Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) sędzia NSA Joanna Zabłocka sędzia del. WSA Piotr Kraczowski Protokolant starszy asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 27 lutego 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A Spółki jawnej w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 września 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 1741/14 w sprawie ze skargi A Spółki jawnej w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A Sp. z o.o. w K. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

I

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem objętym skargą kasacyjną, oddalił skargę A Spółki jawnej z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2014 r. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych.

Sąd orzekał w następującym stanie sprawy.

Zaskarżoną decyzją Główny Inspektor Farmaceutyczny, po rozpoznaniu odwołania skarżącej od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. z dnia [...] grudnia 2012 r., nakazującej zaprzestania prowadzenia wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych z wykorzystaniem strony internetowej pośrednika – portalu aukcyjnego [...], uchylił zaskarżoną decyzję w całości i orzekł co do istoty sprawy w ten sposób, że nakazał skarżącej, z dniem otrzymania zaskarżonej decyzji zaprzestania sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych z wykorzystaniem strony internetowej pośrednika – portalu aukcyjnego [...]. Podstawą prawną zaskarżonej decyzji były przepisy art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4 oraz art. 68 ust. 3 w związku z art. 65 ust. 1 i art. 120 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, ze zm.), § 2 ust. 1 pkt 4 i 5 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 14 marca 2008 r. w sprawie warunków wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza (Dz. U. Nr 60, poz. 374; dalej: rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 14 marca 2008 r.) oraz art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 267, ze zm.; dalej: kpa).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę przyjął, że kontrolowana decyzja jest zgodna z prawem. W ocenie Sądu fakt, iż zamówienie jest dokonywane za pośrednictwem strony www.[...].pl powoduje, iż sprzedaż wysyłkowa nie może być uznana za spełniającą warunki przewidziane dla zamówienia produktu leczniczego. Jak wskazuje § 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 14 marca 2008 r., formularz zamówienia musi być umieszczony na stronie internetowej placówki (apteki albo punktu aptecznego), a nie na stronie internetowej pośrednika pomiędzy sprzedającym a kupującym, jakim jest portal [...]. Formularz taki musi również spełniać wymogi, o których mowa w § 2 ust. 2 rozporządzenia.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm.; dalej: ppsa).

II

Skargę kasacyjną wniosła spółka zaskarżając wyrok i zarzucając mu na podstawie art. 174 pkt 1 i pkt 2 ppsa naruszenie:

1. art. 151 ppsa i art. 138 § 1 pkt 2 kpa w zw. z art. 174 pkt 2 ppsa - poprzez oddalenie skargi na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego w Warszawie z dnia [...] marca 2014 r. nr [...], pomimo iż wzmiankowana decyzja została wydana z naruszeniem art. 138 § 1 pkt 2 kpa - wskazać bowiem należy, iż wydana w sprawie przez organ I instancji, tj. [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego decyzja z dnia [...] grudnia 2012 r. na skutek jej zaskarżenia przez stronę w administracyjnym toku instancji została przez ten organ uchylona w trybie autokontroli (art. 132 kpa), z tym, że z uwagi na wadliwe, w ocenie strony skarżącej, wykonanie przez tenże organ kompetencji autokontrolnej, również i to rozstrzygnięcie zostało przez stronę zakwestionowane poprzez wniesienie odwołania, skutkiem czego było uchylenie decyzji i przekazanie sprawy [...] Wojewódzkiemu Inspektorowi Farmaceutycznemu do ponownego rozpoznania; w tym miejscu należy wskazać, iż z uwagi na uprzednie uchylenie w trybie art. 132 kpa własnej decyzji przez tenże organ (decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r.) decyzja z dnia [...] grudnia 2012 r. została wyeliminowana z obrotu prawnego, a zatem, w takich okolicznościach sprawy, jej "ponowne rozpatrzenie" przez organ I instancji powinno polegać na wydaniu nowej decyzji, rozstrzygającej sprawę co do jej istoty, czego jednak organ I instancji zaniechał, a w konsekwencji "ponowne rozpatrzenie sprawy" sprowadziło się do przekazania Głównemu Inspektorowi Farmaceutycznemu odwołania Spółki od decyzji organu l instancji z dnia [...] grudnia 2012 r., pomimo jej uprzedniego uchylenia w trybie art. 132 kpa, a co za tym idzie - pomimo jej nieistnienia w obrocie prawnym. Zdaniem strony skarżącej kasacyjnie już samo to uchybienie prawu procesowemu skutkować winno uwzględnieniem skargi i uchyleniem zaskarżonej decyzji w całości przez Sąd I instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa, względnie - stwierdzeniem jej nieważności na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 ppsa;

2. art. 2 pkt 37aa), art. 65 ust. 1, art. 68 ust. 3 i art. 120 ust. 1 pkt 2 Prawa farmaceutycznego i § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 14 marca 2008 r. w zw. z art. 174 pkt 1 ppsa - poprzez błędną wykładnię przywołanych przepisów prawa materialnego, a w konsekwencji jej dokonania - przez niewłaściwe ich zastosowanie, skutkujące bezzasadnym podzieleniem przez Sąd I instancji stanowiska GIF w zakresie istnienia podstaw materialnoprawnych do podjęcia rozstrzygnięcia w przedmiocie nakazania zaprzestania stronie prowadzenia wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych z wykorzystaniem strony internetowej pośrednika - portalu aukcyjnego [...]. Uważna analiza treści art. 2 pkt 37aa Prawa farmaceutycznego, zawierającego ustawową definicję pojęcia "sprzedaż wysyłkowa produktów leczniczych", zwłaszcza w aspekcie wyspecyfikowanych w tym przepisie technicznych sposobów jej dokonywania, przeprowadzona w kontekście treści § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 14 marca 2008 r. prowadzić musi bowiem do wniosku, iż akt wykonawczy do ustawy w istocie ogranicza zakres jej zastosowania bez jakichkolwiek podstaw, wynikających z przepisu zawierającego stosowną delegację ustawową do wydania rozporządzenia przez Ministra Zdrowia. Definicja z art. 2 ust. 37aa Prawa farmaceutycznego jest nie tylko sama w sobie szeroka, ale ponadto ma charakter otwarty, na co jednoznacznie wskazuje zawarty w niej zwrot "w szczególności", gdy tymczasem rozporządzenie Ministra Zdrowia w sposób ewidentny zakres jej zastosowania zawęża. Dodać przy tym należy, iż nie istnieją żadne racjonalne powody, dla których tak daleko idące ograniczenia w omawianej tu kwestii miałyby obowiązywać.

Podnosząc te zarzuty skarżąca wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie skargi, a w konsekwencji - uchylenie zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji – [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. względnie - o uchylenie zaskarżonego wyroku WSA w Warszawie w całości i o przekazanie sprawy temu Sądowi celem jej ponownego rozpatrzenia oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

III

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnik organu przedłożył informację odpowiadającą odpisowi aktualnemu z KRS, z której wynika, że skarżąca przekształciła się w spółkę z o.o. oraz wniósł o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

IV

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionej podstawie.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w granicach określonych w art. 183 § 1 ppsa poddany został wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na decyzję organu odwoławczego wydaną w wyniku rozpoznania odwołania od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2012 r. Z przebiegu postępowania administracyjnego wynika bezspornie, że na skutek wniesionego odwołania od tej decyzji organ I instancji działając w trybie określonym w art. 132 § 1 kpa decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. uchylił własną decyzję (z dnia [...] grudnia 2012 r.). Jednakże decyzja wydana w trybie autokontroli została wyeliminowana z obrotu prawnego, na skutek odwołania skarżącego, decyzją organu odwoławczego z dnia [...] czerwca 2013 r., z powodu naruszenia art. 132 § 1 kpa. Powołana decyzja organu odwoławczego została oparta na art. 138 § 2 kpa, jednakże zauważyć należy, że w takim wypadku przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpoznania, nie oznaczało, że "decyzja z dnia [...] grudnia 2012 r. została wyeliminowana z obrotu prawnego". To decyzja ją uchylająca, wydana w trybie art. 132 § 1 kpa została uchylona przez organ II instancji, co oznacza, że w obiegu prawnym pozostała decyzja z dnia [...] grudnia 2012 r., od której wniesiono odwołanie, które stosownie to treści art. 133 kpa zostało przesłane organowi odwoławczemu.

Z przedstawionych powodów za nieusprawiedliwiony należało uznać zarzut skargi kasacyjnej obejmujący naruszanie art. 151 ppsa i art. 138 § 1 pkt 2 kpa oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ppsa "względnie" art. 145 § 1 pkt 2 ppsa oparty na nietrafnym poglądzie, że zaskarżona decyzja zapadła w wyniku rozpoznana odwołania od decyzji "nieistniejącej w obrocie prawnym".

Przechodząc do zarzutu obejmującego naruszenia prawa materialnego wskazać najpierw należy, że stosownie do art. 65 Prawa farmaceutycznego obrót produktami leczniczymi może być prowadzony tylko na zasadach określonych w ustawie. Zgodnie natomiast z art. 68 ust. 1 tej ustawy obrót detaliczny produktami leczniczymi prowadzony jest w aptekach ogólnodostępnych z zastrzeżeniem wymienionych w tym przepisie wyjątków, które w tej sprawie nie występują. Jednocześnie ustawodawca w art. 68 ust. 3 Prawa farmaceutycznego dopuścił prowadzenie przez apteki ogólnodostępne i punkty apteczne wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza. Pojęcie sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 37aa) Prawa farmaceutycznego stanowiącym, że jest to umowa sprzedaży produktów leczniczych zawierana z pacjentem bez jednoczesnej obecności obu stron, przy wykorzystywaniu środków porozumiewania się na odległość, w szczególności drukowanego lub elektronicznego formularza zamówienia niezaadresowanego lub zaadresowanego, listu seryjnego w postaci drukowanej lub elektronicznej, reklamy prasowej z wydrukowanym formularzem zamówienia, reklamy w postaci elektronicznej, katalogu, telefonu, telefaksu, radia, telewizji, automatycznego urządzenia wywołującego, wizjofonu, wideotekstu, poczty elektronicznej lub innych środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2017 r. poz. 1219).

Zestawiając treść art. 68 ust. 3 Prawa farmaceutycznego z treścią art. 2 pkt 37aa) tej ustawy przyjąć należy, że sprzedażą wysyłkową produktów leczniczych jest umowa sprzedaży tych produktów zawierana pomiędzy apteką ogólnodostępną lub punktem aptecznym a pacjentem bez jednoczesnego udziału obu stron przy wykorzystaniu środków porozumiewania się na odległość. To z kolei oznacza, że ustawodawca dopuszczając prowadzenie przez apteki ogólnodostępne i punkty apteczne wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza wykluczył możliwość pośrednictwa w zawieraniu umów, o których mowa w art.2 pkt 37aa) Prawa farmaceutycznego.

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego, którego oceny skarżąca spółka nie kwestionuje wynika bezspornie, że prowadzona była sprzedaż wysyłkowa produktów leczniczych z wykorzystaniem strony internetowej pośrednika – portalu aukcyjnego [...] i z tej właśnie przyczyny właściwy organ wydał decyzję opartą na art. 120 ust. 1 pkt 2 Prawa farmaceutycznego. Przepis ten stanowi, że w razie stwierdzenia naruszeń wymagań dotyczących obrotu produktami leczniczymi właściwy organ nakazuje w drodze decyzji usunięcie w ustalonym terminie stwierdzonych uchybień (brak ustalenia terminu do usunięcia uchybień w decyzji organu I instancji był powodem zastosowania przez organ w zaskarżonej decyzji art. 138 § 1 pkt 2 kpa).

Przenosząc te uwagi na ocenę zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zaskarżony wyrok nie narusza art. 65 ust. 1, art. 68 ust. 3 i art. 120 ust 1 pkt 2 Prawa farmaceutycznego ani przez błędną ich wykładnię ani też poprzez niewłaściwe ich zastosowanie. Skoro bowiem skarżąca z naruszeniem przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne prowadziła wysyłkową sprzedaż produktów leczniczych z udziałem pośrednika to zaistniała przesłanka do wydania decyzji opartej na art. 120 ust. 1 pkt 2 tej ustawy.

W ocenianym zarzucie skargi kasacyjnej zarzucono nadto naruszenie art. 2 pkt 37aa) Prawa farmaceutycznego i § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 14 marca 2008 r. przez "ewidentne zawężenie" w przepisie wykonawczym "wyspecyfikowanych" w definicji ustawowej "technicznych sposobów dokonania" sprzedaży wysyłkowej. Powołany akt wykonawczy do Prawa farmaceutycznego został wydany na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 68 ust. 3 a tej ustawy. Przepis ten, w brzmieniu wiążącym w dacie wydania decyzji stanowił, że minister właściwy do spraw zdrowia określi, w drodze rozporządzenia, warunki wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza oraz sposób dostarczenia tych produktów do odbiorców, mając na względzie zapewnienie ich odpowiedniej jakości. W wykonaniu tej delegacji ustawowej normodawca w § 2 ust. 1 wówczas obowiązującego rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 14 marca 2008 r. postanowił, że podstawą wydania produktu leczniczego z apteki ogólnodostępnej lub punktu aptecznego w ramach wysyłkowej sprzedaży produktu jest zamówienie złożone: w miejscu prowadzenia placówki (pkt 1), telefonicznie (pkt 2), faksem (pkt 3), za pomocą poczty elektronicznej (pkt 4) lub za pomocą formularza umieszczonego na stronie placówki (pkt 5).

Z kolei w zacytowanym już uprzednio art. 2 pkt 37aa) Prawa farmaceutycznego ustawodawca definiując pojęcie sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych przyjął, że jest to umowa sprzedaży tych produktów zawierana bez obecności obu stron przy wykorzystaniu środków porozumiewania się na odległość, wskazując przykładowo ("w szczególności") rodzaje środków porozumiewania się na odległość. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego ustanowiona w § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 14 marca 2008 r. zasada, że podstawą wydania produktu leczniczego z apteki lub punktu aptecznego w ramach wysyłkowej sprzedaży jest zamówienie nie narusza regulacji ustawowych. Wymieniony w poszczególnych jednostkach redakcyjnych tego przepisu zamknięty katalog określa sposoby składania zamówienia, a nie środki porozumienie się na odległość.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oraz 204 pkt 1 ppsa w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 490), orzekł jak w sentencji.