Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Tomasz Świetlikowski (sprawozdawca) Sędziowie: sędzia NSA Anna Moskała sędzia WSA Katarzyna Borońska Protokolant: starszy inspektor sądowy Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 16 listopada 2016 r. sprawy ze skargi A we W. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu dla projektu "[...]" I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] r.; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Przystępując do rozstrzygania, Sąd przyjął stan faktyczny i prawny sprawy j/n.

Skarżoną decyzją z [...] stycznia 2014 r. ([...]), Zarząd Województwa D., pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej (dalej: IZ) Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. (dalej: RPO WD) na lata 2007-2013, po rozpatrzeniu wniosku beneficjenta - A (dalej: Teatr, strona, beneficjent, skarżący) o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją IZ z [...] października 2013 r. (nr [...]), określającą kwotę środków przypadającą do zwrotu dla projektu nr [...] "[...]" (działanie 6.4 RPO WD), utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji.

Z akt sprawy wynika, że - [...] grudnia 2011 r. - IZ zawarła z beneficjentem umowę o dofinansowanie w/w projektu. W oparciu o tę umowę, IZ przyznała beneficjentowi odpowiednie dofinansowanie. Umowę strony aneksowały [...] marca 2012 r., [...] czerwca 2012 r. i [...] marca 2013 r. Umowa zawierała minimalny zakres oraz przedmiot praw i obowiązków stron, jakie są niezbędne i istotne dla realizacji projektu oraz wypłacenia dofinansowania. Określała szczegółowe zasady, tryb i warunki, na jakich dokonywane będzie przekazywanie, wykorzystanie i rozliczanie środków dofinansowania części wydatków kwalifikowalnych poniesionych przez beneficjenta na realizację projektu. Wskazywała na liczne zobowiązania stron umowy. Beneficjent zobowiązał się m.in. do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych (w przypadku stwierdzenia naruszenia w ramach realizowanego projektu tych przepisów, IZ ma prawo ustalić i nałożyć względem beneficjenta korekty finansowe określone w "Taryfikatorze korekt finansowych", tj. pomniejszyć dofinansowanie o określoną kwotę stwierdzonej nieprawidłowości). Beneficjent zobowiązał się również poddać kontroli w zakresie prawidłowości realizacji projektu. W postanowieniach końcowych unormowano, że w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego rangi ustawowej wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do nich i obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z RPO WD, uszczegółowienia RPO WD, procedury, wytyczne, zasady i informacje krajowe oraz ustanowione przez IZ. Odwołując się do art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, umowa określa także, że jeżeli zostanie stwierdzone, że beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, IZ wzywa beneficjenta do zwrotu środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami naliczonymi w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, na wskazany rachunek lub wyrażenia pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi, w terminie [...] dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie w/w terminu, IZ wydaje względem beneficjenta decyzję o zwrocie środków, określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz sposób zwrotu tych środków. W dniach od [...] lutego do [...] marca 2013 r., po zakończeniu rzeczowo-finansowej realizacji projektu, IZ przeprowadziła planową kontrolę na dokumentach, w zakresie prawidłowości udzielenia zamówień publicznych - zachowania zasady konkurencyjności w obszarach wskazanych przez audyty KE. Jak wynika z Informacji Pokontrolnej (dalej: IP), zespół kontrolujący IZ wykrył naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 795 ze zm. - dalej: u.p.z.p.) ze skutkiem finansowym, w zakresie wydatków poniesionych w związku z zamówieniem publicznym p/n: "[...]", ujętych w zrefundowanych wnioskach o płatność. Z uwagi na powyższe, IZ wezwała beneficjenta do zwrotu środków w kwocie [...] zł wraz z odsetkami, w terminie [...] dni od otrzymania wezwania. Po bezskutecznym upływie w/w terminu, IZ wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne zmierzające do wydania względem beneficjenta decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, o czym skutecznie zawiadomiła beneficjenta. W dniu [...] października 2013 r., IZ wydała - adresowaną do beneficjenta - decyzję określającą kwotę środków przypadających do zwrotu, w której poinformowała o obowiązku zwrotu otrzymanego w ramach RPO WD 2007-2012 dofinansowania

w kwocie [...] zł wraz z odsetkami. Od decyzji tej beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 u.p.z.p. oraz § 12 umowy przez niewłaściwą wykładnię i zastosowanie wskazanych przepisów i bezzasadne przyjęcie, że A, jako beneficjent - podczas wyłaniania Inżyniera Kontraktu dla projektu "[...]" - naruszył przepisy u.p.z.p. poprzez żądanie od - ubiegających się o to zamówienie - wykonawców doświadczenia w rozliczaniu środków unijnych. Z uwagi na powyższe, beneficjent wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy i umorzenie postępowania w całości. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, IZ utrzymała w mocy wydaną pierwotnie przez siebie decyzję. Na wstępie, po analizie zgromadzonej w sprawie dokumentacji, IZ stwierdziła, że w toku postępowania administracyjnego, zmierzającego do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, zrealizowano wszelkie zasady procesowe z ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 - dalej: K.p.a.), w tym podjęto niezbędne działania w celu dokładnego i wyczerpującego zebrania materiału dowodowego. Dalej IZ zauważyła, że zebrany w sprawie materiał dowodowy i ustalenia zawarte w IP oraz w decyzji organu I instancji potwierdzają, że beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 u.p.z.p. (przez to § 12 ust. 1 umowy) - w zakresie udzielania zamówienia publicznego p/n "[...]" - poprzez żądanie spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia wykonawcy, polegającego na wykonaniu przynajmniej jednej usługi obejmującej rozliczenie zadania inwestycyjnego dofinansowanego środkami Unii Europejskiej lub z Norweskiego Mechanizmu Finansowego. Zdaniem IZ, powyższe naruszenie mogło doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE przez sfinansowanie wydatku w nieuzasadnionej wysokości, a tym samym wystąpiły przesłanki nałożenia korekty finansowej na podstawie art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, ze zm. - dalej: rozporządzenie nr 1083/2006). IZ stwierdziła, że beneficjent (jako zamawiający) nie zawarł uzasadnienia dla tak postawionego warunku, w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podała, że zakres usługi nie wskazuje na potrzebę wykonania przez Inżyniera Kontraktu jakichkolwiek czynności "specyficznych" dla projektów dofinansowanych ze środków UE. Uznała, że w/w wymóg nie znajduje uzasadnienia potrzebami zamawiającego. Dowodziła, że warunek nie może być postawiony w taki sposób, aby - w oderwaniu od przedmiotu zamówienia - stanowił barierę dostępu do postępowania. Zdaniem IZ, warunek ten ma charakter nieadekwatnego do udzielonego zamówienia i w sposób rażący zawęża krąg wykonawców.

W ocenie IZ - na mocy art. 26 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r.

o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm. - dalej. u.z.p.p.r.) w zw. z art. 98 rozporządzenia 1083/2006 i § 12 pkt 14 umowy o dofinansowanie projektu - naruszenie to skutkuje korektą finansową w wysokości [...]% faktycznych wydatków kwalifikowanych, poniesionych w wyniku realizacji umowy z [...] maja 2010 r. Przy czym, zauważyła, że skoro kontrola została wszczęta [...] lutego

2013 r., to - przy wyliczaniu korekty finansowej - należało zastosować dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", przyjęty uchwałą z dnia [...] grudnia 2012 r., nie zaś uchwałą z [...] maja 2011 r. IZ wyraziła pogląd, że - w omawianym przypadku - zaistniały okoliczności wypełniające przesłanki, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm. - dalej: u.f.p.), bowiem środki wykorzystano z naruszeniem procedur, o których mowa

w art. 184 tej ustawy, tj. z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów u.p.z.p. Według IZ, naruszenie przez beneficjenta - A - procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania polega na ograniczeniu konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez żądanie spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia wykonawcy, polegającego na wykonaniu przynajmniej jednej usługi mającej na celu rozliczenie zadania inwestycyjnego dofinansowanego środkami Unii Europejskiej lub z Norweskiego Mechanizmu Finansowego. W opinii IZ, warunek ten jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i może wyeliminować wykonawców, którzy byliby zdolni do wykonania zamówienia, a nie złożyli ofert, gdyż nie dysponowali doświadczeniem w zakresie rozliczenia zadania inwestycyjnego dofinansowanego w/w środkami. W skardze na decyzję IZ, A zaskarżył tę decyzję w całości. Skarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

1) przepisów prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 u.p.z.p. i § 12 umowy o dofinansowanie, poprzez niewłaściwą wykładnię i zastosowanie wskazanych przepisów i bezzasadne przyjęcie, że A, jako beneficjent, naruszył zasady u.p.z.p. podczas wyłaniania Inżyniera Kontraktu w związku z projektem "[...]", przez żądanie od ubiegających się o zamówienie wykonawców doświadczenia w rozliczaniu środków unijnych, tj. - zdaniem IZ - w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

2) procedury administracyjnej, które to naruszenie miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, tj. art. 27 § 1 K.p.a., poprzez udział w wydaniu zaskarżonej decyzji Marszałka Województwa D., który podlegał wyłączeniu od udziału w rozpoznawaniu sprawy w oparciu o art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a.,

z uwagi na jego udział w wydaniu decyzji z [...] października 2013 r., zaskarżonej wnioskiem o ponowne rozpoznanie sprawy. Tak stawiając zarzuty, A wniósł o uchylenie w całości obu wydanych

w sprawie decyzji i zasądzenie kosztów. A uzasadnił swoje stanowisko w sprawie. W odpowiedzi na skargę, IZ wniosła o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej (...). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2). Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 u.p.p.s.a., uwzględnienie skargi następuje w przypadku: a) naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Kognicję Sądu doprecyzowuje art. 134 § 1 u.p.p.s.a., zgodnie z którym, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wskazanymi przez stronę skarżącą zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Podkreślenia wymaga, że art. 133 § 1 u.p.p.s.a. stanowi, iż sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy /.../. Skarga okazała się uzasadniona, chociaż nie wszystkie postawione w niej zarzuty zasługiwały na uwzględnienie. Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny

i prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd stwierdza, że wystąpiły podstawy do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego

w tej decyzji. Jej wydanie bowiem poprzedziło postępowanie, w którym uchybiono regułom procesowym. W pierwszej kolejności, Sąd odniesie się do zarzutu najdalej idącego w skutkach, tj. do zarzutu postawionego w pkt 2 skargi. Nie stanowi podstawy dla uchylenia skarżonej decyzji fakt, że w wydaniu obu decyzji w sprawie (w I i II instancji) brał udział ten sam członek Zarządu Województwa D., który - zdaniem strony skarżącej - podlegał bezwzględnemu wyłączeniu z orzekania w II instancji. Zatem, Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia w tym zakresie art. 24 § 1 pkt 5 i art. 27 § 1 K.p.a. W ocenie Sądu, obowiązujące regulacje prawne nie sprzeciwiają się temu, aby Zarząd Województwa, jako IZ, mógł podjąć decyzję w składzie, jaki brał udział przy podjęciu decyzji co do której został złożony wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy. Powyższe potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 27 stycznia 2015 r., II GSK 2194/13 (patrz także: wyrok WSA w Krakowie z 20 stycznia 2016 r., I SA/Kr 1909/15; oba wyroki dostępne w CBOSA). Odnośnie powyższego trzeba zauważyć, że w wyrokach z 11 marca 2014 r. (II GSK 1954/12) i z 25 marca 2014 r. (II GSK 79/13) NSA wyraził pogląd, że brak jest możliwości stosowania art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. (traktującego o wyłączeniu pracownika organu administracji od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział

w wydaniu zaskarżonej decyzji) do sytuacji objętej hipotezą art. 207 ust. 12 u.f.p. Skład orzekający w rozpoznawanej obecnie sprawie w pełni podziela ten pogląd. Oceniając możliwości zastosowania art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. - w przypadku rozpoznawania przez IZ sprawy wszczętej wnioskiem o ponowne jej rozpatrzenie, na podstawie art. 207 ust. 12 u.f.p. - należy uwzględnić, oprócz przepisów u.f.p., całokształt regulacji mających zastosowanie w sprawie, a w szczególności przepisy u.z.p.p.r. oraz ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 596 ze zm. - dalej: u.s.w.), które statuują pozycję IZ w procesie realizacji projektów finansowanych ze środków unijnych. Z przepisów u.z.p.p.r. wynika, że polityka rozwoju prowadzona jest m.in. przez samorząd województwa (art. 3 pkt 2), co znajduje odzwierciedlenie chociażby w treści regulacji art. 15-20 tej ustawy. Zarząd województwa jest IZ (art. 5 pkt 2), która

- w odniesieniu do regionalnego programu operacyjnego - jest odpowiedzialna za jego przygotowanie i realizację, co z kolei wynika z art. 25 tej ustawy. Do zadań IZ, zgodnie

z art. 26 u.z.p.p.r., należy nie tylko dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11), ale także prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14) oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), a także ustalanie

i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 (pkt 15a). Natomiast z przepisów u.s.w. wynika, że do zadań zarządu województwa należy przygotowywanie projektów strategii rozwoju województwa, planu zagospodarowania przestrzennego i regionalnych programów operacyjnych oraz ich wykonywanie (art. 41 ust. 2 pkt 4). Zarząd województwa jest organem wykonawczym województwa (art. 31 ust. 1), który liczy 5 osób, w skład którego wchodzi marszałek województwa, jako jego przewodniczący, wicemarszałek lub 2 wicemarszałków

i pozostali członkowie (ust. 2). Uchwały zarządu województwa zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu zarządu

w głosowaniu jawnym, chyba że przepisy ustawy stanowią inaczej (ust. 4).

W przypadku równej liczby głosów rozstrzyga głos marszałka województwa (ust. 5). Decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek. W decyzji wymienia się imiona i nazwiska członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji (art. 46 ust. 2a u.s.w.). W świetle powołanych przepisów, IZ jest więc wyposażona w efektywne instrumenty i środki realizacji powierzonych jej zadań. Zaistniały w sprawie problem wiąże się natomiast z koniecznością stosowania do tych postępowań przepisów K.p.a. Zgodnie z art. 67 u.f.p., do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą, stosuje się przepisy K.p.a. i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U.

z 2012 r., poz. 749 ze zm.). Z art. 207 u.f.p., w brzmieniu obowiązującym w czasie podejmowania decyzji, wynika, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję IZ lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu u.z.p.p.r. (...) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2 (ust. 9). Od decyzji, o której mowa w ust. 9, beneficjent może złożyć odwołanie do właściwej IZ;

w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez IZ beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (ust. 12). Z treści ust. 12 powołanego przepisu wynika, że przewiduje on tożsame rozwiązanie jak art. 127 § 3 K.p.a., który daje (jako gwarancję zapewnienia dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego) możliwość ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ nie mający, w danym systemie organów, organu wyższego stopnia. To zaś nakazuje - przy dokonywaniu wykładni art. 207 ust. 12 u.f.p. - uwzględnienie dotychczasowego dorobku orzecznictwa, jak i piśmiennictwa, jaki został wypracowany na tle art. 127 § 3 K.p.a., przy jednoczesnym uwzględnieniu przepisów statuujących pozycję IZ w procesie realizacji programów i finansowania projektów. Z powołanych wcześniej przepisów wynika bowiem, że ustawowy skład zarządu uniemożliwia wyznaczenie zupełnie innego składu orzekającego, niż ten, który wydał pierwotne rozstrzygnięcie w sprawie (odmiennie niż w przypadku składów orzekających samorządowych kolegiów odwoławczych). Tym samym, przyjęcie stanowiska strony prowadziłoby w efekcie do paraliżu decyzyjnego. Trzeba bowiem pamiętać, że w prawie administracyjnym obowiązuje ogólna zasada, według której nie jest dopuszczalne przenoszenie kompetencji między organami administracyjnymi. Organy, bez wyraźnej podstawy prawnej, nie mogą swoich kompetencji przekazać innemu organowi, nie można też zabrać im kompetencji, nawet, jeżeli jest to organ hierarchicznie podporządkowany. Także strony nie mogą - w drodze własnych czynności - zmienić właściwości organu. Działanie organu w zakresie kompetencji innego organu musi mieć zawsze wyraźną podstawę ustawową i może przybrać jedną z dwóch postaci: przeniesienia kompetencji i działania z upoważnienia organu. Każda zmiana czy przesunięcie kompetencji jest wyjątkiem od zasady generalnej "nieprzenoszalności" kompetencji, a to oznacza, że przepisy upoważniające do przenoszenia kompetencji, jako przepisy szczególne wobec zasady ogólnej, nie mogą być interpretowane rozszerzająco" (M. Wierzbowski,

A. Wiktorowska, Prawo administracyjne, Warszawa 2009, s. 103-104). Z przedstawionych powyżej względów, za błędne należało więc uznać stanowisko strony. Jego podzielenie prowadziłoby do pozbawienia IZ realnej możliwości prowadzenia kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów a w konsekwencji odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi przez wydawanie decyzji

o zwrocie tych środków. Z tego też względu, za dysfunkcjonalne uznać należałoby rozwiązanie, które - w konsekwencji stosowania art. 24 § 1 pkt 5 lub (i) 27 K.p.a. - skutkowałoby wyłączeniem IZ od rozpatrzenia sprawy wywołanej wnioskiem o ponowne jej rozpatrzenie. Sąd stwierdza, że w niektórych sytuacjach, prawnie dopuszczalnych, przy ponownym rozpoznaniu sprawy, mogą brać udział osoby, które uczestniczyły na wcześniejszym etapie tego postępowania, a które należy postrzegać jako substrat osobowy organu, który reprezentują. Nie można bowiem utożsamiać członków zarządu województwa z pojęciem pracownika z art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. Dopuszczenie do ich wyłączenia, w określonych sytuacjach, mogłoby doprowadzić do pozbawienia tego organu działania. Trybunał Konstytucyjny podkreśla, że w takiej sytuacji trzeba zawsze badać, czy w ogóle możliwe jest zastosowanie instytucji wyłączenia, o której mowa w art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. (wyrok z dnia 15 grudnia 2008 r., P 57/07). Według Sądu, brak jest możliwości stosowania art. 24 § 1 pkt 5 lub (i) art. 27 § 1 K.p.a. do sytuacji objętej hipotezą art. 207 ust. 12 u.f.p. Wypada też zauważyć, że art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. reguluje wyłączenie pracownika organu administracji publicznej. W orzecznictwie niejednokrotnie było akcentowane, że art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. ma zastosowanie wyłącznie do pracowników w ścisłym tego słowa znaczeniu. Z tego też względu, przepis ten nie ma m.in. zastosowania w sytuacji, gdy decyzję wydaje piastun funkcji ministra (w rozumieniu art. 5 § 2 pkt 4 K.p.a.), ponieważ osoba ta, jako sprawująca funkcję monokratycznego organu administracji rządowej - w toku postępowania administracyjnego - ma pozycję organu a nie pracownika (wyrok TK z 6 grudnia 2011 r., OTK ZU-A 2011, nr 10, poz. 113 oraz uchwała NSA z dnia 20 maja 2010 r., I OPS 13/09 i z 18 lutego 2013 r., I GPS 2/12; pub. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Powyższe stanowi, że chybiony jest zarzut postawiony w pkt 2 skargi. Znajdując podstawy do uchylenia skarżonej decyzji, Sąd zauważa j/n. Z przesłanych przez IZ wraz z odpowiedzią na skargę akt niniejszej sprawy (także z treści decyzji I i II instancji) wynika, że zakwestionowane, jako naruszające przepisy u.p.z.p., postępowanie przetargowe zostało przeprowadzone i zakończone (umowa z [...] maja 2010 r.) jeszcze przed podpisaniem umowy o dofinansowanie projektu ([...] grudnia 2011 r.), a nawet przed złożeniem wniosku o dofinansowanie. Zatem, winno ono podlegać ocenie w ramach konkursu. Dokonując oceny i kwalifikacji wniosku o dofinansowanie, IZ dysponowała dokumentacją przetargową, zawierającą m.in. ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ, z których treści wynikał sporny warunek (żądanie spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia wykonawcy, polegającego na wykonaniu przynajmniej jednej usługi polegającej na rozliczeniu zadania inwestycyjnego dofinansowanego środkami Unii Europejskiej lub

z Norweskiego Mechanizmu Finansowego), jaki powinien spełnić wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne p/n: "[...]". Jednak na etapie oceny projektu i jego kwalifikacji do finansowania, podpisując umowę z A (beneficjentem), IZ nie zanegowała tego warunku.

Zgodnie z art. 60 pkt a) rozporządzenia nr [...], IZ odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a szczególności za zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji,

w myśl art. 13 pkt 1 in fine rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 (Dz. U. UE. L. 2006.371.1 ze zm.). Przed podjęciem decyzji o dofinansowaniu instytucja zarządzającą weryfikuje, czy beneficjent posiada wystarczające zdolności do wypełnienia przedmiotowych warunków. Na podstawie powołanych przepisów, na instytucji zarządzającej ciąży obowiązek zapewnienia, że operacje (projekty) są wybierane do dofinansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego i że spełniają wymogi zgodnie z regulacjami wspólnotowymi i krajowymi przez cały okres realizacji projektu. Z treści art. 207 u.f.p. nie wynika, aby ustawodawca uzależniał wydanie decyzji

o określeniu kwoty przypadającej do zwrotu od ustalenia, czy wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem lub naruszeniem procedur lub ich nienależne pobranie spowodowane było wskutek błędu lub zaniechania instytucji zarządzającej, czy też okoliczności leżących po stronie beneficjenta. Należy jednak wskazać, że - stosownie do art. 98 rozporządzenia 1083/2006 - państwo członkowskie (tj. instytucja zarządzająca), dokonując korekt finansowych polegających na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego, bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prawo dokonywania korekt w połączeniu z obowiązkiem oceny charakteru i wagi wykrytych nieprawidłowości oraz odpowiedzialnością instytucji zarządzającej za realizację programu i prawidłowy wybór projektów nie może być utożsamiane z jej uprawnieniem do przerzucania skutków wszystkich uchybień na beneficjenta. W ocenie Sądu, sytuacja, w której instytucja zarządzającą dopiero po zakończeniu procedury konkursowej, podpisaniu umowy i wypłaceniu dofinansowania, dysponując możliwością kontroli całego projektu, który - co jest istotne - został zrealizowany przed przystąpieniem beneficjenta do konkursu, wszczyna postępowanie administracyjne

w przedmiocie zwrotu dofinansowania, w konsekwencji przerzucając skutki własnych zaniechań na beneficjenta, narusza - wywodzoną z zasady demokratycznego państwa prawa - zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa (art. 2 Konstytucji, art. 8 K.p.a.). W świetle tej zasady, uchybienie organu nie może powodować ujemnych następstw dla strony działającej w dobrej wierze i w zaufaniu do podejmowanych przez organ działań i rozstrzygnięć. Zdaniem Sądu, wynikająca z powołanych wcześniej regulacji unijnych

i krajowych odpowiedzialność instytucji zarządzającej za realizację programu operacyjnego nie może sprowadzać się jedynie do prawa tego organu do przerzucania skutków zaistniałych zaniechań na beneficjenta, którego wcześniej zapewniła, że spełnił on wymagania dla uzyskania dofinansowania projektu, który już wykonał. W wyroku z 25 października 2016 r. (II GSK 895/15, dost.: CBOSA), Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA) stwierdził, że w takiej sytuacji, jak zaistniała

w niniejszej sprawie, nie mamy do czynienia z kontrolą ex ante, bo ta zawsze jest prowadzona, gdy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego rozpoczęto lub zakończono przed zawarciem umowy o dofinansowanie. Według NSA, skoro zamówienie wykonano przed zawarciem umowy o dofinansowanie, to można było dokonać kontroli ex post. Fakt, że taka kontrola zbiegłaby się z oceną projektu

o przyznanie dofinansowania nie stał na przeszkodzie, by kontrola była dokonana. Jej brak, jak trafnie zauważył NSA, prowadzi do niczym nieusprawiedliwionych skutków. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, IZ powinna nie tracić z pola widzenia w/w okoliczności. W opinii Sądu, IZ przedwcześnie uznała, że zachodzi konieczność zwrotu przez beneficjenta części przyznanego dofinansowania. Powtórnie rozpoznając sprawę, IZ zobowiązana jest także wziąć wzgląd na jeszcze jeden aspekt. Sąd zauważa, że w prawie krajowym nie określono podstawy nakładania

i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń, okoliczność ta nie może być jednak przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności

w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL). I co do zasady - według Wytycznych (co wymaga podkreślenia) - wartość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości potencjalnej lub realnej szkody wynikłej z konkretnej nieprawidłowości. Zastosowanie powinna zatem znaleźć zasada proporcjonalności. Wyliczenia wartości korekty można dokonać dwojako: przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna sprowadza się do ustalenia różnicy między stanem środków wydatkowanych na sfinansowanie danego projektu a stanem hipotetycznym, który by wystąpił, jeśli nie doszłoby do nieprawidłowości. Metodę wskaźnikową stosuje się zaś w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru. Powołany dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego został dostosowany do potrzeb RPO WD w perspektywie finansowej 2007-2013 przez Zarząd Województwa D. jako IZ tym programem w kolejnych uchwałach przyjmujących dokumenty pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE". Sąd wskazuje, że - w rozpatrywanej sprawie - umowa o dofinansowanie projektu została zawarta [...] grudnia 2011 r. W dacie tej obowiązywała uchwała Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach RPO WD na lata 2007-2013. Natomiast, jak wynika z treści skarżonej przez stronę decyzji, w kwestii zastosowania Taryfikatora, IZ przyjęła, że właściwą - znajdującą zastosowanie w niniejszej sprawie - wersją jest Taryfikator zatwierdzony uchwałą Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] grudnia 2012 r., obowiązującą w chwili wykrycia nieprawidłowości. W/w uchwała nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym. Obowiązuje jedynie beneficjentów w ich stosunkach prawnych z IZ i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Inaczej mówiąc, obowiązuje tylko przez jej włączenie do umowy. Zarząd Województwa, będący stroną tej umowy, nie ma możliwości jednostronnego wprowadzenia do niej zmian. W tej sytuacji nie ma znaczenia, że Zarząd Województwa podjął w tym przedmiocie nową uchwałę w 2012 r., która uchyliła poprzednie. Strony umowy obowiązuje nadal uchwała nr [...], do której odnosi się umowa o dofinansowanie, albowiem z treści zapisu, że "zastosowanie mają korekty wskazane w Poradniku dla Beneficjenta w ramach RPO WD oraz dostępne na stronie internetowej www.mrr.gov.pl i www.rpo.dolnyslask.pl" wywieść należy, że odwołuje się ona do tekstów uchwał Zarządu Województwa opublikowanych w dacie zawarcia umowy, a nie do uchwał publikowanych ewentualnie w przyszłości. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 135 u.p.p.s.a., orzeczono jak w pkt I sentencji wyroku. Orzeczenie w przedmiocie kosztów postępowania sądowego (pkt II) znajduje podstawy w art. 200 i art. 205 § 2 u.p.p.s.a.