Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Zbigniew Ślusarczyk Sędziowie NSA Olga Żurawska – Matusiak del. WSA Dariusz Chaciński (spr.) Protokolant asystent sędziego Inesa Wyrębkowska po rozpoznaniu w dniu 13 lutego 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej A. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 stycznia 2017 r. sygn. akt II SA/Wa 1647/16 w sprawie ze skargi A.K. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy 1. uchyla zaskarżony wyrok oraz decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] i poprzedzający ją rozkaz personalny Dyrektora Departamentu Kadr Ministerstwa Obrony Narodowej z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...]; 2. zasądza od Ministra Obrony Narodowej na rzecz A. K. kwotę 480 (czterysta osiemdziesiąt) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Zaskarżonym skargą kasacyjną wyrokiem z 26 stycznia 2017 r., II SA/Wa 1647/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. K. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z [...] r., nr [...], w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji wskazał na następujący stan sprawy.

[...] A. K. (skarżący) pełnił od [...]r. obowiązki na stanowisku służbowym [...] i [...] r. w stosunku do oficera została sporządzona opinia służbowa za [...]r., w której otrzymał on ocenę ogólną dostateczną. Po odwołaniu, Dowódca Generalny Rodzajów Sił Zbrojnych nie uwzględnił podniesionych zarzutów i [...]r. utrzymał w mocy opinię służbową, o której skarżący został powiadomiony [...]r.

Wobec powyższego [...] wystąpił z wnioskiem o zwolnienie A. K. z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania dostatecznej ogólnej oceny z opiniowania służbowego.

Dyrektor Departamentu Kadr Ministerstwa Obrony Narodowej, rozkazem personalnym z [...]r. nr [...], działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 4, art. 115 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 122 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1414 ze zm.) w zw. z § 12 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 maja 2014 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. z 2014 r. poz. 670), z dniem [...] r. zwolnił A. K. z zawodowej służby wojskowej. W uzasadnieniu podał, że stosownie do art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy pragmatycznej, żołnierza zawodowego można zwolnić z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Zgodnie zaś z § 12 ust. 1 pkt 3 cytowanego wyżej rozporządzenia, w przypadku otrzymania ogólnej oceny dostatecznej w opinii służbowej dowódca jednostki wojskowej może wystąpić z wnioskiem do organu zwalniającego, za pośrednictwem organu właściwego do wyznaczania na stanowisko służbowe, o zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej. W tej sytuacji, skoro proces opiniowania został ostatecznie zakończony i nie podlega jakiejkolwiek weryfikacji w trakcie postępowania administracyjnego związanego ze zwolnieniem oficera z zawodowej służby wojskowej, organ ocenia wyłącznie, czy opinia służbowa została wydana z zachowaniem właściwego trybu, czy podlega wykonaniu oraz czy zawarto w niej dostateczną ocenę ogólną o opiniowanym. Złożone w toku postępowania wnioski dowodowe o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej i przesłuchania [...]oraz skarżącego, jako strony postępowania, na okoliczność ustalenia przebiegu procedury opiniowania służbowego za rok [...]r. i ustalenia faktycznych przesłanek towarzyszących procesowi opiniowania, nie mają znaczenia w sprawie, dlatego należało je oddalić.

W dalszej części stwierdzono, że w profesjonalnej armii nie można pozwolić, aby stanowiska służbowe, związane z dowodzeniem podległymi żołnierzami, powierzać żołnierzom nieodpowiedzialnym. Siły Zbrojne RP posiadają zasób oficerów, którzy uzyskują z opiniowania służbowego oceny bardzo dobre i wzorowe, a ich kwalifikacje i doświadczenie dają rękojmię najlepszego wykonywania obowiązków służbowych. Interes społeczny, rozumiany jako potrzeby Sił Zbrojnych, przeważył zatem nad interesem skarżącego, ponieważ, co podano wyżej, w dobie profesjonalizacji Sił Zbrojnych w interesie społecznym, tożsamym z potrzebami armii jest, aby kluczowe stanowiska służbowe w Wojsku Polskim były obsadzone żołnierzami zawodowymi, którzy nie tylko spełniają wymagania formalne do ich objęcia, ale też dają gwarancję długoterminowego wykonywania powierzonych im zadań w sposób najbardziej profesjonalny. Wobec powyższego należało uwzględnić wniosek [...].

W odwołaniu do Ministra Obrony Narodowej skarżący nie zgodził się z rozkazem personalnym wnosząc o jego uchylenie i umorzenie postępowania lub przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania albo ponownie rozpoznanie sprawy zarzucając:

– naruszenie norm procedury, polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji w oparciu o dokument nazwany opinią służbową, sporządzony na okoliczność zaopiniowania żołnierza zawodowego, który z mocy § 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2014 r. poz. 764) jest wyłączony z procedury opiniowania służbowego,

– naruszenie norm prawa procesowego, poprzez pominięcie zgłaszanych przez niego dowodów z dokumentów oraz dowodów z przesłuchania świadka i strony,

– naruszenie norm prawa procesowego, poprzez zaniechanie przez organ I instancji powiadomienia jego o zakończeniu postępowania i poinformowania strony o możliwości zapoznania się z aktami sprawy.

Minister Obrony Narodowej decyzją z [...] r., nr [...], mając za podstawę art. 127 § 1 i 2 oraz art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.,

1) uchylił zaskarżony rozkaz personalny w części dotyczącej ustalenia daty zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy "z dniem [...] r." i ustalił nową datę zwolnienia i przeniesienia do rezerwy "z dniem [...]r."

2) utrzymał w mocy zaskarżony rozkaz personalny w pozostałej części.

W uzasadnieniu podał, że z uwagi na uzyskanie przez oficera ogólnej oceny dostatecznej w ostatniej opinii służbowej, w rozpoznawanej sprawie spełnione zostały warunki formalne umożliwiające zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Ponadto organ pierwszej instancji właściwie przeanalizował sytuację odwołującego się w celu rozstrzygnięcia sprawy i ustalił, czy istnieje po stronie skarżącego słuszny interes przemawiający za pozostawieniem go w służbie oraz, czy istnieje w tej mierze interes społeczny (w tym przypadku potrzeby Sił Zbrojnych), lub też, czy interes społeczny sprzeciwia się uwzględnieniu słusznego interesu strony. Dodatkowo organ pierwszej instancji odniósł się do wniosków dowodowych składanych przez skarżącego i – jak słusznie wskazano – organ administracyjny w toku prowadzonego postępowania zobowiązany jest uwzględnić żądanie dowodowe strony, jeśli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy, co nie oznacza, że zgodnie z wymogami zasady dochodzenia prawdy obiektywnej, jest związany żądaniami dowodowymi strony. Stosownie do treści art. 80 k.p.a., organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Ponadto organ pierwszej instancji wskazał przesłanki jakimi się kierował zwalniając skarżącego ze służby. A są nimi: trwający w Siłach Zbrojnych proces restrukturyzacji jednostek wojskowych skutkujący częstymi zwolnieniami z zawodowej służby wojskowej oficerów o wysokich kwalifikacjach, doświadczeniu i dużym zaangażowaniu w działalności służbowej. Ponadto profesjonalizacja Sił Zbrojnych wymaga podniesienia poziomu jakościowego armii, odpowiednich kwalifikacji i predyspozycji żołnierzy zawodowych. Organ pierwszej instancji ponadto wskazał, że w służbie wojskowej powinni pozostać jedynie żołnierze najlepiej przygotowani do realizacji zadań na zajmowanych i planowanych do wyznaczenia stanowiskach służbowych. Zauważono, że w zawodowej służbie wojskowej powinni pozostać żołnierze, którzy swą postawą, kwalifikacjami oraz zaangażowaniem w służbie gwarantują wykonywanie zadań nałożonych na Siły Zbrojne RP. Jak słusznie uznał organ pierwszej instancji, w profesjonalnej armii nie można pozwolić, aby stanowiska służbowe, związane z dowodzeniem podległymi żołnierzami powierzać żołnierzom nieodpowiedzialnym. Siły Zbrojne RP posiadają zasób oficerów, którzy uzyskują z opiniowania służbowego oceny bardzo dobre i wzorowe, a ich kwalifikacje i doświadczenie dają rękojmię najlepszego wykonywania obowiązków służbowych. Kumulacja powyższych czynników jednoznacznie wskazuje na pejoratywny wydźwięk całokształtu przebiegu w ostatnim okresie służby wojskowej skarżącego, tym samym nie tylko uniemożliwiając mu dalsze pełnienie zawodowej służby wojskowej, ale również i co nie powinno pozostać bez znaczenia, w sposób demoralizujący wpływa na innych żołnierzy jednostki wojskowej, bowiem zastępca dowódcy pułku, który oceniany jest przez bezpośredniego przełożonego na ocenę dostateczną, obniża morale i dyscyplinę w całej jednostce wojskowej.

Podkreślono, że Minister Obrony Narodowej, w świetle uprawnień wynikających, z art. 26 wojskowej ustawy pragmatycznej, jak również z rozporządzenia w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych, nie weryfikuje ostatecznej opinii służbowej. Niemniej jednak organ odwoławczy ma obowiązek zbadania procedury opiniowania wynikającej z przepisów prawa i po dokonaniu analizy, nie dostrzeżono, nawet nieistotnych, błędów w zakresie procedury opiniowania. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut, że przebywanie na długotrwałym zwolnieniu lekarskim powinno skutkować wyłączeniem, z mocy § 2 pkt 1 rozporządzenia, oficera z procesu opiniowania służbowego za [...]r. Zgodnie z art. 26 ust. 1 wojskowej ustawy pragmatycznej żołnierz zawodowy podlega corocznemu opiniowaniu służbowemu. Opiniowanie służbowe przeprowadza się w okresie od dnia 15 sierpnia do dnia 15 października (art. 26 ust. 2 ustawy). W myśl zaś § 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych opiniowaniem służbowym obejmuje się żołnierza zawodowego, który do 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym. Z unormowań tych wynika, że o ile do dnia 15 sierpnia danego roku żołnierz pozostawał w służbie przez co najmniej 6 miesięcy, to sporządza się o nim opinię, bez względu na to, czy w badanym okresie żołnierz nie mógł realizować obowiązków z usprawiedliwionych przyczyn, skoro zajmuje określone stanowisko. Do takiej interpretacji przekonuje art. 26 ust. 5 pkt 1 ustawy, zgodnie z którym opiniowanie służbowe żołnierza zawodowego ma ocenić jego wywiązywanie się z obowiązków na stanowisku służbowym. Fakt, że ustawodawca nakłada obowiązek corocznego opiniowania żołnierzy zawodowych, w określonych ustawowo terminach wskazuje na to, że osoby pozostające w zawodowej służbie wojskowej podlegają temu opiniowaniu, którego celem jest ustalenie aktualności przydatności do służby. Zważono też, że ustawodawca nie przewidział żadnych wyjątków, które pozwalałyby na odstąpienie od opiniowania żołnierza w terminach ustawowo określonych. Przyjęcie takiej interpretacji mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której żołnierz przebywający w danym roku przez dłuższy czas na zwolnieniu lekarskim nie mógłby podlegać ocenie. Tym samym niezależnie od tego jak żołnierz wykonywałby swoje obowiązki i choćby nie był zupełnie przydatny do służby, nie mógłby być nie tylko oceniony, ale i zwolniony. Nie można pominąć również faktu, że żołnierz przebywający na zwolnieniu lekarskim, pomimo zwolnienia z zajęć służbowych, nadal pozostaje na zajmowanym stanowisku. Odnosząc się zaś do wcześniejszych, pozytywnych opinii organ stwierdził, że podstawą zwolnienia oficera ze służby wojskowej jest ocena uzyskana w ostatniej opinii służbowej, tj. opinia aktualna.

Reasumując, w rozpoznawanej sprawie interes społeczny tożsamy z interesem Sił Zbrojnych RP, bezsprzecznie przeważa nad słusznym interesem strony, zaś zmiana daty zwolnienia z zawodowej służby wojskowej podyktowana jest faktem, że zgodnie z art. 130 § 1 i 2 k.p.a., przed upływem terminu do wniesienia odwołania decyzja nie ulega wykonaniu, a jego wniesienie w terminie wstrzymuje wykonanie tej decyzji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, A. K. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i utrzymanego nią w mocy rozkazu personalnego zarzucając:

1. naruszenie art. 6 i 10 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie podniesionych przez niego na etapie postępowania międzyinstancyjnego zarzutów naruszenia prawa procesowego przez organ I instancji;

2. naruszenie art. 6, 7, 8, 9 oraz 75 § 1 k.p.a., poprzez pominięcie ciążącego na organie drugiej instancji obowiązku podjęcia kroków zmierzających do należytego wyjaśnienia sprawy, pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa, działania w oparciu o przepisy prawa, jak również zbagatelizowanie podniesionego przez niego naruszenia, którego dopuścił się organ pierwszej instancji, a polegającego na nieuwzględnieniu istotnych dla sprawy wniosków dowodowych zgłoszonych przez niego na etapie postępowania administracyjnego przed organem (dowód z dokumentacji medycznej – zaświadczeń lekarskich, dowód z przesłuchania osoby, która sporządziła dokument nazwany "opinią służbową", dowód z jego przesłuchania) oraz uniemożliwieniu mu odniesienia się do zgromadzonego materiału sprawy;

3. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 112 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 26 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych i § 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 26 maja 2014 r., poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, a polegające na błędnym uznaniu przez organ drugiej instancji, że w oparciu o wydany przez [...] w I. dokument nazwany "Opinią służbową" uzyskał ocenę dostateczną, podczas gdy dokument ten nie stanowi o faktycznym przeprowadzeniu procedury jego opiniowania w rozumieniu przepisu art. 26 ustawy pragmatycznej i przepisów powyższego rozporządzenia, gdyż z mocy § 2 pkt 1 rozporządzenia był wyłączony z procedury opiniowania służbowego, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego i wydania krzywdzącej dla niego decyzji o utrzymaniu w mocy rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji w zakresie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej;

4. naruszenie prawa materialnego, poprzez błędne zastosowanie § 12 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 stycznia 2008 r. w sprawie zwalniania żołnierzy z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. z 2008 r., Nr 23, poz. 137 ze zm.), polegające na błędnym uznaniu, że Dowódca Jednostki Wojskowej był uprawniony do złożenia wniosku o zwolnienie go z zawodowej służby wojskowej w oparciu o przedłożony dokument nazwany "opinią służbową", podczas gdy na gruncie przedmiotowej sprawy uznać należy, że był on wyłączony z mocy prawa z procedury opiniowania, ponieważ nie wykonywał obowiązków na stanowisku służbowym przez okres ustalony rozporządzeniem (co najmniej 6 miesięcy).

W odpowiedzi na skargę Minister Obrony Narodowej wniósł o jej oddalenie.

Oddalając skargę wskazanym na wstępie wyrokiem z 26 stycznia 2017 r., II SA/Wa 1647/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że stosownie do art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1414 ze zm.), który to przepis stanowił materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji, żołnierza zawodowego można zwolnić z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Natomiast w rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że [...] A. K. w sporządzonej [...] r. przez [...] opinii służbowej, otrzymał ocenę ogólną dostateczną i opinia ta została utrzymana w mocy przez Dowódcę Generalnego Rodzaju Sił Zbrojnych [...][...]r. Zatem stała się ona ostateczna i prawomocna.

Zaskarżona decyzja o zwolnieniu skarżącego z zawodowej służby wojskowej ma charakter uznaniowy i w judykaturze uznaje się, że taka decyzja pozostaje wprawdzie pod kontrolą Sądu, jednak zakres tej kontroli jest ograniczony, bowiem sprowadza się ona do zbadania, czy zaskarżona decyzja nie nosi cech dowolności, tj. czy organ administracji wybrał prawnie dopuszczalny sposób rozstrzygnięcia oraz czy wyboru takiego dokonał po ustaleniu i rozważeniu okoliczności istotnych dla sprawy. W takich przypadkach kontrola dotyczy procesu wydania decyzji, tj. spełnienia przez organ wymogów proceduralnych, ustalania stanu faktycznego jako elementu tego procesu oraz oceny faktów, które z punktu widzenia obowiązujących przepisów mogą mieć w danej sprawie istotne znaczenie prawne. W tego typu sprawach sądy administracyjne badają jedynie, czy organy w konkretnej sprawie nie przekroczyły granic uznania, tzn. czy ich decyzja nie jest arbitralna lub podjęta przy użyciu niedozwolonych kryteriów. Reasumując, Sądy nie mogą wkraczać w kompetencje organów i oceniać słuszności realizowanej przez nie polityki kadrowej. Kontrola sądowa decyzji uznaniowych zmierza tym samym do ustalenia, czy na podstawie obowiązujących przepisów prawa dopuszczalne było wydanie decyzji, czy organ przy jej wydaniu nie przekroczył granic uznania administracyjnego oraz czy uzasadnił rozstrzygnięcie dostatecznie zindywidualizowanymi przesłankami, w ten sposób, aby nie można mu było zarzucić dowolności. Badaniu podlega zatem, czy przy podjęciu decyzji została spełniona, zawarta w art. 7 k.p.a., powinność uwzględnienia słusznego interesu społecznego i słusznego interesu strony, przy czym zaakceptowanie zakresu, w jakim organ uczynił użytek z przyznanego mu uprawnienia, zależy od ustalenia, czy stan faktyczny sprawy został ustalony i wszechstronnie wyjaśniony w świetle wszystkich przepisów prawa materialnego, mających zastosowanie w sprawie.

Organ – w ocenie Sądu I instancji – nie wyszedł poza wyżej nakreślone ramy uznania administracyjnego. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ słusznie wskazał na stawiane żołnierzom zawodowym wymagania związane z profesjonalizacją Sił Zbrojnych oraz na wynikającą z tego potrzebę ciągłej weryfikacji kwalifikacji i predyspozycji żołnierzy zawodowych, celem wyłonienia personelu najlepiej przygotowanego do realizacji zadań na zajmowanym stanowisku i planowanych do wyznaczenia stanowiskach służbowych. Należy zgodzić się z organem, że w interesie Sił Zbrojnych jest to, aby służbę wojskową pełnili żołnierze wykazujący poważny i zaangażowany stosunek do wykonywanych zadań, w pełni dyspozycyjni i profesjonalni. Ponadto przyznać należy rację organowi, że skarżący nie dawał rękojmi rzetelnej realizacji zadań wynikających z zawodowej służby wojskowej, a w szczególności na stanowisku zastępcy dowódcy pułku, bowiem – jak słusznie zauważył organ – postawa skarżącego jest demoralizująca na żołnierzy w dowodzonym przez niego pułku. Immanentną cechą Sił Zbrojnych jest bowiem ich dyspozycyjność, zaś skarżący w tym zakresie został oceniony, jako oficer spełniający wymagania tylko w ograniczonym zakresie i jego nieobecność w służbie z powodu choroby skutkowała dodatkowym obciążeniem obowiązkami pozostałych żołnierzy oraz bez wątpienia wywierała wpływ na jakość realizowanych przez jednostkę zadań.

Podstawę do wydania zaskarżonej decyzji stanowiła aktualna opinia (z oceną dostateczną), a nie wcześniejszy dorobek zawodowy skarżącego i związane z nim opinie służbowe.

Wyjaśnić również należy, że przepisy ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych nie przewidują możliwości zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej z tego powodu, że przebywa na zwolnieniach lekarskich. Nie można jednak pominąć wpływu przebywania przez żołnierza na długotrwałych zwolnieniach lekarskich, na sposób wykonywania jego obowiązków służbowych, co zostało odpowiednio wykazane w zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji.

W świetle powyższego przesłanka warunkująca zastosowanie wobec skarżącego trybu zwolnienia z art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy pragmatycznej, została – w ocenie Sądu I instancji – ziszczona. Sąd nie dostrzegł też naruszenia przepisów procesowych w stopniu mogącym mieć wpływ na końcowy wynik rozstrzygnięcia, bowiem – wbrew twierdzeniom skarżącego – organy uwzględniły przysługujące mu prawa. Nie można bowiem stawiać zarzutu przeciwnego tylko dlatego, że organ nie uwzględnił jego wniosku dowodowego w postaci przeprowadzenia rozprawy administracyjnej i przesłuchania jego oraz jego przełożonego na okoliczność wystawienia opinii służbowej. Z tego mianowicie powodu, że w aktualnym postępowaniu administracyjnym, proces opiniowania został zakończony, który – co należy zaakcentować – był odrębnym postępowaniem administracyjnym. Zatem nie miało to żadnego znaczenia w niniejszej sprawie, a po wtóre organ pierwszej instancji wyjaśnił wystarczająco skarżącemu w zaskarżonej decyzji powyższą kwestię, zaś organ drugiej instancji odniósł się w sposób dostateczny do powyższego zarzutu, podzielając argumentację organu pierwszej instancji w tym zakresie. Nie można również skutecznie zarzucić organowi naruszenia art. 10 k.p.a., bowiem organ drugiej instancji nie prowadził żadnego dodatkowego postępowania dowodowego, a zatem skoro przed organem pierwszej instancji umożliwiono mu zapoznanie się z materiałem dowodowym, to powyższe uchybienie organu drugiej instancji nie miało – zdaniem Sądu I instancji – istotnego wpływu na wynik sprawy. Po wtóre zaś, aby skutecznie zarzucić organowi naruszenie art. 10 k.p.a. to wskazać należy, jaki to miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Natomiast skarżący wskazał jedynie ogólnikowo, że mogło to mieć kluczowy wpływ na rozstrzygnięcie.

Co się zaś tyczy naruszenia prawa materialnego, to nie jest zasadny zarzut, że przebywanie na długotrwałym zwolnieniu lekarskim uniemożliwiało przeprowadzenia opiniowania służbowego. Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy pragmatycznej, żołnierz zawodowy podlega corocznemu opiniowaniu służbowemu. Stosownie zaś do art. 26 ust. 2 ustawy, opiniowanie służbowe przeprowadza się w okresie od dnia 15 sierpnia do dnia 15 października. W myśl zaś § 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2014 r. poz. 764), opiniowaniem służbowym obejmuje się żołnierza zawodowego, który do 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym. Z unormowań tych wynika, że o ile do dnia 15 sierpnia danego roku żołnierz pozostawał w służbie przez co najmniej 6 miesięcy, to sporządza się o nim opinię, bez względu na to, czy w badanym okresie żołnierz nie mógł realizować obowiązków z usprawiedliwionych przyczyn, skoro zajmuje określone stanowisko. Za taką wykładnią przemawia treść art. 26 ust. 5 pkt 1 ustawy, zgodnie z którym opiniowanie służbowe żołnierza zawodowego ma ocenić jego wywiązywanie się z obowiązków na stanowisku służbowym. Fakt, że ustawodawca nakłada obowiązek corocznego opiniowania żołnierzy zawodowych, w określonych ustawowo terminach wskazuje na to, że osoby pozostające w zawodowej służbie wojskowej podlegają temu opiniowaniu, którego celem jest ustalenie aktualności przydatności do służby. Zważyć też należy, że ustawodawca nie przewidział żadnych wyjątków, które pozwalałyby na odstąpienie od opiniowania żołnierza w terminach ustawowo określonych. Zresztą przyjęcie interpretacji przytoczonej w skardze mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której żołnierz przebywający w danym roku przez dłuższy czas na zwolnieniu lekarskim, nie mógłby podlegać ocenie. Tym samym niezależnie od tego, jak wykonywałby swoje obowiązki i choćby nie był zupełnie przydatny do służby, nie mógłby być nie tylko oceniony, ale i zwolniony. Nie można pominąć również faktu, że żołnierz przebywający na zwolnieniu lekarskim, pomimo zwolnienia z zajęć służbowych, nadal pozostaje na zajmowanym stanowisku. Dlatego też w tym zakresie nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego.

Skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 26 stycznia 2017 r., II SA/Wa 1647/16, wniósł A. K. . Zaskarżając wyrok w całości zarzucił mu naruszenie:

1. przepisów postępowania, które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 i nast. ustawy z dnia 11 września 2003 r. (Dz.U. z 2010 r., Nr 90, poz. 593 ze zm.) w zw. z art. 10 § 1, art. 81, art. 7 i art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. polegające na przeprowadzeniu przez Sąd błędnej oceny kontroli działania organów administracji publicznej procedujących w sprawie skarżącego i w konsekwencji przyjęciu, iż przy wydawaniu decyzji w przedmiocie zwolnienia ze służby A. K. nie doszło do przekroczenia zasady uznania administracyjnego, a także że nie doszło do naruszenia przepisów o postępowaniu – tj.; art. 7 i 77 § 1 k.p.a. oraz art. 10 § 1 w zw. z art. 81 k.p.a. oraz niedostrzeżeniu nieprawidłowości w działaniu tychże organów, które to uchybienia w sposób istotny wpłynęły na wynik w sprawie, jak również w sposób istotny ograniczyły realny udział skarżącego w toku postępowania administracyjnego, na każdym jego etapie, a postępowanie administracyjne wszczęte przez organ I instancji [...] r. od początku prowadzone było z rażącym uchybieniem podstawowej zasady administracyjnego prawa procesowego wyrażonej w art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 81 k.p.a., co w konsekwencji doprowadziło do wydania w sprawie decyzji z naruszeniem zasady uznania administracyjnego, ponieważ żaden z tych organów – w szczególności organ II instancji, pomimo obszernego uzasadnienia – nie wywiązał się z nałożonego na niego obowiązku wynikającego wprost z dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. nie wskazując w uzasadnieniu na okoliczności przemawiające zarówno za, jak i przeciw pozostawieniu w służbie skarżącego, co powinno prowadzić do wniosku, że decyzja podejmowana na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 4, ma charakter uznaniowy, nie oznacza jednak, że może być dowolna, a wprost przeciwnie – organ administracji ma obowiązek w sposób szczególny dokładnie wyjaśnić stan faktyczny, zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy oraz załatwić sprawę, mając na względzie nie tylko interes społeczny – lecz również słuszny interes strony;

2. prawa materialnego, tj.: art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2003 r. w zw. z art. 26 ust. 2 i ust. 5 pkt 1 oraz w zw. z § 2 pkt 1) i nast. rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych (Dz.U. z 2014 r. poz. 764 - dalej jako "rozporządzenie"), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie w stosunku do ustalonego w sprawie stanu faktycznego a polegające na uznaniu, że skarżący w czasie długotrwałego przebywania na zwolnieniu lekarskim podlegał w okresie od 15 sierpnia [...]r. opiniowaniu, wbrew treści obowiązującego w tej materii przepisu prawa (art. 26 ust. 2 ustawy i § 2 pkt 1) rozporządzenia), który w sposób oczywisty określa, że opiniowanie żołnierza może być przeprowadzone wyłącznie w sytuacji, gdy ten wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym, o którym mowa w art. 26 ust. 5 pkt 1 ustawy, przez okres co najmniej sześciu miesięcy, a która to sytuacja nie miała miejsca w sprawie skarżącego, który to błąd Sądu I instancji ostatecznie zadecydował o oddaleniu skargi, gdy tymczasem prawidłowa wykładnia i właściwe zastosowanie cytowanych powyżej przepisów powinno zaprowadzić Sąd I instancji do wniosku, że w przypadku A. K. nie została spełniona dyspozycja art. 26 ust. 2 ustawy i § 2 pkt 1 rozporządzenia, a tym samym brak było podstaw prawnych do wydania na tej podstawie rozkazu personalnego Dyrektora Departamentu Kadr MON nr [...] z [...]r. opartego o dyspozycję art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy.

Wobec powyższego skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy, poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji Ministra Obrony Narodowej z [...] r. nr [...] oraz poprzedzającego jej wydanie rozkazu personalnego Dyrektora Departamentu Kadr MON nr [...] z [...]r. oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

W piśmie procesowym z 31 stycznia 2019 r. skarżący kasacyjnie wniósł także o dopuszczenie dowodów z dokumentów w postaci postanowienia Sądu Rejonowego w I. z 23 czerwca 2017 r., II K 212/17 i postanowienia Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 28 lipca 2017 r., IV Kz 416/17, na okoliczność potwierdzenia zarzutów "procesowych".

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.) – p.p.s.a. – skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, albowiem zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Przesłanki nieważności określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. w tej sprawie nie wystąpiły.

Kontrolując zatem zgodność z prawem zaskarżonego wyroku w granicach skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny ograniczył tę kontrolę do wskazanych w niej zarzutów. Rozpatrywana pod tym kątem skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, choć zasadne okazały się tylko zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego.

Jeśli skarga kasacyjna oparta jest na obydwu podstawach kasacyjnych, co do zasady rozpatrzeniu w pierwszej kolejności podlegać powinny zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, albowiem zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego mogą być oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny sprawy i motywy rozstrzygnięcia nie budzą wątpliwości.

W niniejszej sprawie zarzuty postawione w ramach drugiej podstawy kasacyjnej (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) zmierzają do wykazania, że organy nie sprostały wymaganiom decyzji uznaniowej oraz nie zapewniły stronie czynnego udziału w postępowaniu. Ten ostatni zarzut skarżący kasacyjnie opiera na tym, że po wniesieniu odwołania nie został poinformowany o zakończeniu postępowania dowodowego i możliwości zapoznania się z aktami sprawy (art. 10 § 1 k.p.a.). W tej kwestii rację ma jednak Sąd I instancji, że organ odwoławczy nie prowadził żadnego dodatkowego postępowania dowodowego, a skoro przed organem pierwszej instancji umożliwiono skarżącemu kasacyjnie zapoznanie się z materiałem dowodowym, to powyższe uchybienie organu odwoławczego nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy. Sąd I instancji odniósł się też do zasadności wniosków dowodowych skarżącego składanych w trakcie postępowania administracyjnego (zob. str. 14 uzasadnienia wyroku) i Naczelny Sąd Administracyjny tę ocenę podziela, nie ma więc potrzeby jej powielania. Dla rozstrzygnięcia powyższych kwestii nie mają też żadnego znaczenia dokumenty załączone do pisma procesowego z 31 stycznia 2019 r., jako że powstały dopiero po rozstrzygnięciu sprawy, a ponadto nie wynika z nich, aby sprawa karna z oskarżenia prywatnego została zakończona.

Jeśli zaś chodzi o uznaniowość decyzji wydawanej na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (w chwili wydawania decyzji Dz. U. z 2014 r., poz. 1414 ze zm.; obecnie Dz. U. z 2018 r., poz. 173; dalej: ustawa z 2003 r.) to powszechnie przyjmuje się, że "Otrzymanie przez żołnierza ogólnej oceny dostatecznej w opinii służbowej może stanowić podstawę do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Kwestia ta pozostawiona jest uznaniu właściwego organu, który może pozostawić żołnierza w służbie mimo niskiej oceny. Jest to uprawnienie organu, z którego organ może skorzystać. Skorzystanie z tego uprawnienia wymaga jednak rozważenia słusznego interesu strony oraz interesu publicznego, tj. interesu Sił Zbrojnych RP" (por. wyrok NSA z 18 października 2017 r., I OSK 3376/15, LEX nr 2440369). Aby jednak móc rozważać te kwestie, musi przede wszystkim zostać spełniona przesłanka w postaci otrzymania przez żołnierza zawodowego ogólnej oceny dostatecznej w opinii służbowej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w niniejszej sprawie taka przesłanka nie zaistniała, co zwalnia od rozważań na temat poprawności uznania administracyjnego, a jednocześnie stanowi asumpt do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego.

Zgodnie z art. 26 ust. 5 pkt 1 ustawy z 2003 r., opiniowanie służbowe żołnierza zawodowego ma ocenić jego wywiązywanie się z obowiązków na stanowisku służbowym. Natomiast stosownie do § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych (Dz.U. z 2014 r. poz. 764) opiniowaniem służbowym obejmuje się żołnierza zawodowego, który do 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym, o którym mowa w art. 26 ust. 5 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2003 r.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego "wykonywanie obowiązków na stanowisku służbowym" i "wywiązywanie się z obowiązków na stanowisku służbowym", o których mowa w przytoczonych przepisach, należy odróżnić od "zajmowania stanowiska", które to pojęcia utożsamił Sąd I instancji. Zajmowanie stanowiska wynika z samego faktu pełnienia zawodowej służby wojskowej jako służby stałej bądź kontraktowej (zob. art. 11 ust. 2 i art. 14 ust. 1-4 ustawy z 2003 r.). Wykonywanie obowiązków powinno tymczasem wiązać się z rzeczywistymi świadczeniami żołnierza na rzecz Sił Zbrojnych. Dlatego też Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela stanowisko Katarzyny Zdun-Załęskiej zawarte w glosie do wyroku WSA w Olsztynie z 28 lipca [...]r., II SA/Ol 538/15 (LEX/el 2016), "że opiniowaniu służbowemu podlega żołnierz, który do dnia 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym, przez co rozumieć należy realne spełnianie przez niego świadczeń na rzecz Sił Zbrojnych. Kryterium to (...) nie jest spełnione w przypadku żołnierza przebywającego w tym czasie na zwolnieniu lekarskim, wówczas bowiem żołnierz wprawdzie zajmuje stanowisko służbowe, jednak z usprawiedliwionych przyczyn nie wykonuje swoich obowiązków na tym stanowisku. W związku z tym opinia służbowa sporządzona z naruszeniem wskazanego wymogu w prezentowanym tu ujęciu skutkuje niemożnością wydania na jej podstawie decyzji o zwolnieniu żołnierza z zawodowej służby wojskowej, jeżeli zawarta w niej ogólna ocena żołnierza jest oceną dostateczną, nie ma bowiem uzasadnienia faktycznego dla takiej decyzji (...)".

Takie rozumienie przepisów potwierdza pośrednio także § 5 wspomnianego wyżej rozporządzenia, który stanowi o tym, co podlega ocenie przy opiniowaniu służbowym. Wszystkie wymienione tam kryteria oceny, np. jakość i terminowość wykonywanych obowiązków, dyspozycyjność, samodzielność – odnoszą się do realnie wypełnianych obowiązków, których nie sposób ocenić za dany okres, gdy opiniowany ich nie wykonuje (z przyczyn usprawiedliwionych np. długotrwałą chorobą i poświadczającym ją zwolnieniem lekarskim). Terminowości wykonywania obowiązków i samodzielności nie można ocenić tylko na tej podstawie, że ktoś zajmuje dane stanowisko, ale z usprawiedliwionych przyczyn obowiązków na tym stanowisku nie wykonuje. Normę z art. 26 ust. 1 ustawy z 2003 r. (żołnierz zawodowy podlega corocznemu opiniowaniu służbowemu) należy więc odczytywać jako zasadę, o ile – stosownie do przepisów wykonawczych – do 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym. Kwestię przydatności do zawodowej służby wojskowej żołnierza zawodowego długotrwale niezdolnego do wykonywania obowiązków na stanowisku służbowym, ustawodawca powinien natomiast uregulować samodzielnie (w osobnej normie), bez powiązania z opinią służbową wobec żołnierza, który nie może pełnić obowiązków służbowych.

W niniejszej sprawie bezsporne jest, że skarżący kasacyjnie A. K. w opiniowanym okresie z powodu choroby potwierdzonej zwolnieniem lekarskim, nie wykonywał przez okres "co najmniej sześciu miesięcy" obowiązków na stanowisku służbowym. Nie powinien być zatem opiniowany, a tym samym wydana w stosunku do niego ogólna ocena dostateczna nie mogła stanowić przesłanki z art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy z 2003 r. do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Zarzut naruszenia tego ostatniego przepisu w związku z art. 26 ust. 1 pkt 5 ustawy z 2003 r. i § 2 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego okazał się więc usprawiedliwiony.

Mając to na uwadze, na podstawie art. 188 w zw. z art. 193, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt 1 wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.