Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Protokolant Marta Koźlik po rozpoznaniu w dniu 14 lutego 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Dolnośląskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 5 marca 2015 r. sygn. akt III SA/Wr 883/14 w sprawie ze skargi S. w W. na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Zarządu Województwa Dolnośląskiego na rzecz S. w W. kwotę 2.400 (dwa tysiące czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokiem z 5 marca 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 883/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu po rozpoznaniu skargi S. w W., uchylił decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z [...] lutego 2014 r. w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu, określił, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, a także zasądził zwrot kosztów postępowania.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] stycznia 2010 r. została zawarta ze S. w W. umowa o dofinansowanie projektu "[...]" wybranego w naborze przeprowadzonym w trybie konkursowym, w zakresie Działania nr 2.2 "Rozwój usług elektronicznych" Regionalnego programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013. Na podstawie zawartej umowy oraz w wyniku podpisanych aneksów przyznano beneficjentowi dofinansowania w kwocie nieprzekraczającej 24.706.889,96 zł, co stanowiło nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu wynoszących 29.066.929,36 zł.

S. otrzymał powyższe dofinansowanie na podstawie 20 wniosków o płatność składanych w terminach od dnia [...] lipca 2010 r. do dnia [...] września 2012 r.

W wyniku przeprowadzonej [...] lutego 2011 r. i [...] marca 2011 r. kontroli, zgodnie z informacją pokontrolną sporządzoną [...] października 2012 r., stwierdzono naruszenia ze skutkiem finansowym co do wydatków ujętych w zatwierdzonych wnioskach o płatność.

Decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. Zarząd Województwa Dolnośląskiego określił kwotę środków przypadających do zwrotu w całości stanowiącą środki z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w wysokości 151.986,96 zł, wraz z ustawowymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Decyzją z [...] lutego 2014 r. Zarząd Województwa Dolnośląskiego, po rozpatrzeniu wniosku S. w W. o ponowne rozpoznanie sprawy, utrzymał w mocy własną decyzję z [...] lipca 2013 r.

Organ stwierdził nieprawidłowości w zakresie naruszenia procedury zawartej w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej p.z.p.), przejawiające się między innymi w postępowaniach opisanych poniżej.

Odnosząc się do zamówienia publicznego na dostawę zestawów komputerowych – znak sprawy [...] przeprowadzonego przez W., partnera projektu – podano, że zarówno ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej: BZP) pod numerem [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. oraz ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu (opublikowane w dniu [...] września 2010 r. pod numerem [...]), nie zawierały informacji w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Informacje takie zostały natomiast zawarte w zapisach specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Dodatkowo w ogłoszeniu o zamówieniu zarówno w punktach dotyczących wiedzy i doświadczenia, sytuacji ekonomicznej oraz oświadczeń i dokumentów nie określono wymogu dotyczącego ilości wykonanych dostaw lub usług oraz określenia ich wartości. W opinii IZ RPO WD zamawiający nie określił również wartości polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Nieprecyzyjny opis sposobu dokonywania oceny narusza w ocenie organu zasady jawności i przejrzystości postępowania oraz utrudnia dostęp do podstawowych informacji o zamówieniu potencjalnym wykonawcom.

Tym samym zarówno w zapisach ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym w BZP, jak i w zapisach ogłoszeń, o których mowa w art. 40 ust. 1 p.z.p. skarżący nie zawarł pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu, czym naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z naruszeniem zapisów art. 22 ust. 3 oraz art. 41 pkt 7 p.z.p. Powyższe naruszenie – w związku z drugim zarzucanym temu partnerowi projektu – skutkowało nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...] z [...] września 2010 r.

Zarząd Województwa Dolnośląskiego omawiając kolejne zamówienie publiczne na dostawę zestawów komputerowych, infrastruktury sieciowej i serwerów + macierzy – znak sprawy: [...] prowadzone przez W. – wskazał na naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 22 ust. 3 oraz art. 41 pkt 7 p.z.p., gdyż skarżący w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w dniu [...] lipca 2010 r. w BZP (pod numerem [...]) oraz w ogłoszeniu o którym mowa w art. 40 ust. 1 p.z.p. nie zamieścił informacji w zakresie warunków udziału w postępowaniu, jak i opisu sposobu dokonania oceny spełniania tych warunków. Powyższe informacje zawarł w SIWZ. Naruszenie to – w powiązaniu z innym postawionym w ramach tego postępowania – skutkowało nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umów nr [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. oraz nr [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r.

Organ uznał, że G. (partner projektu) podczas zamówienia na zakup i montaż infrastruktury informatycznej wraz z oprogramowaniem – znak sprawy: [...] – podkreślił, że skarżący w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt II.2.1 oraz w załączniku nr 1 do SIWZ zastrzegł konieczność przeprowadzenia wizji lokalnej poprzez wskazanie, że "ilość potrzebnych materiałów do zrealizowania zadania Wykonawca określi na podstawie wizji lokalnej." W ocenie organu pozostawienie wykonawcom wyboru metody wykonania przedmiotu zamówienia oraz określenie ilości niezbędnych materiałów na podstawie wizji lokalnej jest kreowaniem obowiązku dokonania wizji lokalnej i uzyskania samodzielnie informacji niezbędnych do przygotowania oferty i obliczenia ceny z uwzględnieniem wszystkich wpływających na nią czynników. Powyższe stanowiło w opinii kontrolujących naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 p.z.p. i dało podstawę do nałożenia na skarżącego korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...] z [...] kwietnia 2010 r.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksową informatyzację P. w O. (partnera projektu) organ zarzucił beneficjentowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 p.z.p. poprzez określenie w ogłoszeniu o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1 p.z.p., a także w SIWZ, warunków udziału w postępowaniu poprzez powołanie się na literalne brzmienie art. 22 ust. 1 p.z.p. bez sprecyzowania opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. IZ RPO WD wskazała, że zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w postanowieniach SIWZ w zakresie oświadczeń i dokumentów, jakie mają złożyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia - nie dookreślono ich wartości, odsyłając do wartości zbliżonej do wartości złożonej oferty w części medycznej i administracyjnej. Nie zawarto też informacji o wartości opłaconej polisy, wskazując jedynie, że polisa ma odpowiadać co najmniej wartości przedmiotu zamówienia, zgłoszonej w ofercie wykonawcy. W ocenie organu niedookreślenie warunków udziału w postępowaniu w SIWZ w sposób rażący naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. W konsekwencji stanowiło podstawę do nałożenia na beneficjenta korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych faktycznie poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...] z dnia [...] listopada 2009 r.

Poddając kontroli postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przez Z. w Ś. (partnera programu) IZ RPO WD wskazała m.in. na naruszenie przez skarżącego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p., gdyż w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (zapisy pkt III.3.4 ogłoszenia o zamówieniu, zapisy pkt III.1.2 SIWZ) zamawiający postawił warunek dysponowania przez wykonawcę Architektem Projektu, Architektem Bezpieczeństwa, Specjalistą do spraw bezpieczeństwa z min. dziesięcioletnim doświadczeniem zawodowym, w tym co najmniej z pięcioletnim doświadczeniem w pełnieniu funkcji architekta projektu, architekta bezpieczeństwa i specjalisty do spraw bezpieczeństwa w zakresie projektów informatycznych i wdrażania systemów aplikacyjnych. W ocenie organu takie wymagania stanowiły warunek nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i w konsekwencji stały się podstawą do nałożenia na beneficjenta korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy [...] z [...] listopada 2010 r.

Wskazując – między innymi – te zarzuty organ uznał za prawidłowe nałożenie na skarżącego korekty finansowej w wysokości 149.815,98 zł.

WSA we Wrocławiu uwzględnił skargę S. na powyższą decyzję, choć uznał, że nie wszystkie zarzuty są uzasadnione.

W pierwszej kolejności Sąd stwierdził, że do obliczenia korekty błędnie zastosowano taryfikator zawarty w uchwale nr 640/IV/11 z dnia 17 maja 2011 r. Zarządu Województwa Dolnośląskiego. Zdaniem Sądu, Zarząd Województwa nie mógł skarżącemu jednostronnie narzucać nowej wersji uchwały "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Uchwała taka nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym, lecz obowiązuje tylko beneficjentów i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie.

WSA uznał, że postanowienia uchwały regulujące wielkość korekt finansowych, jako normy wpływające na zmniejszenie dofinansowania, maja charakter materialny i winny być stosowane zgodnie z ich brzmieniem z daty zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L z dnia 31 lipca 2006 r., nr 210, str. 25; dalej przywoływane jako rozporządzenie 1083/2006). Zastosowanie późniejszych postanowień łamie zasadę lex retro non agit.

Wobec tego zdaniem Sądu postanowienie umowy, że zastosowanie mają korekty wskazane w Poradniku dla Beneficjenta, dostępne na stronie internetowej, nie może skutkować możliwością stosowania procentowej korekty uchwalonej po dacie zaistnienia zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zastosowanie innej wersji uchwały w przedmiocie Taryfikatora, niż z daty zaistnieniu zdarzenia rodzącego obowiązek naliczenia korekty, wymagałoby wprost akceptacji takiego postanowienia przez Beneficjenta chyba, że w byłyby one korzystniejsze dla Beneficjenta, ale rozważania odnośnie właściwego zastosowania taryfikatora powinny znaleźć się w uzasadnieniu decyzji. Natomiast z akt sprawy nie wynika istnienie jednoznacznej akceptacji strony skarżącej na zastosowanie innej korekty, nie wynika też jednoznacznie, aby zastosowana wersja Taryfikatora była korzystniejsza dla skarżącego.

Sąd I instancji uznał, że w toku postępowania prowadzonego przez W. we W. doszło do naruszenia art. 41 pkt 7 p.z.p., art. 22 ust. 3 p.z.p. poprzez brak zamieszczenia w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Jednak w związku z tymi uchybieniami organ powinien odpowiedzieć na pytanie, czy doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. Organ powinien zatem w logiczny sposób wykazać, że brak w ogłoszeniu informacji o warunkach narusza zasadę konkurencyjności i powoduje, że wykonawcy rezygnują z udziału w przetargu, co z kolei może powodować utratę szansy pozyskania oferty najkorzystniejszej. Sąd stwierdził, że wydaje się, że ogłoszenie niezawierające informacji w zakresie warunków udziału w postępowaniu, jak i opisu sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków nie jest wystarczającym argumentem do zniechęca potencjalnych oferentów, którzy mogą zapoznać się z publikowaną jednocześnie, co ma istotne znaczenie przy wykazaniu naruszenia zasady konkurencyjności, SIWZ. Zatem w sytuacji kiedy w ogłoszeniu zawarte jest mniej wymagań (brak wskazanych informacji) niż w SIWZ nie ma obawy utraty jakiegokolwiek potencjalnego uczestnika przetargu. Dodatkowo, zdaniem WSA, jednoczesna publikacja SIWZ wyklucza także niedoinformowanie oferentów.

Zdaniem WSA organ ponownie rozpatrując sprawę, powinien wziąć pod uwagę, że w trakcie kontroli zamówienia publicznego udzielonego przez G. (partnera projektu) na "Zakup i montaż infrastruktury informatycznej wraz z oprogramowaniem – znak sprawy [...]" wskazano na nieprawidłowości wyłącznie w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Beneficjent wprowadził do opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonego w SIWZ zalecenia przeprowadzenia wizji lokalnej w celu ustalenia ilości potrzebnych materiałów do zrealizowania zadania (nar. w opinii organu art. 7 ust. 1 w zw z art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p., art. 25 ust 1 p.z.p.)

Dokonując takiej oceny organ powinien również przyjąć, że w trakcie postępowania nie wniesiono protestu, wybrano ofertę najtańszą. Prace zostały wykonane, kontrolujący nie stwierdzili żadnych finansowych nieprawidłowości, wszystkie wydatki zostały uznane za kwalifikowalne. W ocenie WSA z treści przepisu zawartego w art. 29 ust. 1 p.z.p. nie wynika, zakaz wprowadzania do opisu przedmiotu zamówienia zaleceń przeprowadzenia wizji lokalnej. Dodatkowo organ powinien uwzględnić fakt, że przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu był zakup i montaż infrastruktury informatycznej wraz z oprogramowaniem, natomiast wizja lokalna zalecana przez zamawiającego miała na celu jedynie ustalenie ilości materiałów montażowych potrzebnych do wykonania tego zadania. Zdaniem Sądu zamawiający, żądając od ewentualnych wykonawców, samodzielnego ustalenia ilości materiałów potrzebnych do zrealizowania tego zamówienia, wykazał daleko posuniętą staranność i dbałość w zakresie wydatkowania środków pomocowych. Zabezpieczał się bowiem w ten sposób, że wykonawca, będzie dysponował właściwą ilością w oferowanych przez siebie urządzeń niezbędnych do wywiązania się z tego skomplikowanego, co jest bezsporne, montażu.

Sąd przeanalizował zarzut stawiany partnerowi S. – Z. w Ś. –naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. przez postawienie warunku udziału w postępowaniu: dysponowanie przez wykonawcę co najmniej trzema osobami, z których każda ma być wyspecjalizowana w systemie bezpieczeństwa danych informacji. WSA uznał tę ocenę za przedwczesną. Zdaniem WSA ograniczona liczba wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający ma pełne prawo zapewnić sobie odpowiednią usługę (odpowiedni produkt), dlatego też może on wskazywać na wymogi, które winien spełniać wykonawca ubiegający się o określone zamówienie. Może więc w tym zakresie wskazywać, jakie konkretne wymogi ma spełniać wykonawca. I to w świetle tak rozumianych możliwości, jakimi dysponuje zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia, należy ocenić, czy zakwestionowany przez organ wymóg co do kwalifikacji wykonawcy (dysponowania odpowiednio wykwalifikowaną kadra) jest proporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Sąd odniósł się do naruszenia przez partnera projektu – P. w O. – art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 ust. 1 p.z.p. Uznał, że jeżeli zamawiający nie dookreślił warunków udziału w postępowaniu, należy zgodzić się z organem, że naruszył tym przejrzystość postępowania, tym samym zasady uczciwej konkurencji. Niemniej jednak w niniejszym postępowaniu doszło do obciążenia skarżącego korektą na podstawie niewłaściwie określonego punktu taryfikatora. Zastosowany punkt taryfikatora brzmi: Kategoria nieprawidłowości – "Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert.

1. Przetarg nieograniczony. Naruszenie art. 41 pkt 7 i 9 lub 36 ust. 1 pkt 5, 6 i 13 p.z.p. poprzez brak zamieszczenia odpowiednio w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym UOPWE albo SIWZ wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu i/lub pełnej informacji o kryteriach oceny ofert i ich znaczeniu oraz sposobie oceny i/lub warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania tych warunków."

Zdaniem WSA treść cytowanego punktu taryfikatora jest na tyle niejasna, że trudno jednoznacznie stwierdzić, czy opisane w nim naruszenie polega na brakach pełnej informacji o warunkach udziału w przetargu jednocześnie w ogłoszeniu i SIWZ, czy też w tylko jednym z tych dokumentów. "Taryfikator" w tym zakresie z dużą swobodą operuje bowiem spójnikami łącznymi (i) i przeciwstawnymi (albo, lub), na skutek czego tekst jest niejednoznaczny i nie wiadomo, jakie naruszenie prawa wiąże się z korektą. Mając na względzie, że dokument ten ma ujednolicić "wycenę" szkody związanej z opisanymi w nim naruszeniami prawa, od opisu naruszeń należy oczekiwać precyzji. Dodatkowo WSA wskazał, że naruszenie zarzucane skarżącemu nie odpowiada przypisanej mu w taryfikatorze pozycji, gdyż skarżącemu przypisano niepodporządkowanie się art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt. 7, gdy tymczasem przypisana pozycja taryfikatora pociągająca za sobą korektę finansową wskazuje na naruszenie art. 41 pkt 7 i 9 lub 36 ust. 1 pkt 5, 6 i 13. WSA nie zaakceptował takiego działania organu.

WSA wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ uwzględni poczynione wyżej rozważania, które stanowią jednocześnie wskazania do dalszego postępowania.

Pozostałe zarzuty Sąd uznał za nieuzasadnione.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył organ, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA we Wrocławiu, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zarzucił naruszenie:

I. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

a) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej p.p.s.a.), przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej zastosował środek określony w ustawie, bez wskazania, których naruszeń postępowania, dopuściły się organy w niniejszej sprawie, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy

b) art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a. polegające na sporządzeniu uzasadnienia wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi uniemożliwiając polemikę z treścią wyroku i kontrolę kasacyjną poprzez:

- sporządzenie uzasadnienia zaskarżonego wyroku bez wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, tj. bez wskazania przepisów postępowania, których naruszenia dopuściły się organy w niniejszej sprawie,

- niewyjaśnienie, w jaki sposób naruszenie przepisów postępowania ma wpływ na wynik sprawy oraz poprzez lakoniczne, a tym samym niewystarczające wskazania co do dalszego postępowania przez organ, które nie są konkretne ani precyzyjne. Sąd I instancji formułuje bowiem następujące wskazanie: "Przy ponownym rozpoznaniu sprawy IZ RPO WD uwzględni uwagi i stanowisko sądu ".

II. prawa materialnego:

- art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r. poz. 1649; zwaną dalej u.z.p.p.r.), zgodnie z którym do zadań Instytucji Zarządzającej należy w szczególności ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez nietrafne przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie ma zasada lex retro non agit oraz wskazanie, że prawidłowym jest zastosowanie Taryfikatora obowiązującego w dacie zaistnienia nieprawidłowości, inaczej mówiąc z daty zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty;

- art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 22 ust. 3 oraz art. 41 pkt 7 poprzez uznanie, iż zastosowane przez Beneficjenta warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie były określone w sposób dyskryminacyjny, podczas gdy wskazanie takich warunków nastąpiło w sposób, który mógł utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnił równego traktowania wykonawców, co spowodowało utratę szansy otrzymania oferty najkorzystniejszej, (dot. postępowania W.);

- art. 7 w związku z art. 29 ust. 1 p.z.p., poprzez uznanie, iż umieszczenie w opisie przedmiotu zamówienia zaleceń przeprowadzenia wizji lokalnej nie narusza zasady konkurencyjności (dot. postępowania G. we W.);

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p., poprzez uznanie, iż ograniczona liczba wykonawców mogących uczestniczących w postępowaniu nie jest ograniczeniem zasady uczciwej konkurencji, (dotyczy postępowania Z. w Ś.);

Dodatkowo zarzucił naruszenie treści uchwały nr 2847/IW12 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 7 września 2012 r. w sprawie zmiany uchwały nr 640/TW11 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 17 maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, pkt 11 tabeli 1 Taryfikatora (zwanego dalej taryfikatorem), poprzez błędna jego interpretację i niezastosowanie, w sytuacji stwierdzenia przez Sąd wystąpienia nieprawidłowości (dotyczy postępowania P. w O.).

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną S. wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przewidzianych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

W niniejszej sprawie skarga kasacyjna – wobec niedostrzeżenia przesłanek skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji – podlega rozpoznaniu w granicach sformułowanych zarzutów. Skarga ta oparta została na obydwu podstawach kasacyjnych, określonych w art. 174 p.p.s.a. Żaden jednak ze sformułowanych w niej zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie, co oznacza, że skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i podlega oddaleniu.

Rozpoznając skargę kasacyjną Instytucji Zarządzającej w pierwszej kolejności rozważyć należy spełnienie wymogów formalnych tej skargi. Zgodnie bowiem z art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna spełniać wymogi formalne przewidziane dla pism procesowych w postępowaniu sądowym. Jej obligatoryjnym elementem, jest ponadto przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Przez przytoczenie podstawy kasacyjnej należy rozumieć podanie konkretnego przepisu (konkretnej jednostki redakcyjnej) określonego aktu prawnego, który zdaniem strony został naruszony przez sąd administracyjny I instancji, wskazanie, na czym to naruszenie polegało oraz jaki mogło mieć wpływ na wynik sprawy. W przeciwnym razie ocena zasadności skargi kasacyjnej nie jest w ogóle możliwa. Warunek przytoczenia podstaw zaskarżenia i ich uzasadnienia nie jest spełniony, gdy skarga kasacyjna zawiera wywody zmuszające sąd kasacyjny do domyślania się, który przepis prawa skarżący miał na uwadze, podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego lub przepisów postępowania. Przepis ten musi być wskazany wyraźnie (por. uzasadnienie postanowienia SN z dnia 7 kwietnia 1997 r., III CKN 29/97, OSNC 1997, nr 6–7, poz. 96 oraz postanowienia NSA z dnia 8 marca 2004 r., FSK 41/04; z dnia 1 września 2004 r., FSK 161/04; z dnia 24 maja 2005 r., FSK 2302/04). Z kolei uzasadnienie skargi kasacyjnej winno zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych. Na autorze skargi kasacyjnej ciąży zatem obowiązek wskazania, które przepisy prawa procesowego zostały naruszone przez sąd I instancji i wpływ tego naruszenia na wynik sprawy, tj. na rozstrzygnięcie (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno przede wszystkim przedstawiać argumenty mające na celu wskazanie słuszności podstaw kasacyjnych, a więc rozwijać zarzuty kasacyjne (por. wyrok NSA z dnia 26 marca 2014r., I GSK 1047/12, Lex nr 1487688). Uzasadnienie to musi być przy tym jasne, precyzyjne, odnosić się do realiów konkretnej sprawy (wyrok NSA z dnia 12 marca 2013r., II GSK 2468/11, Lex nr 1340155).

Systemowe odczytanie art. 176 i art. 183 p.p.s.a. uzasadnia zatem twierdzenie, że Naczelny Sąd Administracyjny nie może rozpoznać merytorycznie zarzutów skargi kasacyjnej, które zostały wadliwie skonstruowane. Określona w art. 183 § 1 p.p.s.a. zasada związania granicami skargi kasacyjnej oznacza bowiem związanie wskazanymi w niej podstawami zaskarżenia, które determinują zakres kontroli kasacyjnej, jaką Naczelny Sąd Administracyjny powinien, a ściślej, może podjąć - działając na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP) – w celu stwierdzenia ewentualnej wadliwości zaskarżonego orzeczenia (por. wyrok NSA z dnia 13 maja 2014 r., I GSK 482/12.). Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do uzupełniania czy innego korygowania postawionych zarzutów kasacyjnych. Nie może też samodzielnie ustalać podstaw, kierunków jak i zakresu zaskarżenia (por. wyrok NSA z dnia 26 marca 2014 r., I GSK 1047/12, Lex nr 1487688). Wadliwość zarzutów kasacyjnych tylko czasami jest możliwa do usunięcia w drodze rozumowania poprzez analizę argumentacji zawartej w uzasadnieniu środka zaskarżenia. Wyodrębnienie zarzutów z treści uzasadnienia skargi kasacyjnej zawsze niesie ryzyko nieprawidłowego odczytania intencji strony wnoszącej skargę kasacyjną. Konieczne jest przy tym oddzielenie podstawy kasacyjnej od jej uzasadnienia, które jest niezbędnym elementem skargi kasacyjnej (np. wyrok NSA z dnia 19 marca 2014r., II GSK 16/13, Lex nr 1551417). Braki w zakresie wskazania podstaw kasacyjnych nie podlegaja konwalidacji i czynią skargę kasacyjną nieskuteczną, uniemożliwiającą dokonanie merytorycznej oceny tego środka zaskarżenia (wyrok NSA z dnia 7 marca 2014r., II GSK 2019/12, Lex nr 1495144).

Przechodząc do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej zgłoszonych w ramach podstawy kasacyjnej opisanej w art.174 pkt 2 p.p.s.a. należy stwierdzić, że w pierwszej kolejności strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła Sądowi I instancji naruszenie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. polegające na niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej i zastosowaniu środka określonego w ustawie bez wskazania, których naruszeń postępowania, dopuściły się organy.

Odnosząc się do tak skonstruowanego zarzutu naruszenia przepisów postępowania przypomnieć należy, że zgodnie z art. 3 § 1 p.p.s.a. kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne polega na rozpoznawaniu skarg na wskazane w tym przepisie akty i czynności oraz na bezczynność. Określa on zatem przedmioty zaskarżenia, wyznacza zakres właściwości rzeczowej sądu administracyjnego, a tym samym zakres rzeczowy postępowania sądowoadministracyjnego (por. T. Woś w: T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wyd. Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2005, s. 41-42). Sąd może zatem go naruszyć wykraczając poza wyznaczoną nim właściwość rzeczową (rozpoznając skargę na akt lub czynność niepoddane jego kognicji) bądź odmawiając merytorycznego rozpoznania sprawy leżącej w jego właściwości (poprzez uznanie skargi za niedopuszczalną - art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Nie może zaś mu uchybić dokonując tej kontroli, nawet gdy jej wynik i zastosowany środek nie odpowiadają prawu.

Zauważyć również należy, że w orzecznictwie NSA wyraźnie wskazuje się, że powołany w skardze kasacyjnej przepis art.145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. jest tzw. przepisem wynikowym i warunkiem jego zastosowania jest spełnienie hipotezy w postaci odpowiednio stwierdzenia czy niestwierdzenia przez sąd administracyjny naruszeń prawa przez organ administracji publicznej. Oznacza to, że naruszenie tych przepisów prawa jest zawsze następstwem uchybienia innym przepisom i nie może być samoistną podstawą skargi kasacyjnej. Zatem art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej, tak powoływany oddzielnie, jak i wspólnie z art. 3 § 1 p.p.s.a. Tak więc strona skarżąca kasacyjnie chcąc powołać się w zarzucie naruszenia przepisów postępowania na uchybienie wskazanym przepisom prawa zobowiązana jest powiązać taki zarzut z naruszeniem konkretnych przepisów, którym jej zdaniem, uchybił sąd I instancji w toku rozpatrywania sprawy. Brak takich powiązań oznacza w konsekwencji nieskuteczność zarzutu naruszenia zaskarżonym wyrokiem art.145 § 1 pkt 1 lit.c p.p.s.a. oraz art.151 p.p.s.a. (vide wyrok NSA z 19.01.2012 r. sygn. akt II OSK 2077/10, wyrok NSA z 7.05.2014 r. sygn. akt II OSK 2886/12, wyrok NSA z 26.01.2016 r. sygn. akt II OSK 1298/14 niepublikowane).

Uzasadniając zarzut naruszenia art.141 § 4 w związku z art. 153 p.p.s.a strona skarżąca kasacyjnie podniosła, że Sąd I instancji sporządził uzasadnienie zaskarżonego wyroku bez wskazania przepisów postępowania, których naruszenia dopuściły się organy. Według autora skargi kasacyjnej uzasadnienie zawiera lakoniczne wskazania co do dalszego postępowania przez organ.

Powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przypomnieć należy, że ustawodawca w art. 141 § 4 p.p.s.a. określił niezbędne elementy uzasadnienia, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska, co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny. W rozpoznawanej sprawie nie występuje żaden z wymienionych przypadków. Uzasadnienie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. W uzasadnieniu Sąd I instancji przedstawił, bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej, a także przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku wskazując, z jakich przyczyn została uchylona zaskarżona decyzja organu, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń Sądu I instancji w kwestionowanym zakresie. Nie ulega przy tym wątpliwości, co wynika z analizy zaskarżonego rozstrzygnięcia, że Sąd I instancji wyartykułował w sposób jednoznaczny stwierdzone w ramach kontroli legalności zaskarżonej decyzji naruszenia organu w zakresie stosowania przepisów u.p.z.p., co umożliwia Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu dokonanie rzeczowej kontroli zaskarżonego wyroku, którego rolą jest kontrola prawidłowości zaprezentowanego w jego uzasadnieniu toku rozumowania. Należy przy tym podkreślić, że tok rozumowania Sądu pierwszej instancji w zakresie stwierdzonych uchybień jest pełny. WSA wskazał przepisy p.z.p., które naruszył organ w toku prowadzonego przez siebie postępowania. W swych rozważaniach merytorycznych Sąd I instancji odniósł się zarówno do stanowiska organu, jak również do wszystkich zarzutów skargi. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie pozostawiało więc jakichkolwiek wątpliwości co do podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia. Zauważyć też należy, że uzasadnienie to umożliwiło autorowi skargi kasacyjnej rzeczowe odniesienie się do argumentów zaprezentowanych przez Sąd I instancji.

Sprawia to, że zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie ma uzasadnionych podstaw. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji w niedostatecznie precyzyjny sposób zawarł w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku uwzględniającym skargę wskazania co do dalszego postępowania organów, jednakże nie ma to istotnego wpływu na wynik sprawy. Określone w uzasadnieniu w sposób szczegółowy naruszenia przepisów p.z.p. wykluczają dowolność organu w ponowionym na skutek wyroku postępowaniu i umożliwiają organowi usunięcie wszystkich uchybień prawa, z powodu których Sąd uchylił zaskarżoną decyzję.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że zarzuty naruszenia przepisów postępowania mają charakter li tylko czysto teoretycznych przypuszczeń autora skargi kasacyjnej. Poza ogólnikowym powołaniem się na wynikającą z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. formułę o istotnym wpływie zarzucanego naruszenia prawa procesowego na wynik sprawy, zawarte tak w samych zarzutach, jak i ich uzasadnieniu argumentacja nie wykazała w żaden sposób związku przyczynowego pomiędzy zarzucanym naruszeniem a treścią rozstrzygnięcia sądowego. O skuteczności tego rodzaju zarzutów nie decyduje jednakże każde uchybienie przepisom procesowym, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez ów "wpływ" rozumieć zaś należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podnosi się, że sformułowanie zarzutów pod adresem zaskarżonego orzeczenia nie może być ogólnikowe, w szczególności nie może się ograniczać do stwierdzenia, że sąd I instancji naruszył przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy (tak np. wyrok NSA z dnia 22 lipca 2014r., I OSK 718/14, Lex nr 1511161, por. też wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2013r., I GSK 78/12). Obowiązkiem strony skarżącej kasacyjnie jest wykazanie, że gdyby do zarzucanego naruszenia przepisów postępowania nie doszło, to wynik sądu I instancji byłby inny, że stwierdzone uchybienia były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego rozstrzygnięcia. Skuteczne podniesienie zarzutu naruszenia prawa procesowego wymaga zatem wykazania istnienia związku przyczynowego między zarzucanym naruszeniem a treścią rozstrzygnięcia (tak wyrok NSA z dnia 11 marca 2014r., II GSK 2103/12, Lex nr 1447212, wyrok NSA z dnia 26 lutego 2014r., II GSK 1868/12, wyrok NSA z dnia 13 września 2013r., I FSK 1174/12, Lex nr 1375563). Skuteczność skargi w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia prawa procesowego zależy od wykazania, że sąd administracyjny popełnił błąd w procesie dochodzenia do rozstrzygnięcia, oceniając wadliwie przepisy regulujące materię lub tryb postępowania zakończonego wydaniem zaskarżonego aktu (wyrok NSA z dnia 15 stycznia 2013r., II GSK 422/12, Lex nr 1341599). Te okoliczności czynią zarzut skargi kasacyjnej naruszenia przepisów postępowania nieuzasadnionymi.

Wobec niepodważenia przez skarżącego kasacyjnie poczynionych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych stanowią one podstawę subsumpcji pod zastosowany przepis prawa materialnego (por. wyrok NSA z dnia 15 listopada 2011r., II GSK 1194/10, Lex nr 1096797). Błędne zastosowanie (niezastosowanie) przepisów materialnoprawnych pozostaje – jak podnosi orzecznictwo sądowe – w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy. Tego rodzaju zarzut może być formułowany przy niekwestionowanym stanie faktycznym, ponieważ tylko wtedy możliwa jest ocena, czy ziściła się hipoteza określonej normy prawa materialnego, czy też nie (wyrok NSA z dnia 12 kwietnia 2012r., II FSK 2053/10, Lex nr 1410617). W konsekwencji oznaczać to będzie brak możliwości skutecznego powoływania się na zarzut niewłaściwego zastosowania prawa materialnego, o ile równocześnie nie zostaną zakwestionowane (poprzez zarzuty procesowe) ustalenia faktyczne, na których oparto skarżone rozstrzygnięcie. Wadliwe zastosowanie prawa materialnego wymaga zatem wcześniejszego obalenia ustaleń faktycznych czy też dowiedzenia ich nieprawidłowości (wyrok NSA z dnia 11 grudnia 2008r., II FSK 1315/07, Lex nr 530445, wyrok NSA z dnia 4 lipca 2013r., I FSK 1092/12, Lex nr 1372071). Ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być przy tym dokonana wyłącznie na podstawie ustalonego stanu faktycznego w sprawie, a nie na podstawie stanu faktycznego, który skarżący uznaje za prawidłowy (wyrok NSA z dnia 6 marca 2013r., II GSK 2328/11, Lex nr 1340138).

Przystępując do oceny zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że poprawność działania Beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przede wszystkim, przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te powinny jednak być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 tak rozumiana nieprawidłowość, zarówno systemowa, jak i pojedyncza, stanowi podstawę do nakładania korekt finansowych przez państwo członkowskie, przy wzięciu pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze.

Powyższe przepisy adresowane są przede wszystkim do państwa członkowskiego i nakładają na państwo obowiązek nakładania korekt finansowych. Ponieważ jednak korekty te są skutkiem zarówno nieprawidłowości systemowych jak i indywidualnych (w rozporządzeniu użyto określenia "pojedynczych"), zatem przy ocenie nieprawidłowości, skutkujących nałożeniem korekt na stronę umowy o dofinansowanie, należy mieć na względzie treść uregulowań adresowanych do państwa, bowiem chodzi w istocie o te same nieprawidłowości w skali pojedynczej lub globalnej. Korekty nakładane przez państwo na stronę umowy, albo przez Komisję na państwo są bowiem, przynajmniej w części, pochodną korekt indywidualnych. Zatem wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na Beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006.

Mając na uwadze powyższe można przystąpić do oceny zarzutów naruszeń prawa materialnego.

Jako pierwszy autor skargi kasacyjnej podniósł zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. poprzez nietrafne przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie ma zasada lex retro non agit oraz wskazanie, że prawidłowym jest zastosowanie Taryfikatora obowiązującego w dacie zaistnienia nieprawidłowości (daty zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty).

Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności: odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Autor skargi kasacyjnej błędnie zakwalifikował ww. przepis do przepisów materialnych, podczas gdy regulując tryb postępowania dotyczącego zwrotu dofinansowania stanowi on przepis procesowy. Przecież skarżący kasacyjnie nie kwestionuje swoich uprawnień do wymierzania korekt finansowych, a podważa prawidłowość wywodów Sądu I instancji dotyczących kwestii zastosowania odpowiedniego Taryfikatora, określającego wysokość korekty. Skuteczne podniesienie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. wymagałoby, po pierwsze zaliczenia go do przepisów postępowania, a po drugie powiązania go z zarzutami naruszenia innych przepisów, czego jednak w skardze kasacyjne zabrakło.

Zgodnie z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1870; dalej u.f.p.) wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Te "inne procedury", to także procedury określone w umowie między Beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem.

Art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. stanowiący, że środki europejskie wykorzystane z naruszeniem procedur podlegają zwrotowi, odwołuje się do art. 184 u.f.p., a zatem oceniając konieczność korekty i zwrotu środków należy badać naruszenie procedur określonych umową oraz badać skutki tego naruszenia w kontekście wyżej przedstawionych uregulowań art. 2 pkt 7 i 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Oznacza to, że zwrotowi podlegają środki wykorzystane z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu przepisów rozporządzenia, czyli prowadziło lub mogło prowadzić do szkody w budżecie UE.

W sprawie niniejszej, zgodnie z § 13 ust. 14 umowy zawartej między Beneficjentem a IZ (Zarządem Województwa Dolnośląskiego) korekty finansowe, ustalane przez Instytucje Zarządzającą względem Beneficjenta za naruszenie przepisów dotyczących zamówień publicznych w ramach realizowanego Projektu, w przypadkach naruszeń przepisów, dla których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, określone są w Poradniku dla Beneficjenta w ramach RPO WD oraz dostępne na stronie internetowej www.mrr.gov.pl i www.rpo.dolnyslask.pl.

W tym miejscu wskazać należy, że dla ułatwienia oceny konkretnych, najczęściej występujących naruszeń p.z.p. kwalifikowanych jako "nieprawidłowości" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1038/2006 Minister Rozwoju Regionalnego skorzystał ze swego uprawnienia wynikającego z art. 35 ust. 1 i 3 u.z.p.p.r. i wydał Wytyczne pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", do których załącznikiem jest tzw. "Taryfikator". W "Taryfikatorze" poszczególne stypizowane (najczęściej występujące) naruszenia powiązane są z określoną procentowo korektą. Wytyczne są instrumentem działania Ministra, jako koordynatora wykorzystania środków zagranicznych, mającym zapewnić zgodność sposobu wdrażania programów z prawem UE. Wytyczne stanowią wskazówkę interpretacyjną i służą ujednoliceniu oceny "wagi stwierdzonych naruszeń", przy czym "waga naruszeń" została określona w Wytycznych w porozumieniu z Komisją Europejską. Sposób wymierzania korekt finansowych i wskaźniki procentowe "wyceny" poszczególnych naruszeń są więc określone jednolicie w Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego, a uzgodnienie ich treści z Komisją Europejską powoduje, że zawarte w nich zasady będą aprobowane także przy ocenie korekt dokonywanych przez państwo członkowskie (w Polsce działające przez Ministra Rozwoju Regionalnego) w trybie art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Z powyższego wynika, że obowiązkiem Beneficjenta było stosowanie procedur przewidzianych w p.z.p., zaś uprawnieniem IZ było nakładanie korekt finansowych w przypadku naruszenia p.z.p. Użycie w umowie określenia, że IZ "może nakładać korekty" nie oznacza oczywiście dowolności, a jedynie uprawnienie do ich nakładania w wysokości określonej "Taryfikatorem", w sytuacji kiedy istnieją wyżej opisane podstawy prawne do nałożenia korekty. Bowiem IZ nakładając korekty musi działać w zgodzie z przedstawionymi wyżej uregulowaniami europejskimi i polskimi, zatem jest zobligowana do zbadania, czy w konkretnej sytuacji naruszenie p.z.p. stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, która jest podstawą nałożenia korekty, tzn. taką nieprawidłowość, która powoduje lub może powodować szkodę w budżecie UE. Dopiero po ustaleniu tej zależności między naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą można posłużyć się wydanymi przez Ministra Rozwoju Regionalnego Wytycznymi do określania korekt finansowych i zawartym w nich "Taryfikatorem".

Konkludując, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, wadliwe skonstruowanie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. czyni go nieuzasadnionym, co z kolei prowadzi do uznania za przedwczesne ustosunkowanie się do zarzutu naruszenia uchwały nr 2847/IW12 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 7 września 2012 r. w sprawie zmiany uchwały nr 640/TW11 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 17 maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu naruszenia prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 3 oraz art. 41 pkt 7 p.z.p. stwierdzić należy, że stosowanie trybu zamówień publicznych i zasad uczciwej konkurencji ma zapewnić równy dostęp do zamówień publicznych wszystkich potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Naruszenie p.z.p. przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona.

Jednym ze środków służących wskazanemu celowi jest ustanowiona art. 8 ust. 1 p.z.p. jawność postępowania. Jawność postępowania realizowana jest m.in. przez publikację Ogłoszenia oraz SIWZ.

Zgodnie z art. 40 ust. 1 p.z.p. postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego wszczyna się zamieszczając ogłoszenie o przetargu. Treść ogłoszenia reguluje art. 41 p.z.p. Zgodnie z art. 41 pkt 7 p.z.p. w ogłoszeniu zamieszcza się m.in. warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.

Zgodnie z art. 42 ust. 1 p.z.p., jednocześnie z ogłoszeniem zamawiający udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub Dzienniku Urzędowym UE specyfikację istotnych warunków zamówienia - SIWZ. Jak wynika z porównania treści art. 36 p.z.p. i 41 p.z.p., SIWZ jest dokumentem znacznie obszerniejszym niż ogłoszenie. Zawarte w niej informacje częściowo pokrywają się z informacjami wynikającymi z ogłoszenia, a ponadto precyzują warunki i wymagania dotyczące udziału w przetargu. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 p.z.p., w SIWZ zamieszcza się m.in. warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.

Wobec jednakowego brzmienia art. 36 ust. 1 pkt 5 p.z.p. dotyczącego treści SIWZ i art. 41 pkt 7 p.z.p. dotyczącego ogłoszenia, uznać należy, że w obu dokumentach powinna być zawarta przewidziana powołanymi przepisami informacja dotycząca warunków udziału w postępowaniu.

Niewątpliwie, co słusznie zauważył Sąd I instancji, w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia art. 41 pkt 7 p.z.p. poprzez brak zamieszczenia w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Tym niemniej WSA prawidłowo zauważył, że organ w żaden sposób nie wykazał, aby naruszenie to skutkowało naruszeniem zasady konkurencyjności. Organ – poza całkowicie gołosłownym stwierdzeniem, że brak ogłoszenia informacji o warunkach narusza zasadę konkurencyjności – nie przestawił pełnej, logicznej argumentacji, która wskazywałaby, że doszło do zniechęcenia potencjalnych oferentów, którzy po zapoznaniu się z niepełną informacją o warunkach udziału w postępowaniu, zrezygnowaliby z udziału w tym postępowaniu.

Podzielić należy w całości wywody Sądu I instancji zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że organ ma obowiązek wykazania, że brak w ogłoszeniu informacji o warunkach wykluczających pewną grupę potencjalnych oferentów narusza zasadę konkurencyjności i powoduje, że wykonawcy ci rezygnują z udziału w przetargu, co z kolei może powodować utratę szansy pozyskania oferty najkorzystniejszej.

Nie ma usprawiedliwionych podstaw również zarzut naruszenia art. 7 w związku z art. 29 ust. 1 p.z.p. polegający na niezaakceptowaniu przez Sąd I instancji stanowiska organu orzekającego, zgodnie z którym żądanie wykonania przez potencjalnych wykonawców wizji lokalnej narusza przepis art. 29 ust. 1 p.z.p.

Przystępując do oceny zasadności tego zarzutu należy na wstępie podkreślić, że związanie NSA podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze kasacyjnej. Przypomnieć należy, przytoczenie podstaw kasacyjnych polega na wskazaniu, czy strona skarżąca zarzuca naruszenie prawa materialnego, czy naruszenia przepisów postępowania, czy też oba te naruszenia łącznie. Konieczne jest przy tym wskazanie konkretnych przepisów naruszonych przez sąd, z podaniem numeru artykułu, paragrafu, ustępu, punktu.

W ramach omawianego zarzutu naruszenia prawa materialnego skarżący kasacyjnie zarzucił Sądowi I instancji naruszenie art. 7 w związku z art. 29 ust. 1 p.z.p. Przepis art. 7 p.z.p. ma wiele jednostek redakcyjnych, stąd też w świetle przedstawionych na wstępie wywodów odnoszących się do wymogów skargi kasacyjnej, uznać należy, że ww. zarzut skargi kasacyjnej dotyczący umieszczenia w opisie przedmiotu zamówienia zalecenia przeprowadzenia wizji lokalnej, co zdaniem autora skargi kasacyjnej narusza zasadę konkurencyjności, nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu skargi kasacyjnej dotyczącego naruszenia przez Sąd I instancji art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 p.z.p , zauważyć należy, że ograniczenie liczby potencjalnych wykonawców poprzez stwarzanie dodatkowych warunków może faktycznie naruszać zasadę konkurencyjności, jedynie wówczas gdy dojdzie do nieuprawnionego ograniczenia możliwości złożenia oferty przez uczestników rynku, a co za tym idzie do zmniejszenia możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty, co w konsekwencji może oznaczać powstanie potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej. Aby można było jednak mówić o tego rodzaju nieuprawnionym ograniczeniu konkurencji należy wykazać, że postawione warunki są nieuzasadnione.

Konkurencyjność nie oznacza bezwzględnej równości wszystkich podmiotów, lecz służy zapewnieniu równego traktowania podmiotów, które spełniają określone, merytorycznie uzasadnione kryteria (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 września 2016r. , sygn. akt II GSK 321/15, publ. na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Z tej przyczyny, według Naczelnego Sądu Administracyjnego nie można zgodzić się z jednoznaczną oceną organu odwoławczego, że w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą zasady konkurencyjności.

Stwierdzić trzeba, że określając warunki dotyczące doświadczenia podmiotów ubiegających się o realizację zamówienia zamawiający powinien wziąć pod uwagę przedmiot zamówienia, jego specyfikę, rodzaj, wielkość, okres realizacji przedmiotu zamówienia. Rolą organu jest natomiast zbadanie, czy warunek dotyczący niezbędnego doświadczenia potencjalnego wykonawcy był adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Sąd I instancji słusznie uznał, że organ nie wykazał dostatecznie, aby zamawiający żądając od wykonawców dysponowania co najmniej trzema osobami o skonkretyzowanym w SIWZ doświadczeniu zawodowym określił warunek wygórowany, nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia. To wymaganie określone przez zamawiającego miało niewątpliwie na uwadze zapewnienie odpowiedniego doświadczenia wykonawców, a co za tym idzie jakości świadczonych przez nich usług. Beneficjent miał prawo żądać wykazania się przez wykonawców dysponowania odpowiednim zespołem osób zdolnych do wykonania zamówienia – wymagań związanych zarówno z koniecznością zapewnienia należytej ochrony danych osobowych, jak również dających gwarancję osiągnięcia zakładanego celu umowy.

Z przyczyn wskazanych wyżej uznać należy, że organ nie mógł - bez wyczerpującej oceny warunku określonego przez zamawiającego związanego z posiadaniem przez oferentów odpowiednim zespołem osób - przesądzać, tak ważnej dla postępowania kwestii, doprowadzając do uznania, że była to "nieprawidłowość" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1038/2006

Jednak nawet gdyby przyjąć, że stwierdzone przez organ naruszenie zasady konkurencyjności miało miejsce, to wymaga dalszego szczegółowego rozważenia, czy naruszenie to miało wpływu na wysokość kwot wydatkowanych z budżetu ogólnego UE, czy pociąga to za sobą uszczerbek finansowy oraz czy pociąga za sobą wystąpienia nawet tylko potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE. Zauważyć trzeba, że brak wystąpienia szkody czy to rzeczywistej czy hipotetycznej, uniemożliwia zakwalifikowanie danego naruszenia jako nieprawidłowość i tym samym rozpoczęcie procedury związanej z uznaniem wydatków za niekwalifikowalne.

Z tych względów Naczelny sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. skargę kasacyjną, jako pozbawioną uzasadnionych podstaw, oddalił.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.