszarnicze zużywają 2 rodzaje energii, to jest energię cieplną na podgrzanie powietrza oraz energię mechaniczną na wszelkiego rodzaju napędy. Energia grzewcza stanowi na ogół około 97% całej zużytej energii którą wyraża się w kJ lecz do obliczeń końcowych przelicza się na kW. Energia mechaniczna w suszarni stanowi ca 3% całej zużytej energii i podaje się ją w kW. W związku z czym na podstawie danych przedstawionych przez Wnioskodawcę można wnioskować, że zapotrzebowanie na energię cieplną części suszącej instalacji może wynieść ponad 300kW. Na podstawie przedstawionych danych można szacować moc cieplną układu kogeneracyjnego (optymistycznie) na poziomie 250kW/h. Znaczną część wytworzonej energii cieplnej będzie trzeba zużyć na podgrzewanie osadu, a więc instalacja suszenia będzie stanowiła deficyt energetyczny w bilansie o czym wnioskodawca nie napisał. W związku z powyższym trudno uznać, że technologia rozwiązuje w kompleksowy sposób problem osadów ściekowych przy założonym zerowym bilansie energetycznym.

Zdaniem NCBiR nie jest prawdą, że układ proponowany przez Wnioskodawcę może być zastosowany w oczyszczalniach bez tworzenia dodatkowej infrastruktury.

We wniosku Wnioskodawca nie odniósł się do przykładów prowadzonych z zakresie projektu prac na świecie, zatem nie wykazał, że proponowana innowacja ma charakter przełomowy.

Nie można również zdaniem organu zgodzić się ze skutecznością proponowanej metody do bezpiecznej degradacji farmaceutyków. Zastosowana metoda sanityzacji osadu nie będzie powodowała selektywnego rozkładu substancji farmaceutycznych do bezpiecznych związków. Co więcej, oddziaływanie wiązki wysokoenergetycznych elektronów z wieloma substancjami może potencjalnie powodować ich przekształcenie w inne, o wyższym potencjale toksyczności.

W odniesieniu do kryterium "Opłacalność wdrożenia" NCBiR wskazało, że ocena wynika z faktu, że wyliczenia konkurencyjności technologii są obarczone błędnymi założeniami co do jej tzw. zero-energetyczności, opisanymi w ocenie kryterium (Pionowane rezultaty projektu mają cechy innowacji przełomowej). Wykazane tam koszty energetyczne powodują, że opłacalność zastosowania rozwiązań proponowanych w projekcie nie może zostać oceniona wyżej niż na poziomie przeciętnym.

Organ podkreślił, iż w świetle oceny dotyczącej efektywności energetycznej technologii nie można uznać, że jest konkurencyjna w stosunku do istniejących rozwiązań rynkowych w stopniu wyższym niż przeciętny. Drugim argumentem na obniżenie oceny kryterium jest sytuacja finansowa Wnioskodawcy, która nie uprawdopodabnia wykonania założeń projektu. Zgodnie z regulaminem konkursu dodatkowe informacje niezawarte w składanym wniosku o dofinasowanie nie mogą być uwzględniane przy rozpatrywaniu protestu. Umowa pożyczki nie była dołączona do dokumentów wniosku, eksperci uznają negatywną ocenę sytuacji wnioskodawcy. Wnioskodawca w sposób niewystarczający opisał sposoby przeciwdziałania ryzykom i zagrożeniom utrudniającym wprowadzenie produktu na rynek.

Na powyższą ocenę projektu Strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, domagając się stwierdzenia, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez NCBiR.

W skardze podniesiono zarzuty naruszenia:

1) art. 53 ust. 1, art. 54 ust. 2 pkt. 4, art. 57 oraz art. 58 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie 2014-2020 (Dz. U. z 2016 r., poz. 217, z późn. zm., dalej: "u.z.r.p.") - poprzez odstąpienie przez NCBiR od skwalifikowania zarzutów sformułowanych w proteście oraz przedstawieniu w zaskarżonym akcie nowej argumentacji, mającej uzasadniać negatywną ocenę projektu,

2) art. 37 ust. 1 i 2 oraz art. 41 ust. 2 pkt 7 u.z.r.p. poprzez podniesienie przez NCBR, celem dokonania negatywnej oceny projektu Skarżącego, a następnie celem nieuwzględnienia jej protestu, argumentów nie objętych wiążącym opisem kryteriów: "Pionowane rezultaty projektu mają cechy innowacji przełomowej" oraz "Opłacalność wdrożenia".

W odpowiedzi na skargę NCBiR podtrzymało dokonaną przez siebie ocenę wniosku.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Na wstępie rozważań należy wskazać, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem.

Z kolei przepis art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 j.t. ze zm., dalej "p.p.s.a."), stanowi, że sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę, i stosują środki określone w tych przepisach. Takimi przepisami szczególnymi są m.in. przepisy ustawy z dnia 11 lipca 2014r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, które określają m.in. sposób wyboru projektów do dofinansowania oraz procedurę odwoławczą w sprawach dotyczących oceny projektów finansowanych ze środków programu operacyjnego. Jedynie w zakresie nieuregulowanym w tej ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy p.p.s.a., z wyłączeniami, o których mowa w art.64 u.z.r.p.

Uznać należy, co będzie stanowić wzorzec kontroli sądowej, że prawo, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy ustawy, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego.

Kontrolując zatem legalność oceny projektu dokonanej przez NCBiR, jak również legalność jego działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji z dnia ... kwietnia 2017 r., stwierdzić trzeba, iż odpowiadają one prawu.

Ocena Sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania Instytucji Pośredniczącej (NCBiR) z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności z:

- ustawą o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020;

- Regulaminem konkursu;

- Szczegółowym Opisie Osi Priorytetowych Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020;

Treść skargi wskazuje, że intencją strony jest podważenie dokonanej oceny projektu poprzez podniesienie szeregu zarzutów formalnych dot. przeprowadzonej procedury i wykazanie w ten sposób, że przeprowadzona ocena narusza art. 37 ust. 1 u.z.r.p. Jako uzasadnienie tych zarzutów Skarżąca podaje argumenty, które w rzeczywistości stanowią polemikę z oceną ekspertów.

Pierwsze zarzuty skargi dotyczą odstąpienia przez NCBR od skwalifikowania zarzutów sformułowanych w proteście Spółki oraz przedstawieniu w zaskarżonym akcie nowej argumentacji, mającej uzasadniać negatywną ocenę projektu. Zgodnie z art. 57 właściwa instytucja, o której mowa w art. 55, rozpatruje protest, weryfikując prawidłowość oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5, w terminie nie dłuższym niż 30 dni, licząc od dnia jego otrzymania.

W ocenie Sądu, nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 57 ustawy poprzez zawarcie w treści rozstrzygnięcia protestu nowej argumentacji, gdyż argumentacja przedstawiona w rozstrzygnięciu protestu stanowi uzupełnienie argumentacji zawartej w informacji z dnia ... lutego 2017 r. Jest to dopuszczalne, gdyż organ nie kwestionował kryteriów już pozytywnie ocenionych, co do których spółka nie składała protestu, a jedynie uzupełniał argumentację w stosunku do przedstawionej pierwotnie.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na orzecznictwo sądowoadministracyjne (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 3 października 2012 r., sygn. II GSK 1535/12), w którym wskazuje się, że celem protestu jest ponowne sprawdzenie złożonego wniosku o dofinansowanie w zakresie spełniania kryteriów wyboru projektów. Jeżeli w wyniku rozpatrywania protestu instytucja rozpoznająca protest stwierdzi, że dane kryterium pozostaje niespełnione, rozstrzygnięcie mogło polegać jedynie na nieuwzględnieniu protestu Rozwiązanie przeciwne (tj. uwzględnienie protestu) prowadziłoby do uzyskania dofinansowania przez projekt, który nie spełnia kryteriów wyboru projektów.

Protest strony skarżącej rozpatrzony został zgodnie z procedurą odwoławczą określoną w u.z.r.p. Wskazać należy, że zgodnie z art. 57 u.z.r.p. właściwa instytucja rozpatruje protest weryfikując prawidłowość oceny projektu w zakresie kryteriów wyboru projektu, z których oceną wnioskodawca się nie zgadza i zarzutów protestu o charakterze proceduralnym w zakresie przeprowadzonej oceny. Analizując uzasadnienie rozstrzygnięcia protestu zawarte w zaskarżonej informacji o nieuwzględnieniu protestu. Sąd stwierdza, że jest ono zgodne z przywołanym przepisem u.z.r.p. Przede wszystkim należy zauważyć, że IP dokonała weryfikacji pierwotnej oceny merytorycznej projektu oraz ponownej oceny merytorycznej wyłącznie w zakresie kryteriów i zarzutów objętych protestem skarżącej. IP odniosła się do wszystkich spornych w rozpatrywanej sprawie kryteriów i podniesionych zarzutów.

Sposób przeprowadzenia konkursu został unormowany w Regulaminie przeprowadzania konkursu w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020, Priorytet IV Zwiększenie potencjału naukowo - badawczego, Działanie 4.1 Badania naukowe i prace rozwojowe, Poddziałanie 4.1.4 Projekty aplikacyjne - Konkurs 1/4.1.4/2016 (dalej: "Regulamin"), zawierającym zasady przeprowadzania oceny wniosków o dofinansowanie, przygotowanym na podstawie obowiązujących przepisów prawa krajowego oraz wspólnotowego.

Odnosząc się do dalszych zarzutów skargi Sąd stwierdza, że wbrew twierdzeniom spółki ocena projektu została przeprowadzona zgodnie z prawem, w tym zgodnie z art. 37 ust. 1 u.z.r.p., tj. w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny. Dokonując oceny, uwzględniono wszystkie informacje zawarte we wniosku o dofinansowanie i przedstawione na posiedzeniu KOP oraz wskazano konkretne braki we wniosku. Uwagi oceniających są jednoznaczne, logiczne i uzasadniają wyrażone stanowisko.

Zasady przejrzystości i rzetelności zostały zdefiniowane w Rozdziale 4 - Ogólne warunki wyboru projektów, pkt 1 lit. b Wytycznych w zakresie trybów wyboru projektów na lata 2014 - 2020 (dalej "Wytyczne"), za pomocą których na podstawie art. 5 u.z.r.p. minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego określa ujednolicone warunki i procedury wdrażania funduszy strukturalnych.

Zgodnie z Wytycznymi, przejrzystość rozumiana jest jako zapewnienie dostępu do informacji związanych z przebiegiem wyboru projektów. Zasada ta jest realizowana co najmniej poprzez udzielanie na wniosek wnioskodawcy informacji o postępowaniu, jakie toczy się w odniesieniu do jego projektu, a także poprzez bieżące zamieszczanie na stronie internetowej instytucji organizującej konkurs informacji o etapie, na którym znajduje się dany konkurs lub innych informacji związanych z jego przebiegiem.

Instytucja Pośrednicząca (NCBR) w celu wyłonienia projektów ogłosiła na swojej stronie internetowej konkurs. Obok wskazania niezbędnych informacji zamieszczono w nim odesłanie do dokumentacji konkursowej, m.in. regulaminu przeprowadzenia konkursu, kryteriów wyboru projektów, wzoru wniosku o dofinansowanie projektu, instrukcji wypełnienia wniosku o dofinansowanie. Pełna dokumentacja konkursowa była dostępna dla potencjalnych beneficjentów w dacie ogłoszenia o konkursie. Wszyscy aplikujący o środki mieli więc jednakową możliwość zapoznania się z zasadami przeprowadzania konkursu, zgodnie z zasadą równego dostępu do pomocy oraz zasadą przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów. Wskazana dokumentacja obowiązywała wszystkich wnioskodawców, również tych którzy zostali rekomendowani do dofinansowania. Wszyscy uczestnicy konkursu mieli jednakową wiedzę co do sposobu wypełnienia wniosku oraz takie same szanse na sprostanie wymogom konkursu. W ramach konkursu na bieżąco informuje się przy tym wnioskodawców w drodze komunikatów na stronie internetowej o tym, na jakim etapie znajduje się konkurs, oraz udziela odpowiedzi na indywidualne pytania zadawane przez wnioskodawców.

Zgodnie z Wytycznymi, rzetelność rozumiana jest jako obowiązek zgodnej z ustanowionymi regułami oceny każdego projektu. Zasada ta jest realizowana co najmniej poprzez pisemne uzasadnienie wyniku oceny spełniania każdego z kryteriów, które zostało ocenione negatywnie oraz w przypadku kryterium punktowego nie przyznano maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów. Każde uzasadnienie zawiera przynajmniej wskazanie wszystkich okoliczności, które przesądziły o negatywnym wyniku oceny spełniania danego kryterium lub wskazanie okoliczności uniemożliwiających przyznanie maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów lub wskazanie okoliczności, które zdecydowały o przyznaniu określonej liczby punktów.

Ocena wniosku Skarżącej zawiera pisemne uzasadnienie wyniku oceny spełnienia każdego z ocenionych kryteriów oraz każde uzasadnienie zawiera wskazanie wszystkich okoliczności, które przesądziły o braku uzyskania maksymalnej liczby punktów.

Ustosunkowując się bardziej szczegółowo do zarzutów skargi należy podkreślić, że projekt Skarżącej został umieszczony na Liście projektów niewybranych do dofinansowania (na podstawie § 12 ust. 4 pkt. 3) z uwagi na niespełnienie części kryteriów dostępu i nieuzyskanie wymaganego progu punktowego w części kryteriów punktowanych (zgodnie z §10 ust. 3 i 4; §11 ust. 10 pkt. 2b i 2c) Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020.

W proteście Wnioskodawca wskazał dwa sporne kryteria tj. kryterium dostępu nr 6 pn. "Planowane rezultaty projektu mając cechy innowacji przełomowej" (dalej: Kryterium nr 6) oraz kryterium punktowane nr 4 pn. "Opłacalność wdrożenia" (dalej: Kryterium nr 4).

Obecnie rozpoznawana skarga sprowadza się w istocie do próby merytorycznej polemiki z oceną, która została przeprowadzona w zgodzie z obowiązującymi procedurami.

Uzasadnienie skargi nie daje jednak podstaw do stwierdzenia, że ocena ekspercka była subiektywna, dowolna czy nie oparta na jasnych kryteriach merytorycznych. To Instytucja Pośrednicząca otrzymała uprawnienia do określania procedury postępowania przy dokonywaniu oceny projektów ubiegających się o dofinansowanie. Przewodnik po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014 - 2020 został przyjęty przez Komitet Monitorujący w listopadzie 2015 r., organ stojący na straży osiągania celów szczegółowych odpowiednich priorytetów (art. 14 ust. 10 u.z.r.p. w zw. z art. 125 ust. 3 lit. a rozporządzenia ogólnego). Warto zwrócić uwagę, że Komitet Monitorujący Program Operacyjny Inteligentny Rozwój, 2014 - 2020 przyjął kryteria wyboru projektów w ramach I osi priorytetowej, zaś pełna dokumentacja konkursowa została opublikowana.

Przywołane przez Skarżącą w uzasadnieniu skargi zarzuty stanowią w dużej mierze powielenie zarzutów podniesionych przez Skarżącego w treści protestu, do których to zarzutów organ szczegółowo odniósł się w piśmie informującym o rozpatrzeniu protestu. Obydwa kwestionowane kryteria zostały przez Panel ekspertów ocenione, a ocena ta została podtrzymana przez Panel odwoławczy. Co istotne, zarówno w piśmie informującym o pierwotnej ocenie merytorycznej, jak i w piśmie informującym o rozpatrzeniu protestu wnioskodawca otrzymał rzetelną, przejrzystą i szczegółową informację odnośnie przyczyn przyznania wnioskowi kryteriach.

I tak, odnosząc się do pierwszego kwestionowanego kryterium, to słusznie NCBiR wskazuje, że głównym zarzutem negatywnej oceny Kryterium nr 6 był zarzut, że opisana we wniosku technologia nie będzie skutkować m.in. zmianą struktury rynku, stworzeniem nowych rynków oraz doprowadzeniem do sytuacji, w której istniejące produkty staną się przestarzałe.

Skarżąca w treści protestu wskazuje dlaczego jej innowacja ma charakter przełomowy podnosząc m. in. że nie ma takiej instalacji na świecie, instalacja kompleksowo rozwiązuje problem osadów ściekowych, generuje bogaty w fosfor nawóz organiczny oraz skutecznie niszczy pasożyty.

Natomiast, NCBiR w treści rozstrzygnięcia protestu wskazał Wnioskodawcy, że próbuje dokonać połączenia znanej, opatentowane technologii i w tym kontekście nie można uznać jego rozwiązania za innowacyjne w skali światowej. Dalej organ wskazał, odwołując się chociażby do przywołanego w proteście argumentu o zero - energetycznym wytwarzaniu nawozu, że z technologicznego punktu widzenia uzyskanie zerowego bilansu energetycznego nie jest możliwe do osiągnięcia.

NCBiR zasadnie przy tym zwrócił uwagę na etapie rozpoznawania protestu, że treść uzasadnienia oceny pierwotnej została przez Skarżącą zaskarżona w proteście i w tym zakresie rozpatrzona przez organ. Nie jest rolą NCBiR wskazywanie Skarżącej rodzajów instalacji stanowiących konkurencję dla jego produktu. To bowiem zadaniem Strony było przekonanie IP, że jego produkt będzie produktem przełomowym.

Sąd podziela stanowisko NCBiR, iż w argumentacji Skarżącej trudno jednak doszukać się odwołania do wpływu produktu na rynek. Cała argumentacja sprowadza się bowiem do wykazania, że proponowane rozwiązanie jest innowacyjne.

Należy również zgodzić się ze stanowiskiem NCBiR, że fakt że oceniający nie wskazali by w którejkolwiek znanej im instalacji mógł być produkowany taki, jak proponuje Skarżący nawóz, stanowi dostateczną podstawę do przyjęcia, że projekt będzie wywierał wpływ na rynek. To czy projekt będzie wywierał taki wpływ powinno bowiem wynikać z wniosku, a nie z analizy wypowiedzi oceniających.

W ocenie Sądu, nie jest zasadny również zarzut odnoszący się do instalacji funkcjonującej w Indiach. Po pierwsze należy zauważyć, iż z oceny pierwotnej wynika bowiem, że do tej instalacji odwołał się na spotkaniu z panelem sam Skarżący, a w treści protestu zaś podnosi, że odwołanie to nie było właściwe.

Skarżąca zarzuca organowi nie rozpoznanie zarzutów oraz podniesienie nowej argumentacji. Nie wskazuje jednak, które zarzuty nie zostały rozpoznane, jak również które z nich są nowe.

W odpowiedzi na skargę zasadnie wskazano, iż NCBiR rozpoznając protest odniosła się do zarzutów i argumentów podniesionych w treści protestu a okoliczność, że argumentacja ta różni się od tej wskazanej na gruncie oceny pierwotnej wynika wyłącznie z faktu, że koresponduje ona z zarzutami protestu. Argumentacja odnosi się do innowacyjności, gdyż do innowacyjności odnosi się również w treści protestu Wnioskodawca. Nie można zatem uznać, że IP odwołując się do argumentacji z treści protestu i odpowiadając na nią naruszyła przepisy prawa.

Należy zwrócić uwagę, że to obowiązkiem Skarżącej było wskazanie w treści wniosku dlaczego jego projekt ma cechy innowacji przełomowej. Jak bowiem słusznie organ stwierdził, nie jest jego zadaniem badanie tego. Taka informacja powinna wynikać wprost z wniosku, co nie miało miejsca na gruncie niniejszej sprawy. Oceniający nawiązali do aspektu nowości, gdyż odwołując się do nowości rozwiązania Wnioskodawca próbował wykazywać przełomowość rozwiązania. Natomiast analizując treść wniosku w pkt III.3, w którym powinny być zawarte informacje pozwalające ocenić wniosek w ramach Kryterium nr 6 trudno znaleźć argumentację, która wskazywałaby na przełomowość innowacji. Wnioskodawca w tym punkcie wniosku wskazuje bowiem wyłącznie na aspekt nowości proponowanego rozwiązania.

W tym miejscu należy podkreślić, że to obowiązkiem strony jest dostarczenie konkretnych informacji, które są niezbędne do przeprowadzenia oceny. Brak określonych informacji musi prowadzić do negatywnej oceny danego kryterium (...) Strona nie może przerzucać odpowiedzialności za swoje działania (sporządzenie wniosku) na organ i następnie wskazywać na określone nieprawidłowości oceny. Skoro nie przedstawia informacji, lub też przedstawia te informacje w sposób lakoniczny, to organ ocenia to kryterium jako niespełnione. Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 9 sierpnia 2011 r. sygn. akt. II GSK 1500/11, podkreślił, że to na wnioskodawcy zgłaszającym do konkursu własny projekt o dofinansowanie ciąży obowiązek uważnego zapoznania się z priorytetami konkretnego programu operacyjnego, z przyjętym przez instytucję zarządzającą systemem realizacji strategii rozwoju, a następnie z dokumentacją konkursową i na nim też spoczywa obowiązek starannego i odpowiadającego założeniom danego programu operacyjnego przygotowania dokumentacji konkursowej.

Z tych przyczyn za niezasadne należy uznać również zarzuty skarżącej w odniesieniu do punktacji kryterium punktowane nr 4 pn. "Opłacalność wdrożenia" - Kryterium nr 4. Skarżący twierdzi, że w tym kryterium zostały podniesione przesłanki nie objęte jego wiążącym opisem. Również i w tym kryterium Skarżący odwołuje się do zarzutów sformułowanych na etapie oceny pierwotnej. Treść zarzutów sformułowanych pod kątem kryterium Opłacalność wdrożenia w treści skargi odbiega od zarzutów, które pojawiły się w treści protestu. A to te zarzuty były rozpatrywane w ramach procedury odwoławczej i do nich panel odwoławczy w treści protestu się odniósł. Sąd również ma obowiązek skontrolować postępowanie organu tylko w tych granicach, które zostały zakreślone w proteście (por. wyrok NSA z 4 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 534/14, publ.).

Podsumowując, zgodnie z art. 37 ust. 1 u.z.r.p. właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Natomiast zgodnie z ust. 2 projekt podlega ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów, zatwierdzonych przez komitet monitorujący (...). We wskazanym przepisie zostały zawarte ogólne zasady odnoszące się do procedury wyboru projektów do dofinansowania tj. przejrzystość, rzetelność, bezstronność oraz równy dostąp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów. Sąd stoi na stanowisku, że podczas oceny wniosku skarżącej zasady te zostały zachowane.

Należy podkreślić, że ideą postępowania konkursowego jest to, że nie każdy aplikujący wnioskodawca otrzyma wsparcie z funduszy. Dofinansowanie projektu otrzymają jedynie najlepsi, to znaczy, te podmioty których projekty zostały ocenione pozytywnie, tj. wnioskodawcy, których projekty w największym stopniu przyczynią się do realizacji określonych programami wsparcia celów publicznych.

Ocena wniosku o dofinansowanie została przeprowadzona w zgodzie z obowiązującymi procedurami. Podkreślić należy, że eksperci dokonujący pozytywnej oceny złożonego wniosku muszą mieć pewność że dany wnioskodawca gwarantuje realizację projektu, wobec czego dokonują oceny treści informacji zawartych we wniosku. Informacje wskazane we wniosku powinny być w sposób czytelny, jasny i nie budzący wątpliwości wskazane. Projekty, które zostają opisane w sposób ogólnikowy uniemożliwiają ekspertom przyznanie oceny pozytywnej, a tym samym przyznanie dofinansowania. Zwrócić również należy uwagę, że po złożeniu wniosku na żadnym etapie nie ma możliwości uzupełnienia czy też modyfikacji informacji wskazanych w treści wniosku. Wszyscy wnioskodawcy podlegają takiej samej ocenie. Postępowanie ma charakter konkursowy, którego zasady są określone w dokumentacji. Zasady te są jednakowe dla wszystkich i nie mogą być zmieniane dla potrzeb poszczególnych wnioskodawców. Każdy uczestnik konkursu wyraża akceptację dla zasad konkursu i w dalszych swych działaniach w postępowaniu konkursowym, chcąc uzyskać pomoc musi się do tych zasad precyzyjnie stosować (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 8 maja 2014 r., sygn. akt III SA/Wr 208/14, wyrok WSA w Warszawie z dnia 10 maja 2013 r. sygn. akt V SA/Wa 954/13).

Należy też pamiętać, że mamy do czynienia nie z typową sprawą administracyjną, ale wyborem najlepszych projektów do dofinansowania w trybie konkursowym. Oznacza to, że to instytucje organizujące konkurs i dokonujące oceny złożonych wniosków mają pełen ich przegląd i przy kryteriach punktowych mogą dokonać tej oceny w porównaniu z innymi wnioskami i wybrać najlepsze do dofinansowania. Sąd oczywiście takich możliwości nie ma.

Sąd ponownie podkreśla przy tym, że zasadnie organ w swej ocenie oparł się na wiedzy eksperckiej koniecznej do dokonania oceny projektu, do czego był nie tylko uprawniony, ale przede wszystkim zobligowany treścią art. 57 u.z.r.p. Zarówno w piśmie informującym o wyniku oceny, jak i w piśmie informującym o nieuwzględnieniu protestu Skarżąca uzyskała pełną wiedzę dotyczącą przyczyny takiej a nie innej oceny poszczególnych kryteriów.

Sąd administracyjny nie prowadzi postępowania dowodowego. Może jedynie zgodnie z treścią art. 106 § 3 p.p.s.a z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Niedopuszczalne jest przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków, a także z opinii biegłych. Nie ulega wątpliwości, iż do oceny czy projekt spełnia kryteria merytoryczne potrzebne są wiadomości specjalne, których posiadania Sąd sobie nie uzurpuje.

W tym miejscu przypomnieć należy, iż przedmiotem projektu było opracowanie i wdrożenie zero-energetycznej technologii wytwarzania biologicznie bezpiecznego nawozu organicznego na bazie osadów ściekowych. Zaplanowane w projekcie prace badawczo-rozwojowe miały doprowadzić do stworzenia takiego rozwiązania, które zapewni skuteczność w zwalczaniu zagrożeń biologicznych, umożliwiając przetworzenie pofermentu w nawóz organiczny.

Z tych przyczyn Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu i na podstawie przepisu art. 61 ust. 8 pkt 2 u.z.r.p. orzekł jak w sentencji wyroku.