Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędziowie Sędzia WSA Ewa Marcinkowska (spr.) Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant Monika Staniszewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2009 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] października 2008 r. nr [...] w przedmiocie nakazania usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości oddala skargę

C. z siedzibą w W. wniosła skargę na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej Prezes UKE) nr [...] z dnia [...] października 2008 r. utrzymującą w mocy wcześniejszą decyzję tego organu nr [...] z [...] lipca 2008 r. w przedmiocie nakazania C. usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości polegających na naruszaniu pkt III ppkt 2 decyzji Prezesa UKE z dnia [...] lipca 2006 r., nr [...] poprzez stosowanie dyskryminacji cenowej wobec przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego.

Do wydania powyższych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] lipca 2006 r., Prezes UKE wydał decyzję nr [...], w której ustalił, iż na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej C., zgodnym z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia nie występuje skuteczna konkurencja. Prezes UKE wyznaczył w związku z tym C., jako przedsiębiorcę zajmującego pozycję znaczącą na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej C., zgodnym z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia. Decyzją tą Prezes UKE nałożył jednocześnie na C. obowiązki regulacyjne określone w art. 34 Pt (obowiązek uwzględniania uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego), w art. 36 Pt (obowiązek niedyskryminacji), w art. 37 Pt (obowiązek ogłaszania informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego, dotyczących specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a także opłat) oraz w art. 40 Pt (obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty operatora).

W dniach od [...] października do dnia [...] października 2007 r. Prezes UKE przeprowadził kontrolę wypełniania przez C.:

- decyzji z dnia [...] kwietnia 2007 r., nr [...], nakładającej obowiązek dostosowania stawki z tytułu zakańczania połączeń głosowych (MTR - Mobile Termination Rate) w publicznej ruchomej sieci telefonicznej C. do poziomu 40,00 gr/min od [...] maja 2007 r.,

- pkt III ppkt 2 decyzji z [...] lipca 2006 r., nr [...] nakładającej obowiązek niedyskryminacji, o którym mowa w art. 36 Pt,

- obowiązku wynikającego z art. 61 ust. 2 Pt, mówiącego o ustalaniu cen usług telekomunikacyjnych na podstawie przejrzystych, obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów.

Wyniki kontroli zawarto w protokole kontroli z dnia [...] listopada 2007 r., w którym organ stwierdził, że strona narusza wynikający z pkt III ppkt 2 decyzji Prezesa UKE z dnia [...] lipca 2006 r., obowiązek niedyskryminacji, o którym mowa w art. 36 Pt, polegający na równym traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowaniu usług oraz udostępnianiu informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi.

Wobec powyższego Prezes UKE wydał, na podstawie art. 201 ust. 1 Pt, zalecenia pokontrolne z dnia [...] stycznia 2008 r., w których wezwał C. do usunięcia, w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia, stwierdzonych nieprawidłowości.

W dniu [...] marca 2008 r. Prezes UKE przeprowadził ponowną kontrolę przestrzegania przez stronę pkt III ppkt 2 decyzji z dnia [...] lipca 2006 r. w kontekście wydanych uprzednio zaleceń pokontrolnych z [...] stycznia 2008 r.

W jej wyniku ustalono, iż Spółka nadal nie stosuje się do obowiązku wynikającego z pkt III ppkt 2 ww. decyzji.

Wobec powyższego zawiadomieniem z dnia [...] marca 2008 r. Prezes UKE wszczął postępowanie administracyjne w sprawie wydania decyzji nakazującej C. usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości polegających na naruszaniu pkt III ppkt 2 decyzji nakładającej obowiązek, o którym mowa w art. 36 Pt, poprzez stosowanie dyskryminacji cenowej wobec przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego o czym świadczą, w ocenie organu, stwierdzone dysproporcje pomiędzy cenami hurtowymi za usługę realizowaną dla połączeń przychodzących z sieci innych operatorów (tak zwaną usługę off-net), a detalicznymi za usługę zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej C. (tak zwaną usługę on-net).

Jednocześnie Prezes UKE wezwał Spółkę do przedstawienia stanowiska w przedmiotowej sprawie w terminie 14 dni od otrzymania ww. zawiadomienia.

C. przedstawiła swoje stanowisko w piśmie z dnia [...] kwietnia 2008 r., w którym nie zgodziła się z ustaleniami kontroli.

W dniu [...] kwietnia 2008 r. Prezes UKE wydał postanowienie nr [...], którym włączył do akt następujący materiał dowodowy:

kopię decyzji Prezesa UKE z dnia [...] lipca 2006 r., nr [...];

kopię protokołu kontroli z dnia [...] listopada 2007 r., znak: [...] wraz z załącznikami;

kopię zaleceń pokontrolnych z dnia [...] stycznia 2008 r., znak: [...];

- kopię stanowiska C. Sp. z o.o. w przedmiocie zaleceń pokontrolnych z dnia [...] lutego 2008 r., znak: [...];

- kopię protokołu kontroli z dnia [...] marca 2008 r., znak: [...] wraz z załącznikami.

Prowadzone przez Prezesa UKE postępowanie administracyjne zakończyło się wydaniem decyzji z dnia [...] lipca 2008 r., nakazującej [...] usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości polegających na naruszaniu pkt III ppkt 2 decyzji z dnia [...] lipca 2006 r. nakładającego obowiązek, o którym mowa w art. 36 Pt, poprzez stosowanie dyskryminacji cenowej wobec przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego.

C. wystąpiła do organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym wniosła o uchylenie skarżonej decyzji i umorzenie postępowania.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy C. zarzuciła organowi:

naruszenie art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. poprzez wydanie decyzji, która była

niewykonalna w dniu jej wydania i jej niewykonalność ma charakter trwały;

naruszenie art. 6 k.p.a. w zw. z art. 22, 24 i 25 Pt, polegające na ingerencji

w ceny usług świadczonych na detalicznym rynku połączeń w sieciach ruchomych pomimo braku możliwości regulowania tego rynku;

naruszenie prawa procesowego, tj. art. 7 i 77 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności stanu faktycznego, niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego, co doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych, w zakresie rzekomego niewykonywania przez C. obowiązku określonego w pkt III ppkt 2 decyzji SMP.

Prezes UKE rozpoznając ponownie sprawę decyzją z dnia [...] października 2008 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję z dnia [...] lipca 2008 r.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, iż w decyzji z dnia [...] lipca 2006 r. Prezes UKE ustalił, że na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej C., zgodnym z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia nie występuje skuteczna konkurencja. Decyzją tą Prezes UKE nałożył na stronę obowiązki regulacyjne, m. in. obowiązek niedyskryminacji, który został określony w art. 10 Dyrektywy o dostępie (dyrektywa 2002/19/WE), a zaimplementowany do prawa polskiego w art. 36 Pt. Na podstawie tego przepisu Prezes UKE może w drodze decyzji, zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 25 ust. 4 Pt, nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności poprzez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowanie usług oraz udostępnianie informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa lub w stosunkach z podmiotami zależnymi. Z obowiązku niedyskryminacji wynikają dwie podstawowe reguły. Pierwsza polega na równym traktowaniu przedsiębiorców w porównywalnych okolicznościach. Druga reguła dotyczy warunków stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa i w relacjach z przedsiębiorcami powiązanymi oraz warunków zapewnianych innym przedsiębiorcom. Operator, na którego został nałożony obowiązek niedyskryminacji, powinien oferować wszystkim innym przedsiębiorcom usługi i zapewniać informacje na warunkach nie gorszych, niż stosuje w ramach swojego przedsiębiorstwa oraz dla podmiotów zależnych.

Prezes UKE w oparciu o przeprowadzoną analizę stwierdził, iż C. świadczy usługi detaliczne po cenach kształtujących się poniżej opłaty za zakończenie połączenia w rozliczeniach międzyoperatorskich. Cena detaliczna jest w takich przypadkach nie tylko niższa niż potencjalna suma wartości usługi rozpoczęcia i zakończenia połączenia, ale nawet niższa niż sama opłata za zakończenie połączenia. Usługa zakańczania połączeń w sieci C., której podstawowy koszt stanowi stawka MTR jest zatem oferowana przez C. na warunkach gorszych niż stosowane w ramach własnej sieci ceny analogicznej usługi zakańczania połączeń on-net, a taki stan faktyczny wyczerpuje przesłanki naruszenia art. 36 Pt. Efektem ustalenia przez C. ceny za połączenia we własnej sieci niższej niż obowiązujące stawki dla operatorów kończących u niego połączenia jest zaś to, że operator kończący połączenie w sieci C. nie może stosować ceny konkurencyjnej za połączenia kończone w sieci ruchomej wobec ceny za połączenia wewnątrzsieciowe stosowanej przez C.. Niemożliwość konkurowania w tej sytuacji dotyczy przede wszystkim operatorów stacjonarnych i powoduje, że abonent wybiera na niekorzyść sieci stacjonarnej pomiędzy zrealizowaniem połączenia z telefonu komórkowego lub stacjonarnego, podczas gdy suma kosztów rozpoczęcia połączenia i stawki za zakończenie połączenia w sieci ruchomej powinna skutkować możliwością zaoferowania ceny detalicznej konkurencyjnej wobec oferty konstruowanej w sieci ruchomej. Skutkiem wysokiej stawki za zakańczanie połączeń w sieci ruchomej C. jest również występowanie zjawiska subsydiowania skrośnego. Porównanie cen hurtowych usług zakańczania połączeń głosowych w sieci strony oraz jej cen detalicznych połączeń ujawnia znaczącą dysproporcję (wyższe ceny hurtowe), co wskazuje na fakt, iż niższe przychody z połączeń na szczeblu detalicznym spółka rekompensuje sobie poprzez wysokie stawki za zakańczanie połączenia na rynku hurtowym. Jednocześnie zaś strona przejmuje ruch z sieci stacjonarnej do ruchomej, oferując dzięki temu subsydiowaniu korzystniejsze dla abonentów ceny detaliczne, dzięki którym abonent, mając do wyboru połączenie z sieci stacjonarnej do ruchomej i z ruchomej do ruchomej wybierze zwykle to ostatnie.

W ocenie organu wyniki kontroli wskazują, iż dwuletni okres obowiązywania decyzji regulacyjnej z [...] lipca 2006 r. nie zmienił praktyki, która stała u podstaw nałożenia na Spółkę obowiązku, o którym mowa w art. 36 Pt. W związku z powyższym Prezes UKE, biorąc pod uwagę fakt, iż wydane w dniu [...] stycznia 2008 r. zalecenia pokontrolne nie zostały przez C. wykonane, co potwierdziła ponowna kontrola z dnia [...] marca 2008 r., postanowił na podstawie art. 201 ust. 3 Pt wydać decyzję stwierdzającą zakres naruszeń.

W ocenie organu, w świetle zebranego materiału dowodowego w sprawie bezspornym jest fakt, iż C. nie wykonała zaleceń pokontrolnych w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia. Tym samym spełnione zostały przesłanki zawarte w art. 201 ust. 3 Pt dające Prezesowi UKE podstawę do wydania zaskarżonej decyzji.

Prezes UKE nie zgodził się z zarzutami zawartymi we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, że zaskarżona decyzja w dniu jej wydania była niewykonalna i jej wykonalność ma charakter trwały jak również, że nie można obniżyć stawek MTR, ponieważ są one ustalone decyzją administracyjną wydaną przez Prezesa UKE w dniu [...] kwietnia 2007 r. nr [...]. Argumentacja strony, iż Prezes UKE w wydanej przez siebie decyzji nie zalecił podwyższania cen połączeń wewnątrzsieciowych nie powoduje, w ocenie organu, natychmiastowego wypełnienia przesłanki z art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a.

Odnosząc się do zarzutu, iż Prezes UKE nie wskazał działań, jakie miałaby podjąć Spółka w celu realizacji decyzji z dnia [...] lipca 2008 r. organ podkreślił, iż art. 201 ust. 3 Pt, stanowiący podstawę wydania skarżonej decyzji, przewiduje jedynie możliwość wskazania środków, jakie powinien zastosować przedsiębiorca w celu usunięcia nieprawidłowości. Prezes UKE nie miał więc obowiązku wskazywania stronie środków i działań, których podjęcie spowodowałoby usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości. Przyjęte przez Prezesa UKE rozwiązanie (polegające na pozostawieniu stronie możliwości wyboru optymalnego sposobu i środków usunięcia nieprawidłowości) ma zapobiec nadmiernej kazuistyce w treści wydawanych przez Prezesa UKE rozstrzygnięć w ramach postępowań kontrolnych i pokontrolnych. Jednocześnie Prezes UKE zauważył, iż przyjęte rozwiązanie jest korzystniejsze z punktu widzenia strony i dopuszcza możliwość podjęcia działań, które uwzględnią interes strony w możliwie najszerszym zakresie.

Odnosząc się do zarzutu, że zaskarżona decyzja ingeruje w ceny usług na detalicznym rynku połączeń organ podkreślił, iż ingerencja Prezesa UKE w poziom cen stosowanych na rynku detalicznym ograniczona została w Pt, jedynie do cen ustalanych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących znaczącą pozycję rynkową na rynku usług detalicznych. Tymczasem C. nie zajmuje znaczącej pozycji rynkowej na żadnym z rynków detalicznych. Kwestionowana przez stronę decyzja, dotyczy tylko i wyłącznie rynku właściwego (hurtowego) świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w poszczególnych ruchomych publicznych sieciach telekomunikacyjnych. Z tego powodu nałożony przez tę decyzję obowiązek niedyskryminacji wynikający z art. 36 Pt odnosi się tylko i wyłącznie do świadczenia usług na rynku 16. Obowiązek ten nie może być stosowany do innych usług na innych rynkach, bowiem wykraczałoby to ewidentnie poza ramy decyzji regulacyjnej SMP.

Prezes UKE podkreślił jednocześnie, iż nie uważa, że usługa detaliczna wewnątrzsieciowych połączeń głosowych oferowanych użytkownikom końcowym sieci C. jest usługą porównywalną do usługi zakańczania połączeń hurtowych przychodzących do sieci C. z sieci innych operatorów. Obowiązek nałożony na C. w pkt III ppkt 2 decyzji z 20 lipca 2006 r. (obowiązek, o którym mowa w art. 36 Pt) obejmuje "równe traktowanie przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności przez (...) oferowanie usług oraz udostępnianie informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa". Oznacza to, że warunki oferowania usług przez C. w ramach własnego przedsiębiorstwa stanowią normatywnie zdefiniowany punkt odniesienia dla oceny niedyskryminacji w zakresie warunków dostępu telekomunikacyjnego na rynku właściwym podlegającym regulacji Prezesa UKE. Tym rynkiem właściwym, do którego odnosi się przedmiotowy obowiązek nałożony na C., jest rynek świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w poszczególnych ruchomych publicznych sieciach telefonicznych. Detaliczne ceny połączeń stanowią w tym kontekście jedynie punkt odniesienia dla oceny czy na rynku właściwym podlegającym regulacji jest przestrzegany obowiązek równego traktowania (niedyskryminacji) nałożony zgodnie z art. 36 Pt na C.. Wobec powyższego, w ocenie organu, zupełnie niezasadne jest twierdzenie strony, iż Prezes UKE chciał rozciągnąć decyzję odnoszące się do jednego rynku właściwego (rynku hurtowego zakańczania połączeń) na zupełnie inny rynek - rynek detaliczny. Z tego powodu chybione są również argumenty jakoby Prezes UKE naruszał konstytucyjną zasadę swobody działalności gospodarczej.

Organ nie zgodził się także z zarzutami dotyczącymi naruszenia w toku postępowania zasad wynikających z art. 7 i art. 77 k.p.a. wskazując, iż w przeprowadzonym przez Prezesa UKE postępowaniu ustalono okoliczności mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, przeprowadzono dowody dotyczące tych okoliczności, a w uzasadnieniu skarżonej decyzji wskazano, na jakich dowodach się oparto wydając określone rozstrzygnięcie. Prezes UKE wydając skarżone rozstrzygniecie działał racjonalnie, a nie arbitralnie. Temu służyło zarówno przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, sporządzenie adekwatnego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji, jak i wyjaśnienie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwieniu sprawy, aby w ten sposób w miarę możności doprowadzić do wykonania przez Spółkę decyzji bez potrzeby stosowania środków przymusu.

W skardze na tę decyzję skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie C. Sp. z o.o. zarzuciła organowi:

1. naruszenie art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. poprzez wydanie decyzji, która była niewykonalna w dniu jej wydania i jej niewykonalność ma charakter trwały;

2. naruszenie art. 6 k.p.a. w z art. 22, 24 i 25 Pt polegające na ingerencji Prezesa UKE w ceny usług świadczonych na detalicznym rynku połączeń w sieciach ruchomych pomimo braku możliwości regulowania tego rynku;

3. naruszenia przepisów prawa procesowego, to jest art. 8 k.p.a. w zw. z art. 201 Pt poprzez brak wskazania w decyzji środków jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany, w celu usunięcia nieprawidłowości;

4. naruszenia przepisów prawa procesowego, to jest art. 7 i 77 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie przez Prezesa UKE wszystkich okoliczności stanu faktycznego, niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego, co doprowadziło do przyjęcia błędnych ustaleń faktycznych w zakresie rzekomego niewykonywania przez C. obowiązku określonego w pkt III ppkt 2 Decyzji SMP.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Prezesa UKE oraz decyzji ją poprzedzającej z dnia [...] lipca

2008 r.

W uzasadnieniu skargi, odnośnie zarzutu naruszenia art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. skarżąca postawiła pytanie, jakie działania miałoby niby podjąć aby uczynić zadość żądaniu Prezesa UKE. Prezes UKE w żaden sposób w obu decyzjach nie wskazał bowiem, w jaki sposób miałoby dojść do usunięcia stwierdzonych naruszeń. Z wywodów zawartych w uzasadnieniu decyzji I i II instancji można jednak wnosić, iż potencjalnie istniałyby dwie możliwości wykonania tych decyzji tj., albo poprzez obniżenie stawek hurtowych z tytułu zakańczania połączeń głosowych w sieci C., albo poprzez podwyższenie pobieranych przez C. cen detalicznych z tytułu połączeń wewnątrzsieciowych. Obniżenie stawek hurtowych z tytułu zakańczania połączeń głosowych w sieci C. nie jest jednak możliwe ze względu na fakt, iż wysokość opłat stosowanych przez C. z tytułu zakańczania połączeń głosowych w sieci C. została uregulowana w ostatecznej decyzji Prezesa UKE z dnia z dnia [...] kwietnia 2007 r. Decyzja ta ma charakter ostateczny i zobowiązuje C. do stosowania w określonym czasie stawki MTR o określonej wysokości. Tym samym, C. nie posiada jakiejkolwiek swobody w kształtowaniu wysokości tych stawek. Skarżąca podniosła jednocześnie, że Prezes UKE wydał w dniu [...] września 2008 r. nową decyzję dotyczącą wysokości opłat stosowanych przez C. z tytułu zakańczania połączeń głosowych w sieci C.. Zgodnie z przedmiotową decyzją od dnia [...] stycznia 2009 r. C. zobowiązane będzie do stosowania znacznie niższej stawki MTR, niż wynikałoby to z decyzji MTR I, w wysokości 0,2162 zł/min. Jednocześnie w dniu [...] października 2008 r. Prezes UKE wszczął postępowanie w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia decyzji MTR I.

Z kolei, jeśli chodzi o podwyższenie pobieranych przez C. cen detalicznych z tytułu połączeń wewnątrzsieciowych, to organ sam wykluczył w uzasadnieniu decyzji przyjęcie takiego rozwiązania jako formę wykonania decyzji Prezesa UKE. Ponadto przyjęcie, iż Prezes UKE wydając zaskarżoną decyzję próbuje w sposób pośredni chociażby wpływać na poziom cen detalicznych powodowałoby, iż decyzja ta byłaby niezgodna z przepisami prawa.

W związku z powyższym, w ocenie skarżącej, wydana przez Prezesa UKE decyzja jest niewykonalna i jej niewykonalność ma charakter trwały.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 6 k.p.a. w zw. z art. 22, 24 i 25 Pt skarżąca podniosła, iż ingerencja Prezesa UKE w poziom cen stosowanych na rynku detalicznym ograniczona została w Pt jedynie w stosunku do cen ustalanych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych zajmujących znaczącą pozycję rynkową na rynku usług detalicznych. Tymczasem C. nie zajmuje znaczącej pozycji rynkowej na żadnym z rynków detalicznych, brak jest bowiem w tym zakresie stosownej decyzji Prezesa UKE. Co więcej taka decyzja nie może być w obecnym stanie prawnym wydana. Dlatego też uznać należy, za niedopuszczalne ewentualne próby Prezesa UKE ingerencji w ceny detaliczne stosowane przez C. na rynkach detalicznych nie podlegających ingerencji regulacyjnej Prezesa UKE.

Skarżąca powołała się jednocześnie na stanowisko Komisji Europejskiej wyrażone w piśmie z dnia [...] września 2008 r., odnośnie możliwości ingerowania w stawki detaliczne stosowane przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, w związku z obowiązkami nałożonymi na tego przedsiębiorcę na rynku hurtowym. Skarżąca podkreśliła, iż w stanowisku tym Komisja Europejska w sposób jednoznaczny wskazała, że w jej ocenie błędne jest takie stosowanie obowiązku niedyskryminacji, który powodowałby regulację rynku detalicznego poprzez zastosowanie, zgodnie z analizą rynku, środka zaradczego odnoszącego się do rynku hurtowego.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 8 k.p.a. w zw. z art. 201 Pt skarżąca podniosła, iż zarówno w decyzji I, jak i II instancji Prezes UKE nie wskazał, w jaki sposób wydana przez niego decyzja ma zostać wykonana. Co więcej analizując treść uzasadnień obu decyzji można odnieść wrażenie, iż Prezes UKE zmienił poglądy co do sposobu w jaki decyzja ta ma zostać wykonana. Pomimo, że skarżąca już we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy wyraźnie wskazywała, iż w jej ocenie brak jest możliwości wykonania przedmiotowej decyzji Prezes UKE nie zdecydował się na wskazanie w jaki sposób w jego ocenie decyzja powinna zostać wykonana.

Uzasadniając zarzut naruszenia przepisów art. 7, 77 k.p.a. skarżąca wskazała, iż w ramach prowadzonej przez siebie działalności telekomunikacyjnej nie stosuje praktyk, które prowadziłyby do dyskryminacji innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w szczególności w zakresie usługi zakańczania połączeń głosowanych w sieci C., i tym samym należycie wypełnia obowiązek, o którym mowa w art. 36 Pt. W ocenie skarżącej istnienie dysproporcji cenowej pomiędzy detalicznymi cenami połączeń wewnątrzsieciowych (on-net), a cenami za zakańczanie połączeń hurtowych (MTR) nie może być uznane w świetle przepisów Pt oraz nałożonych na Spółkę obowiązków regulacyjnych za przejaw dyskryminacji cenowej stosowanej przez C. wobec innych dostawców usług telekomunikacyjnych.

Zdaniem skarżącej, w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego, Prezes UKE stanął na błędnym stanowisku, iż usługa detaliczna wewnątrzsieciowych połączeń głosowych oferowana użytkownikom końcowym sieci C. jest usługą porównywalną do usługi zakańczania połączeń hurtowych przychodzących do sieci C. z sieci innych operatorów. Powyższe usługi są jednak od siebie całkowicie różne i to z kilku przyczyn. Różna jest podstawa prawna świadczenia tych usług. Ponadto charakter usługi połączeń on-net i charakter usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych jest na tyle odmienny, iż bezpośrednie ich porównywanie prowadzić może do zupełnie mylnych wniosków. W świetle treści Decyzji SMP oferowanie jednakowych usług w porównywalnych okolicznościach oznacza, iż porównywane mogą być tylko i wyłącznie warunki dostępu telekomunikacyjnego oferowane poszczególnym przedsiębiorcom. W tym zakresie oceniane może być, czy C. odmiennie traktuje poszczególnych operatorów w porównywalnych okolicznościach współpracy w zakresie połączenia sieci i stosowanych cen za zakańczanie połączeń przychodzących z sieci innego operatora. Ewidentną różnicą pomiędzy omawianymi rodzajami usług połączeń głosowych są też zasady dotyczące ustalania cen. Ceny detaliczne połączeń on-net są kształtowane przez operatora na zasadzie warunków rynkowych, uzależnionych przede wszystkim od podaży i popytu oraz ofert konkurencji. Ceny te nie są regulowane administracyjnie, a operator posiada pełną swobodę w ich ustalaniu, oczywiście przy dochowaniu warunków wynikających z art. 61 Pt. Natomiast ceny usługi zakańczania połączeń głosowych w poszczególnych ruchomych publicznych sieciach telefonicznych są przedmiotem regulacji administracyjnej dokonanej przez Prezesa UKE w decyzji z dnia [...] kwietnia 2007 r. Porównywanie, zatem cen ustalanych administracyjnie z cenami ustalanymi w oparciu o warunki rynkowe nie może uznane być za miarodajne dla określenia, czy dysproporcja pomiędzy przedmiotowymi cenami stanowi wyraz dyskryminacji. W ocenie skarżącej przyjęta przez Prezesa UKE metodologia porównywania stosowanych stawek detalicznych z poziomem opłat hurtowych prowadzi do błędnych wniosków. Analiza taka nie uwzględnia bowiem szeregu zróżnicowanych warunków określanych w poszczególnych taryfach detalicznych, które w sposób istotny wpływają na rzeczywistą opłatę ponoszoną przez abonenta z tytułu wykonywanych połączeń.

Prezes UKE w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów skargi organ podniósł, że jeżeli strona miała wątpliwości co do treści decyzji, winna zwrócić się do Prezesa UKE w trybie art. 113 § 2 k.p.a. z wnioskiem o wyjaśnienie jej treści.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję (postanowienie) administracyjną z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji (postanowienia). Ponadto Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.- dalej jako p.p.s.a.).

Rozpatrywana według powyższych kryteriów skarga wniesiona przez C. Sp. z o.o. nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Sąd nie stwierdził, aby zaskarżona decyzja Prezesa UKE z [...] października 2008 r. oraz poprzedzająca ją decyzja z [...] lipca 2008 r. zostały wydane z naruszeniem prawa.

W następstwie przeprowadzonego postępowania kontrolnego zaskarżoną decyzją z [...] lipca 2008 r., w oparciu o art. 201 ust. 3 w zw. z art. 206 ust. 1 Pt Prezes UKE nakazał C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości polegających na naruszaniu pkt III ppkt 2 decyzji Prezesa UKE z dnia [...] lipca 2006 r., poprzez stosowanie dyskryminacji cenowej wobec przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego.

Decyzja Prezesa UKE z [...] lipca 2006 r. nałożyła na C. określone obowiązki regulacyjne m. in. określony w art. art. 36 Pt - obowiązek niedyskryminacji.

Obowiązek niedyskryminacji określony w art. 36 Pt jest wynikiem postanowień art. 10 dyrektywy o dostępie i ma zastosowanie w sytuacjach, gdy przedsiębiorstwo o znaczącej pozycji rynkowej jest zintegrowane pionowo i dostarcza usługi dostępowe przedsiębiorcom, z którymi jednocześnie bezpośrednio lub pośrednio konkuruje na detalicznych rynkach telekomunikacyjnych.

Przepis art. 36 Pt stanowi, iż Prezes UKE może, zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 25 ust. 4, w drodze decyzji, nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności przez oferowanie jednakowych warunków w porównywalnych okolicznościach, a także oferowanie usług oraz udostępnianie informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach własnego przedsiębiorstwa, lub w stosunkach z podmiotami zależnymi.

W literaturze przedmiotu podkreśla się, że obowiązek niedyskryminacji jest niezwykle trudny do wdrożenia i wyegzekwowania ze względu na swój najbardziej ogólny charakter w porównaniu do innych obowiązków regulacyjnych. Dlatego też ma znaczenie symboliczne, chodzi bardziej o sygnał, że organ regulacyjny na zgadza się na praktyki prowadzące do nadużycia przez przedsiębiorcę SMP pozycji rynkowej. Inne obowiązki służą natomiast nadaniu temu założeniu wymiaru praktycznego (vide: Regulacja rynków telekomunikacyjnych pod redakcją prof. Stanisława Piątka, Warszawa 2007, Wydawnictwo Naukowe Wydziału Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego).

Prezes UKE nakładając na skarżącą obowiązek niedyskryminacji, w decyzji z [...] lipca 2006 r. wskazał, iż nałożenie tego obowiązku ma na celu zapobieżenie tym zachowaniom C., które mogłyby wywierać istotnie szkodliwy wpływ na konkurencję, gdyż C. stosuje we własnej sieci stawki niższe niż stawki dla operatorów kończących u niego połączenia. Efektem takich działań jest to, że operator kończący połączenie w sieci C. nie może stosować ceny konkurencyjnej za połączenia kończone w sieci ruchomej wobec ceny operatora komórkowego i powoduje, że abonent wybiera na niekorzyść sieci stacjonarnej pomiędzy zrealizowaniem połączenia z telefonu komórkowego lub stacjonarnego, podczas gdy suma opłat za inicjację w sieci stacjonarnej i zakończenia w sieci komórkowej powinna dać opłatę detaliczną niższą niż suma inicjacji i zakończenia w sieci komórkowej.

W wyniku przeprowadzonych w październiku 2007 r., a następnie w maju 2008 r. kontroli przestrzegania przez C. nałożonego na nią obowiązku niedyskryminacji Prezes UKE stwierdził, iż Spółka nadal nie stosuje się do obowiązku wynikającego z pkt III ppkt 2 decyzji z [...] lipca 2006 r.

Efektem tego było wydanie przez Prezesa UKE zaskarżonych decyzji w oparciu o przepis art. 201 ust. 3 Pt, który stanowi, że jeżeli po upływie 30 dni od dnia doręczenia zaleceń pokontrolnych lub po upływie terminu, o którym mowa w ust. 2, podmiot kontrolowany nie usunie wskazanych nieprawidłowości lub udzielone wyjaśnienia okażą się niewystarczające, Prezes UKE wydaje decyzję, w której nakazuje usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości oraz może:

1) wskazać środki, jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany, w celu usunięcia nieprawidłowości;

2) określić termin, w którym ma nastąpić usunięcie nieprawidłowości;

3) nałożyć karę, o której mowa w art. 209.

Z uwagi na takie brzmienie przepisu art. 201 ust. 3 Pt Prezes UKE nakazując usunięcie stwierdzonych w wyniku kontroli nieprawidłowości, nie miał obowiązku wskazywania w decyzji środków, jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany, w celu usunięcia tych nieprawidłowości, gdyż nie stanowi to elementu obligatoryjnego takiej decyzji. W związku z tym za niezasadny należy uznać zarzut skargi, że organ nie wskazując w decyzji środków jakie powinna zastosować skarżąca w celu usunięcia nieprawidłowości dopuścił się naruszenia zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

Należy podkreślić, iż zaskarżona decyzja ani nie nakłada, ani nie zmienia obowiązków regulacyjnych nałożonych poprzednio na stronę, w tym obowiązku niedyskryminacji, nakłada jedynie obowiązek usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w zakresie nałożonego wcześniej obowiązku. Zdaniem Sądu, organ prawidłowo pozostawił stronie swobodę wyboru środków, które spowodują usunięcie nieprawidłowości polegających na naruszeniu obowiązku niedyskryminacji określonego w art. 36 Pt. Tym samym organ wykonał ogólną dyspozycję przepisu art. 201 ust. 1 Pt umożliwiającą mu jedynie nakazanie usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, określonych w decyzji jako "dyskryminacja cenowa wobec przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego".

W świetle powyższych rozważań, w ocenie sądu nie znajduje uzasadnienia zarzut skargi naruszenia przez organ art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. poprzez wydanie decyzji, która była niewykonalna w dniu jej wydania i jej niewykonalność ma charakter trwały.

Decyzja Prezesa UKE z [...] lipca 2006 r. oraz nałożone na C. obowiązki, w tym obowiązek niedyskryminacji, dotyczą rynku hurtowego, a więc nakazując usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości w zakresie nałożonego decyzją regulacyjną obowiązku organ miał prawo oczekiwać podjęcia przez Spółkę środków dotyczących tylko tego rynku. Prezes UKE wyraźnie zaznaczył w decyzji, iż usuniecie stwierdzonych nieprawidłowości nie ma zmierzać do podwyższenia pobieranych przez C. cen detalicznych z tytułu połączeń wewnątrzsieciowych. Jednocześnie organ uznał za niezasadny zarzut strony, że nie można obniżyć stawek MTR, ponieważ są one ustalone ostateczną decyzją administracyjną wydaną przez Prezesa UKE w dniu [...] kwietnia 2007 r.

Z powyższego wynika wyraźnie, iż organ wydając zaskarżoną decyzję oczekiwał podjęcia przez skarżącą działań dotyczących rynku hurtowego, mających na celu zmianę stawek oferowanych dla operatorów kończących połączenie w sieci C..

Istotą zaskarżonej decyzji, było bowiem doprowadzenie do wykonania obowiązku niedyskryminacji nałożonego decyzją regulacyjną z [...] lipca 2006 r.

W tym aspekcie nie było możliwe, w ocenie Sądu, całkowite pominięcie przez organ sytuacji panującej na rynku usług detalicznych i cen oferowanych przez skarżącą na tym rynku, gdyż organ nakładając obowiązek niedyskryminacji w decyzji SMP wyraźnie stwierdził, iż C. stosuje we własnej sieci stawki niższe niż stawki dla operatorów kończących u niego połączenia o czym, zdaniem organu, świadczą stwierdzone dysproporcje pomiędzy cenami hurtowymi i detalicznymi (on-net) za zakańczanie połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej.

Organ słusznie stwierdził zatem, iż warunki oferowania usług przez C. w ramach własnego przedsiębiorstwa stanowią normatywnie zdefiniowany punkt odniesienia dla oceny niedyskryminacji w zakresie warunków dostępu telekomunikacyjnego na rynku właściwym podlegającym regulacji Prezesa UKE. Tym rynkiem właściwym, do którego odnosi się przedmiotowy obowiązek nałożony na C. jest rynek świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w poszczególnych ruchomych publicznych sieciach telefonicznych. Detaliczne ceny połączeń stanowią więc w tym kontekście jedynie punkt odniesienia dla oceny, czy na rynku właściwym podlegającym regulacji jest przestrzegany obowiązek równego traktowania (niedyskryminacji) nałożony zgodnie z art. 36 Pt.

Operator objęty obowiązkiem niedyskryminacji powinien bowiem oferować wszystkim innym przedsiębiorcom usługi na warunkach nie gorszych, niż stosuje w ramach swojego przedsiębiorstwa oraz dla podmiotów zależnych.

Warunki stosowane w ramach przedsiębiorstwa skarżącej stanowią zatem wzorzec pozwalający na określenie standardu traktowania podmiotów zewnętrznych korzystających z tych samych świadczeń, które są zapewniane w ramach przedsiębiorstwa, w celu wytworzenia produktów końcowych.

Organ, badając wykonanie przez skarżącą obowiązku niedyskryminacji, był w związku z tym uprawniony do przeprowadzenia analizy warunków cenowych stosowanych w ramach przedsiębiorstwa C. i porównania tych warunków do stawek rynkowych w połączeniach detalicznych. Obowiązek niedyskryminacji ma bowiem swoje źródło w dążeniu do tego, aby wszyscy kontrahenci, w tym konkurenci skarżącej na rynkach detalicznych, byli traktowani jako nabywcy na rynku hurtowym nie gorzej niż traktowane są wewnętrzne jednostki skarżącej. W rozpatrywanej kwestii chodziło przede wszystkim o ochronę wymogu równego traktowania przedsiębiorców w porównywalnych okolicznościach, a w dalszej perspektywie także o ochronę konsumentów, czyli klientów innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Za niezasadny, w ocenie Sądu, należy uznać w związku z tym zarzut, iż kwestionowana decyzja, wydana w wyniku kontroli regulowanego rynku 16 (zakańczania połączeń), zmierza de facto do ingerencji w ceny usług świadczonych na rynku detalicznym.

W tym miejscu należy zaznaczyć, iż stanowisko Komisji Europejskiej z [...] września 2008 r., na które C. powołuje się w skardze odnosi się do obowiązku niedyskryminacji nałożonego decyzją regulacyjną SMP z [...] lipca 2006 r. Celowość nałożenia tego obowiązku w decyzji regulacyjnej nie jest jednak przedmiotem oceny Sądu w niniejszym postępowaniu.

Za niezasadne, w ocenie Sądu należy uznać także zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organ art. 7 i art. 77 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności stanu faktycznego oraz niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego. Zarzuty te nie znajdują oparcia w aktach sprawy bowiem w przeprowadzonym przez Prezesa UKE postępowaniu ustalono okoliczności mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, przeprowadzono dowody dotyczące tych okoliczności, a w uzasadnieniu decyzji wskazano, na jakich dowodach się oparto wydając określone rozstrzygnięcie. W konsekwencji Sąd uznał, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia wymogi art. 107 § 3 k.p.a.

Wobec powyższego Sąd uznał, iż brak jest jakichkolwiek istotnych uchybień formalnych, które organ poczynił w toku postępowania administracyjnego, a które uniemożliwiłyby Sądowi dokonanie prawidłowej oceny zarzutów skargi i wypowiedzenia się co do zasadności rozstrzygnięcia pod względem materialno-prawnym.

Jednocześnie oceniając zaskarżone decyzje Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł, jak w sentencji wyroku, działając na podstawie przepisu art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.