Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Asesor WSA Monika Krywow (spr.), Sędzia WSA Beata Machcińska, Protokolant st. sekretarz sądowy Halina Modliszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2022 r. sprawy ze skargi F.S.A. [...] w L. na interpretację indywidualną Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 6 czerwca 2022 r. nr 0111-KDIB1-2.4010.125.2022.2.BD UNP: 1640652 w przedmiocie podatku dochodowego od osób prawnych postanawia: 1. Na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej skierować do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujące pytanie prejudycjalne dotyczące wykładni przepisów prawa unijnego: "Czy przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) (Dz.U.UE.L.2009.302.32), a w szczególności art. 29 ust. 1 tej dyrektywy w zw. z art. 18, art. 49 oraz 63 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana z 2012 roku - Dz. Urz. U.E. z dnia 26 października 2012 roku Nr C 326 s. 1 i nast.), należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one ustanawianiu w przepisach krajowych wymogów formalnych, takich jak w postępowaniu głównym, w korzystaniu ze zwolnień od podatku dochodowego przez instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, tj. od wymogu zarządzania nimi przez podmioty zewnętrzne, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę?" 2. Na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 329 ze zm.) zawiesić postępowanie sądowe do czasu rozstrzygnięcia przedstawionego wyżej pytania prejudycjalnego. Zdanie odrębne.

1. Ramy prawne.

1.1. Prawo unijne

1.1.1. Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana z 2012 roku (Dz. Urz. U.E. z dnia 26 października 2012 roku Nr C 326 s. 1 i nast.) – dalej jako TFUE

art. 18

W zakresie zastosowania Traktatów i bez uszczerbku dla postanowień szczególnych, które one przewidują, zakazana jest wszelka dyskryminacja ze względu na przynależność państwową.

Parlament Europejski i Rada, stanowiąc zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą, mogą przyjąć wszelkie przepisy w celu zakazania takiej dyskryminacji.

art. 49

Ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego Państwa Członkowskiego są zakazane w ramach poniższych postanowień. Zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii przez obywateli danego Państwa Członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego Państwa Członkowskiego.

Z zastrzeżeniem postanowień rozdziału dotyczącego kapitału, swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami w rozumieniu artykułu 54 akapit drugi, na warunkach określonych przez ustawodawstwo Państwa przyjmującego dla własnych obywateli.

art. 63 ust. 1

W ramach postanowień niniejszego rozdziału zakazane są wszelkie ograniczenia w przepływie kapitału między Państwami Członkowskimi oraz między Państwami Członkowskimi a państwami trzecimi.

1.1.2. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) (Dz.U.UE.L.2009.302.32) – dalej jako dyrektywa UCITS

Motyw trzeci

Ustawodawstwa krajowe regulujące przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania powinny zostać skoordynowane w celu zbliżenia warunków konkurencji między tymi przedsiębiorstwami na poziomie wspólnotowym, a jednocześnie w celu zapewnienia bardziej skutecznej i bardziej jednolitej ochrony posiadaczy jednostek uczestnictwa. Koordynacja taka ułatwi usunięcie ograniczeń swobodnego przepływu jednostek uczestnictwa w UCITS we Wspólnocie.

Motyw czwarty

Uwzględniając te cele, wskazane jest zapewnienie wspólnych podstawowych zasad dotyczących udzielania zezwoleń, nadzoru, struktury i działalności UCITS mających swoją siedzibę w państwach członkowskich oraz informacji, jakie są obowiązane publikować.

Motyw piąty

Koordynacja ustawodawstw państw członkowskich powinna ograniczyć się do UCITS innych niż te typu zamkniętego, które promują sprzedaż swoich jednostek uczestnictwa w obrocie publicznym we Wspólnocie. Pożądane jest, aby w ramach celów inwestycyjnych zezwolono UCITS na dokonywanie inwestycji w instrumenty finansowe inne niż zbywalne papiery wartościowe, które są wystarczająco płynne. Instrumenty finansowe, które kwalifikują się, aby być aktywami inwestycyjnymi portfela UCITS, powinny być wymienione w niniejszej dyrektywie. Wybór inwestycji do portfela za pomocą indeksu jest techniką zarządzania.

Motyw piętnasty

Zgodnie z ogólnie przyjętą zasadą, macierzyste państwo członkowskie powinno mieć możliwość ustanowienia przepisów bardziej restrykcyjnych niż przepisy ustanowione w niniejszej dyrektywie, w szczególności w odniesieniu do warunków uzyskania zezwolenia, wymogów ostrożnościowych i przepisów dotyczących sprawozdawczości i prospektu emisyjnego.

art. 2 ust. 1 lit. b i lit. s

Do celów niniejszej dyrektywy stosuje się poniższe definicje:

"spółka zarządzająca" oznacza spółkę, której zasadniczy rodzaj działalności to zarządzanie UCITS w formie funduszy wspólnych lub spółek inwestycyjnych (zarządzanie zbiorowym portfelem UCITS);

"organ zarządzający" oznacza organ upoważniony do podejmowania ostatecznych decyzji w spółce zarządzającej, spółce inwestycyjnej lub u depozytariusza, sprawujący funkcje nadzorcze i kierownicze lub jedynie funkcje kierownicze, jeżeli obie te funkcje są rozdzielone. W przypadku gdy - zgodnie z prawem krajowym - spółka zarządzająca, spółka inwestycyjna lub depozytariusz posiadają różne organy, którym przypisano określone funkcje, wymogi określone w niniejszej dyrektywie nałożone na "organ zarządzający" lub "organ zarządzający w ramach swojej funkcji nadzorczej" mają również - lub alternatywnie - zastosowanie do tych członków innych organów spółki zarządzającej, spółki inwestycyjnej lub depozytariusza, którym mające zastosowanie prawo krajowe przypisuje odnośną odpowiedzialność;

art. 5 ust. 2

Fundusz wspólny uzyska zezwolenie na prowadzenie działalności tylko wtedy, jeżeli właściwe organy jego macierzystego państwa członkowskiego zatwierdzą wniosek spółki zarządzającej w sprawie zarządzania tym wspólnym funduszem, regulamin funduszu i wybór depozytariusza. Spółka inwestycyjna uzyska zezwolenie tylko wtedy, jeżeli właściwe organy jej macierzystego państwa członkowskiego zatwierdzą zarówno jej dokumenty założycielskie, jak i wybór depozytariusza, oraz - w stosownych przypadkach - wniosek wyznaczonej spółki zarządzającej w sprawie zarządzania tą spółką inwestycyjną.

art. 5 ust. 4

Właściwe organy macierzystego państwa członkowskiego UCITS nie wydają zezwolenia na działalność UCITS, jeżeli:

a) ustalą one, że spółka inwestycyjna nie spełnia warunków wstępnych ustanowionych w rozdziale V; lub

b) spółka zarządzająca nie otrzymała zezwolenia na zarządzanie UCITS w swoim macierzystym państwie członkowskim.

Bez uszczerbku dla art. 29 ust. 2, spółka zarządzająca lub - w stosownych przypadkach - spółka inwestycyjna jest informowana w terminie dwóch miesięcy od złożenia kompletnego wniosku o wydaniu lub odmowie wydania zezwolenia UCITS.

art. 6

Dostęp do prowadzenia działalności gospodarczej przez spółkę zarządzającą podlega wymogowi uzyskania wcześniejszego zezwolenia wydawanego przez właściwe organy macierzystego państwa członkowskiego spółki zarządzającej. Zezwolenie przyznane spółce zarządzającej na mocy niniejszej dyrektywy jest ważne we wszystkich państwach członkowskich.

EUNGiPW powiadamiany jest o każdym udzielonym zezwoleniu i zamieszcza na swojej stronie internetowej aktualną listę spółek zarządzających, które otrzymały zezwolenie.

2. Spółka zarządzająca nie angażuje się w działalność inną niż zarządzanie UCITS, którym wydano zezwolenie na podstawie niniejszej dyrektywy, z wyjątkiem dodatkowego zarządzania przedsiębiorstwami zbiorowego inwestowania, które nie są objęte niniejszą dyrektywą i w odniesieniu do których spółka zarządzająca podlega nadzorowi ostrożnościowemu i których jednostki nie mogą być wprowadzane do obrotu w innych państwach członkowskich na mocy niniejszej dyrektywy.

Działalność związana z zarządzaniem UCTIS obejmuje, do celów niniejszej dyrektywy, obowiązki, o których mowa w załączniku II.

3. Na zasadzie odstępstwa od ust. 2, państwa członkowskie mogą zezwolić spółkom zarządzającym na świadczenie, obok zarządzania UCTIS, następujących usług:

a) zarządzanie portfelami inwestycyjnymi, w tym portfelami należącymi do funduszy emerytalnych, na podstawie zleceń przyznanych przez inwestorów w sposób dyskrecjonalny i zindywidualizowany ze względu na klienta, w przypadku gdy portfele te obejmują jeden lub kilka instrumentów wymienionych w załączniku I sekcja C do dyrektywy 2004/39/WE; oraz

b) jako usługi uboczne:

(i) doradztwo inwestycyjne dotyczące jednego lub kilku instrumentów wymienionych w załączniku I sekcja C do dyrektywy 2004/39/WE;

(ii) przechowywanie i administrowanie w odniesieniu do jednostek uczestnictwa przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania.

Spółkom zarządzającym nie zezwala się na mocy niniejszej dyrektywy na świadczenie wyłącznie usług, o których mowa w niniejszym ustępie lub świadczenie usług ubocznych, bez uzyskania przez te spółki zezwolenia na świadczenie usług określonych w lit. a) akapicie pierwszym.

4. Artykuł 2 ust. 2 i art. 12, 13 oraz art. 19 dyrektywy 2004/39/WE stosuje się do świadczenia przez spółki zarządzające usług, o których mowa w ust. 3 niniejszego artykułu.

art. 29 ust. 1, ust. 2, ust. 3

1. Bez uszczerbku dla innych ogólnie obowiązujących warunków przewidzianych w prawie krajowym, właściwe organy macierzystego państwa członkowskiego spółki inwestycyjnej nie wydają zezwolenia na działalność spółce inwestycyjnej, która nie wyznaczyła spółki zarządzającej, chyba że spółka inwestycyjna posiada odpowiedni kapitał założycielski równy co najmniej 300.000 EUR.

Dodatkowo, jeżeli spółka inwestycyjna nie wyznaczyła spółki zarządzającej, która uzyskała zezwolenie na działalność na mocy niniejszej dyrektywy, stosuje się następujące zasady:

a) zezwolenie nie może być wydane, chyba że do wniosku o wydanie zezwolenia jest dołączany program działań określający, co najmniej, strukturę organizacyjną spółki inwestycyjnej;

b) dyrektorzy spółki inwestycyjnej muszą cieszyć się nieposzlakowaną opinią i posiadać odpowiednie doświadczenie również w odniesieniu do danego rodzaju działalności prowadzonej przez spółkę inwestycyjną i w tym celu nazwiska tych osób i każdej osoby przejmującej ich obowiązki muszą być bezzwłocznie podane do wiadomości właściwych organów; decyzje dotyczące prowadzenia działalności spółki inwestycyjnej muszą być podejmowane przez co najmniej dwie osoby spełniające te warunki; a "dyrektorzy" oznaczają osoby, które z mocy prawa lub na podstawie dokumentów założycielskich reprezentują spółkę inwestycyjną lub które faktycznie ustalają politykę spółki; oraz

c) w przypadku istnienia ścisłych powiązań między spółką inwestycyjną a innymi osobami fizycznymi lub prawnymi właściwe organy muszą udzielić zezwolenia wyłącznie wtedy, gdy powiązania te nie uniemożliwiają skutecznego sprawowania funkcji nadzorczych.

Właściwe organy macierzystego państwa członkowskiego spółki inwestycyjnej odmawiają wydania zezwolenia, jeżeli przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa trzeciego dotyczące osób fizycznych lub prawnych, z którymi spółka inwestycyjna jest ściśle powiązana, lub trudności związane z ich stosowaniem uniemożliwiają skuteczne sprawowanie funkcji nadzorczych.

Właściwe organy macierzystego państwa członkowskiego spółki inwestycyjnej wymagają od spółek inwestycyjnych przedstawienia tym organom potrzebnych im informacji.

2. Jeżeli spółka inwestycyjna nie wyznaczyła spółki zarządzającej, spółka inwestycyjna jest powiadamiana w terminie sześciu miesięcy od złożenia kompletnego wniosku o tym, czy zezwolenie zostało wydane. W każdym przypadku odmowy wydania zezwolenia, podaje się uzasadnienie.

3. Spółka inwestycyjna może rozpocząć działalność z chwilą wydania zezwolenia.

1.2. przepisy krajowe

1.2.1. ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1800 ze zm.) – dalej jako u.p.d.o.p.

art. 17 ust. 1 pkt 58

Wolne od podatku są:

(...)

58) dochody (przychody) instytucji wspólnego inwestowania posiadających siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, o których mowa w art. 6 ust. 4 pkt 1, spełniających warunki, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a i d-f, z wyłączeniem dochodów określonych w pkt 57 lit. a-g;

art. 6 ust. 1 pkt 10

fundusze inwestycyjne otwarte oraz specjalistyczne fundusze inwestycyjne otwarte, utworzone na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych, z wyłączeniem specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych stosujących zasady i ograniczenia inwestycyjne określone dla funduszy inwestycyjnych zamkniętych;

art. 6 ust. 1 pkt 10a (w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2011 r.)

Zwalnia się od podatku:

(...)

10a) instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie następujące warunki:

a) podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania,

b) wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego oraz niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe,

c) prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych władz państwa, w którym mają siedzibę,

d) ich działalność podlega nadzorowi właściwych władz państwa, w którym mają siedzibę,

e) posiadają depozytariusza przechowującego aktywa tej instytucji;

art. 6 ust. 1 pkt 10a (w brzmieniu obowiązującym od 4 grudnia 2011 r., zmieniony przez art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 234, poz. 1389, dalej jako ustawa zmieniająca))

Zwalnia się od podatku:

(...)

10a) instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie następujące warunki:

a) podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania,

b) wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe,

c) prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, albo prowadzenie przez nie działalności wymaga zawiadomienia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, w przypadku gdy:

– prowadzą swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego oraz

– zgodnie z dokumentami założycielskimi ich tytuły uczestnictwa nie są oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40.000 euro,

d) ich działalność podlega bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę,

e) posiadają depozytariusza przechowującego aktywa tej instytucji;,

f) zarządzane są przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę;

art. 6 ust. 1 pkt 10a (w brzmieniu obowiązującym od 1 września 2017 r., zmieniony przez art. 9 ustawy z 10 lutego 2017 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowym Ośrodku Wsparcia Rolnictwa Dz. U. z 2017 r. poz. 614)

Zwalnia się od podatku:

(...)

10a) instytucje wspólnego inwestowania, z zastrzeżeniem ust. 4, posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie następujące warunki:

a) podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania,

b) wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa w papiery wartościowe lub instrumenty rynku pieniężnego,

c) prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę,

d) ich działalność podlega bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę,

e) posiadają depozytariusza przechowującego aktywa tej instytucji,

f) zarządzane są przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę.

1.2.2.ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1523, dalej jako u.f.i.)

art. 1

ustawa określa zasady tworzenia i działania funduszy inwestycyjnych mających siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zasady prowadzenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej działalności przez fundusze zagraniczne i spółki zarządzające.

art. 1a ust. 1

Ustawa określa również zasady działania podmiotów zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi mających siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zasady prowadzenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej działalności przez podmioty zarządzające alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi mające siedzibę w państwie członkowskim albo w państwie trzecim.

art. 2 pkt 3a, pkt 9, pkt 10 - 10c (pkt 10a-c w brzmieniu obowiązującym od 4 maja 2016 r. - nadanym ustawą z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 615, dalej jako ustawa zmieniająca u.f.i.)

Ilekroć w ustawie jest mowa o:

(...)

3a) zarządzającym ASI - rozumie się przez to zarządzającego alternatywną spółką inwestycyjną;

(...)

9) funduszu zagranicznym - rozumie się przez to fundusz inwestycyjny otwarty lub spółkę inwestycyjną, które uzyskały zezwolenie właściwego organu w państwie członkowskim na prowadzenie działalności zgodnie z prawem wspólnotowym regulującym zasady zbiorowego inwestowania w papiery wartościowe;

10) spółce zarządzającej - rozumie się przez to podmiot lub spółkę z siedzibą w państwie członkowskim, które uzyskały zezwolenie właściwego organu w państwie członkowskim na wykonywanie działalności w zakresie zarządzania funduszami prowadzącymi działalność zgodnie z prawem wspólnotowym regulującym zasady zbiorowego inwestowania w papiery wartościowe;

10a) alternatywnym funduszu inwestycyjnym - rozumie się przez to instytucję wspólnego inwestowania, której przedmiotem działalności, w tym w ramach wydzielonego subfunduszu, jest zbieranie aktywów od wielu inwestorów w celu ich lokowania w interesie tych inwestorów zgodnie z określoną polityką inwestycyjną, niebędącą funduszem działającym zgodnie z prawem wspólnotowym regulującym zasady zbiorowego inwestowania w papiery wartościowe;

10b) unijnym AFI - rozumie się przez to alternatywny fundusz inwestycyjny, który został zarejestrowany jako alternatywny fundusz inwestycyjny przez właściwy organ w państwie członkowskim lub uzyskał zezwolenie właściwego organu w państwie członkowskim na prowadzenie działalności jako alternatywny fundusz inwestycyjny, a w przypadku braku wymogu uzyskania zezwolenia lub rejestracji - prowadząc taką działalność, ma siedzibę na terytorium państwa członkowskiego;10c) zarządzającym z UE - rozumie się przez to osobę prawną z siedzibą na terytorium państwa członkowskiego, która uzyskała zezwolenie właściwego organu w państwie członkowskim na wykonywanie działalności zarządzania alternatywnym funduszem inwestycyjnym zgodnie z prawem wspólnotowym regulującym działalność zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi;

art. 3

1. Fundusz inwestycyjny jest osobą prawną, której wyłącznym przedmiotem działalności jest lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych w określone w ustawie papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe.

3. Fundusz inwestycyjny prowadzi działalność, ze szczególnym uwzględnieniem interesu uczestników, przestrzegając zasad ograniczania ryzyka inwestycyjnego określonych w ustawie.

4. Fundusz inwestycyjny może prowadzić działalność jako:

1) fundusz inwestycyjny otwarty;

2) alternatywny fundusz inwestycyjny: specjalistyczny fundusz inwestycyjny otwarty albo fundusz inwestycyjny zamknięty.

art. 4 ust. 1 i ust. 1a

1. Towarzystwo tworzy fundusz inwestycyjny, zarządza nim i reprezentuje fundusz w stosunkach z osobami trzecimi.

1a. Towarzystwo, w drodze umowy zawartej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, może przekazać spółce zarządzającej prowadzącej działalność na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zarządzanie funduszem inwestycyjnym otwartym i prowadzenie jego spraw.

art. 14 ust. 1

Fundusz inwestycyjny może być utworzony wyłącznie przez towarzystwo.

2. Stan faktyczny sprawy:

2.1. Postępowanie przed organami podatkowymi.

2.1.1. W złożonym wniosku F S.A. [...] z L. (dalej jako "Spółka" lub "Wnioskodawczyni") zwróciła się o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie. Wniosek ten dotyczył ustalenia, czy wskazane w zdarzeniu przyszłym przychody (dochody) uzyskiwane przez Fundusz korzystają ze zwolnienia określonego w art. 17 ust. 1 pkt 58 u.p.d.o.f.

Wskazała, że jest spółką, która uzyskała status specjalistycznego funduszu inwestycyjnego typu [...] ([...]), która zgodnie z zaaprobowaną przez nadzór nad rynkiem finansowym Luksemburga (Commission de Surveillance du Secteur Financier - dalej jako: "CSSF") może dokonywać inwestycji w akcje spółek notowanych na giełdach papierów wartościowych, w tym na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie, w obligacje emitowane przez spółki kapitałowe, w tym te z siedzibą na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej ( dalej w skrócie: RP) oraz obligacje skarbowe, w tym te emitowane przez RP. Fundusz działa w formie spółki handlowej prawa luksemburskiego posiadającej osobowość prawną, luksemburskiej spółki kapitałowej, utworzonej jako societe anonyme (spółka akcyjna) i działa na podstawie luksemburskiej ustawy z 13 lutego 2007 r. o wyspecjalizowanych funduszach inwestycyjnych (Law of 13 February 2007 relating to specialised investment funds). Fundusz posiada luxemburską rezydencję podatkową (będzie legitymował się certyfikatem tej rezydencji) i podlega tam nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu

Status prawny Funduszu został określony dokumentami ustrojowymi Funduszu, które zostały zaaprobowane przez CSSF. Zgodnie ze Statutem Funduszu, Fundusz jest zarządzany wewnętrznie, przez Zarząd Funduszu. Na prowadzenie działalności Fundusz uzyskał zezwolenie (licencję) CSSF, i podlega bezpośredniemu nadzorowi sprawowanemu przez CSSF. Fundusz został wpisany przez CSSF na listę regulowanych funduszy inwestycyjnych. Fundusz (Zarząd Funduszu) został również zarejestrowany jako zarządzający funduszami alternatywnymi, i został wpisany na prowadzą przez CSSF listę zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, i tym samym Fundusz podlega również Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010.

Wyłącznym przedmiotem działalności Funduszu jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze niepublicznego proponowania nabycia udziałów Funduszu, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe.

W związku z powyższym Fundusz zadał następujące pytanie:

Czy wskazane w stanie faktycznym (winno być: zdarzeniu przyszłym) przychody (dochody) uzyskiwane przez Fundusz korzystają ze zwolnienia określonego w art. 17 ust. 1 pkt 58 u.p.d.o.p.?

Zdaniem Wnioskodawczyni, we wskazanym stanie faktycznym uzyskiwane przez Fundusz przychody (dochody) korzystają ze zwolnienia określonego w art. 17 ust. 1 pkt 58 u.p.d.o.p. Wskazano, że spełnia wymagania wynikające z treści art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a i d-e tej ustawy. Natomiast w zakresie spełnienia wymagań określonych w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f ww. ustawy, tj. bycia zarządzanym przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę, wskazała, że interpretując art. 17 ust. 1 pkt 58 u.p.d.o.p. w zgodzie z zw. z art. 18 i art. 63 ust. 1 TFUE oraz dyrektywą UCITS, Fundusz zarządzany wewnętrznie, jako zarządzający alternatywnym funduszem inwestycyjnym ("registered AIFM"), spełnia przesłanki pozwalające na skorzystanie ze zwolnienia w podatku dochodowym od osób prawnych na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 58 u.p.d.o.p., a tym samym wskazane w stanie faktycznym przychody (dochody) uzyskiwane przez Fundusz będą korzystać ze zwolnienia określonego tym przepisie.

2.1.2. Z powyższym stanowiskiem nie zgodził się Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej (dalej jako "organ interpretacyjny") i stwierdził, że stanowisko Funduszu przedstawione we wniosku o wydanie indywidualnej interpretacji przepisów prawa podatkowego jest nieprawidłowe.

Zdaniem organu interpretacyjnego Fundusz spełnia przesłanki określone w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a i c-e) u.p.d.o.p. Natomiast Fundusz nie spełnia wymogu wskazanego w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f tej ustawy, bowiem nie jest zarządzany przez podmiot zewnętrzny, a taki wymóg ustanowiono w ustawie. Uznano zatem, że stanowisko Wnioskodawcy jest nieprawidłowe.

2.2. Postępowanie przed sądem administracyjnym.

2.2.1. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, wnosząc o uchylenie zaskarżonej interpretacji indywidualnej, Fundusz zarzucił błędną wykładnię prowadzącą do niewłaściwego zastosowania art. 17 ust. 1 pkt 58 u.p.d.o.p. w związku z art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f) u.p.d.o.p., art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a oraz lit. d-e u.p.d.o.p. oraz art. 18 i art. 63 ust. 1 TFUE.

2.2.2. W odpowiedzi na skargę organ podatkowy wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej interpretacji indywidualnej.

2.2.3. Sąd pierwszej instancji zdecydował się na zadanie Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) wskazanego w sentencji postanowienia pytania prejudycjalnego i zawiesił postępowanie w sprawie.

3. Uzasadnienie pytania prejudycjalnego.

3.1. Dopuszczalność pytania prejudycjalnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (dalej: Sąd pierwszej instancji) jest sądem krajowym, którego orzeczenia zgodnie z prawem polskim podlegają zaskarżeniu do Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie w rozumieniu art. 267 zdanie drugie Traktatu.

3.2. Uzasadnienie pytania prejudycjalnego.

3.2.1. Istota sporu zawisłego sporu przed Sądem dotyczy tego, czy w przypadku, gdy skarżący w sprawie Fundusz jest zarządzany wewnętrznie - przez Zarząd Funduszu, który uzyskał zezwolenie CSSF (właściwego organu państwa członkowskiego Funduszu) na zarządzanie funduszem i jest zarejestrowany przez CSSF jako zarejestrowany zarządzający alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i znajduje się na liście zarządzających prowadzonej przez CSSF - można uznać, że Fundusz ten spełnia warunek z art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f u.p.d.o.p.

Należy zauważyć, że wprowadzenie art. 6 ust. 1 pkt 10a lit.a-e u.p.d.o.p. do polskiego porządku prawnego było efektem podjęcia przez Rząd Rzeczypospolitej Polskiej zobowiązania wobec Komisji Europejskiej w sprawie usunięcia naruszenia nr 2006/4093. Komisja uważała, iż obowiązujące w Polsce przepisy podatkowe stanowiły ograniczenie swobodnego przepływu kapitału zagwarantowanego na mocy art. 56 Traktatu WE (obecnie art. 63 TFUE) oraz swobody przedsiębiorczości, o której mowa w art. 43 Traktatu WE (obecnie art. 49 TFUE). Jak wynika z dostępnych informacji, w dniu 21 marca 2007 r. Komisja Europejska wezwała Polskę do usunięcia uchybienia na mocy art. 258 TFUE w zakresie dyskryminacji podatkowej m.in. zagranicznych funduszy inwestycyjnych (postępowanie nr 2006/4093 – link do informacji o postępowaniu https://ec.europa.eu/atwork/applying-eu-law/infringements-proceedings/infringement_decisions/?typeOfSearch=false&active_only=0&noncom=0&r_dossier=2006%2F4093&decision_date_from=&decision_date_to=&title=&submit=Search&lang_code=pl ), a następnie 14 maja 2009 r. Komisja Europejska wydała uzasadnioną opinię na mocy art. 258 TFUE w powyższym zakresie (link do komunikatu prasowego https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/pl/IP_09_780). Właśnie w związku z ww. opinią, ustawodawca polski wprowadził pierwotną regulację zawierającą 5 warunków (art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p.). Jednakże pomimo wprowadzenia powyższej regulacji Komisja Europejska w dniu 16 czerwca 2011 r. wydała na mocy art. 258 TFUE dodatkową uzasadnioną opinię stwierdzając, że pomimo podjęcia przez Polskę działań naprawczych w listopadzie 2010 r. w odpowiedzi na poprzednie wezwanie Komisji, Komisja uważa, że Polska nadal nie wypełnia swoich zobowiązań wynikających z art. 56 i 63 (swoboda świadczenia usług i swobodny przepływ kapitału) Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 36 i 40 Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym (link do komunikatu prasowego - https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/pl/ip_11_720). W związku z powyższym ustawodawca polski na mocy ustawy zmieniającej wprowadził m.in. zmiany do treści art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a-e u.p.d.o.p., jednakże jednocześnie wprowadził wymóg określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f, tj. szósty warunek stanowiący, że instytucje wspólnego inwestowania z zastrzeżeniem ust. 4, posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie określone w tym przepisie warunki, w tym - zarządzane są przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę. Uzasadniając wprowadzenie powyższego warunku wskazano, że "(...) w projekcie zaproponowano również wprowadzenie dodatkowego wymogu, który będą musiały spełnić zagraniczne fundusze inwestycyjne, aby móc skorzystać z wyłączenia z opodatkowania podatkiem dochodowym, wskazującego, iż muszą być, podobnie jak ma to miejsce w przypadku funduszy inwestycyjnych tworzonych w oparciu o przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych, zarządzane przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę" (druk sejmowy nr 4529, Sejm VI kadencji). Wprowadzając do polskiego porządku prawnego zwolnienie podmiotowe dla zagranicznych funduszy inwestycyjnych (art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p.) ustawodawca polski kierował się założeniem, że "proponowane warunki określające zakres podmiotowy zwolnienia zostały ustalone tak, aby zwolnieniem objęte zostały podmioty równoważne polskim funduszom inwestycyjnym i polskim funduszom emerytalnym. Podejście takie przede wszystkim zapewni realizację konstytucyjnej zasady równości podatników wobec prawa oraz powszechności opodatkowania. Pozwoli również wyeliminować nierówne traktowanie podmiotów działających w porównywalnych warunkach." (druk sejmowy 3500, Sejm VI kadencji). Ratio legis wprowadzonych rozwiązań było zatem zapewnienie równego traktowania polskich i europejskich funduszy inwestycyjnych w zakresie zwolnienia od podatku dochodowego od osób prawnych. Z uzasadnienia projektu ww. nowelizacji wynika też, że proponowane i następnie przyjęte rozwiązania są zgodne z prawem wspólnotowym (unijnym). W dniu 24 stycznia 2013 r. Komisja Europejska zamknęła ww. sprawę bez jej kierowania do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE). Zważywszy zatem na ww. postępowanie można by domniemywać o zgodności warunku określonego w art. 10 ust. 1 pkt 10a lit. f u.p.d.o.p. z prawem unijnym, w tym z art. 49 i art. 63 TFUE. Te bowiem przepisy stanowiły podstawę do prowadzonego wobec Polski postępowania Komisji Europejskiej, a jednocześnie wprowadzone zmiany dokonane zostały jedną ustawą – ustawą zmieniającą, która to ustawa miała stanowić wykonanie zaleceń wynikających z opinii Komisji, co wyraźnie wynika z uzasadnienia projektu tej ustawy (druk sejmowy nr 4529, Sejm VI kadencji). Wsparciem dla takiego zapatrywania mogłoby być przyjęcie, że Polska skorzystała z uprawnienia wynikającego z motywu piętnastego dyrektywy UCITS, który przewiduje uprawnienie Państwa Członkowskiego do ustanowienia przepisów bardziej restrykcyjnych niż przepisy ustanowione w tej dyrektywie.

Należy jednak zauważyć, że zgodnie z przyjętym w Polsce modelem, fundusze inwestycyjne zarządzane są przez odrębną od nich osobę prawną, tj. towarzystwo funduszy inwestycyjnych, co wynika zarówno z treści art. 4 ust. 1, jak i art. 14 ust. 1 u.f.i. Organem jednej osoby prawnej jest zatem inna osoba prawna. Takie rozwiązanie jest zgodne z dyrektywą UCITS, tj. z art. 6, który przewiduje możliwość utworzenia przedsiębiorstwa zarządzającego. Oznacza to, że w polskim systemie prawnym fundusz inwestycyjny i zarządzający funduszem łączy stosunek prawny innego rodzaju, niż w przypadku SICAV i jego wewnętrznego zarządu. Zarząd nie jest bowiem odrębną osobą prawną. Jednocześnie na gruncie u.f.i., regulującej działanie na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej m.in. działalność zagranicznych instytucji wspólnego inwestowania, przyjęto rozwiązania, że jedynie instytucje te zarządzane zewnętrznie mogą prowadzić działalność na tym terytorium. Ograniczenie takie wynika z art. 2 pkt 3, pkt 10 i pkt 10c tej ustawy.

Powołany art. 2 pkt 10c u.f.i. obowiązuje od 4 maja 2016 r. w związku z wejściem w życie ustawy zmieniającej u.f.i. Z uzasadnienia projektu tej ustawy (druk Sejmowy nr 69, Sejm VIII kadencji) wynika, że ustawa zmieniająca u.f.i. miała na celu implementację dyrektywy UCITS w części dotyczącej zarządzających funduszami UCITS oraz zarządzających AFI oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010 (Dz.U.UE.L.2011.174.1). W dyrektywie tej, w motywie dwudziestym, zdaniu pierwszym wskazano, że w zależności od swojej formy prawnej powinno być możliwe, aby alternatywne fundusze inwestycyjne (AFI) były zarządzane zewnętrznie albo wewnętrznie. AFI powinien być uznany za zarządzany wewnętrznie, gdy funkcje zarządcze wypełnia organ zarządzający lub jakakolwiek inna struktura wewnętrzna AFI. Jeżeli forma prawna AFI pozwala na zarządzanie wewnętrzne, a organ zarządzający AFI nie powoła zewnętrznego ZAFI (zarządzającego AFI), AFI jest tożsamy z ZAFI, powinien zatem spełniać wszelkie wymogi dotyczące ZAFI wynikające z niniejszej dyrektywy i uzyskać zezwolenie jak ZAFI. Jak wynika z dokumentów dołączonych do druku sejmowego nr 69 Sejmu VIII kadencji – proponowane przepisy zgodne są z prawem Unii Europejskiej (pismo Ministra Spraw Zagranicznych z dnia 1 grudnia 2015 r.). Jednocześnie w stanowisku o zgodności z prawem UE wskazano, że Komisja Europejska prowadziła w tym czasie formalne postępowania w zakresie transpozycji do polskiego systemu prawnego tej dyrektywy oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/14/UE z dnia 21 maja 2013 r. zmieniającej dyrektywę 2003/41/WE w sprawie działalności instytucji pracowniczych programów emerytalnych oraz nadzoru nad takimi instytucjami, dyrektywę 2009/65/WE w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) i dyrektywę 2011/61/UE w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi w odniesieniu do nadmiernego polegania na ratingach kredytowych (Dz.U.UE.L.2013.145.1), a brak pilnego uchwalenia wskazanych przepisów w zakresie pierwszej z ww. dyrektyw spowodować może w najbliższym czasie "skierowanie sprawy przez Komisję do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wraz z wnioskiem o nałożenie na Polskę kar finansowych już w pierwszym wyroku Trybunału". Postępowanie Komisji toczyło się pod nr INFR(2013)0318 i zostało zakończone bez kierowania sprawy do Trybunału w dniu 25 stycznia 2018 r. (https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/PL/MEMO_18_349 ). Zatem i wprowadzenie regulacji art. 2 pkt 10c u.f.i., spójnej z art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f u.p.d.o.f. w zakresie zarządzania instytucją wspólnego inwestowania przez podmiot zewnętrzny, było przedmiotem oceny Komisji Europejskiej.

Pomimo wskazanych wyżej działań legislacyjnych i monitorujących Sąd pytający powziął wątpliwości co do możliwości przyjęcia a priori uznania zgodności przepisó krajowych z dyrektywą. W orzecznictwie TSUE wskazuje się, że choć podatki bezpośrednie należą do kompetencji państw członkowskich, państwa te muszą wykonywać te kompetencje z poszanowaniem prawa Unii (wyrok z dnia 10 maja 2012 r. w sprawach połączonych od C-338/11 do C-347/11 Santander Asset Management SGIIC i in., pkt 14 i przytoczone tam orzecznictwo). Nadto wskazuje się, że przepisy krajowe, które mają zastosowanie jedynie do udziałów pozwalających na wywieranie niewątpliwego wpływu na decyzje spółki i na określanie jej działalności, wchodzą w zakres zastosowania art. 49 TFUE dotyczącego swobody przedsiębiorczości. Z kolei przepisy krajowe, które mają być stosowane do udziałów nabytych jedynie w celu dokonania lokaty kapitału bez zamiaru uczestniczenia w zarządzaniu przedsiębiorstwem lub sprawowania nad nim kontroli, należy badać wyłącznie w świetle swobodnego przepływu kapitału (wyrok z dnia 13 marca 2014 r., Bouanich, C-375/12, EU:C:2014:138, pkt 28 i przytoczone tam orzecznictwo).

Należy zauważyć, że uregulowanie będące przedmiotem postępowania głównego ma na celu traktowanie pod względem podatkowym dochodów pochodzących z inwestycji dokonywanych przez przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania. Zatem w świetle orzecznictwa TSUE ewentualne ograniczenia swobody przedsiębiorczości stanowią nieuniknione konsekwencje ograniczenia swobodnego przepływu kapitału, a zatem nie uzasadniają odrębnej analizy tego uregulowania w świetle art. 49 TFUE (zob. podobnie wyrok z dnia 16 grudnia 2021 r., UBS Real Estate, C-478/19 i C-479/19, EU:C:2021:1015, pkt 33 i przytoczone tam orzecznictwo).

Z orzecznictwa TSUE wynika, że do środków zakazanych przez art. 63 ust. 1 TFUE zaliczają się, jako ograniczenia w przepływie kapitału, środki mogące zniechęcać osoby niebędące rezydentami do dokonania inwestycji w tym państwie członkowskim lub które mogą zniechęcić osoby będące rezydentami wspomnianego państwa członkowskiego do dokonywania inwestycji w innych państwach (wyroki: z dnia 18 grudnia 2007 r. w sprawie C-101/05 A, Zb.Orz. s. I-11531, pkt 40; z dnia 10 lutego 2011 r. w sprawach połączonych C-436/08 i C-437/08 Haribo Lakritzen Hans Riegel i Österreichische Salinen, Zb.Orz. s. I-305, pkt 50; a także ww. wyrok w sprawach połączonych Santander Asset Management SGIIC i in., pkt 15, wyrok z dnia 13 listopada 2019 r., College Pension Plan of British Columbia, C-641/17, EU:C:2019:960, pkt 49, wyrok z dnia 7 kwietnia 2022 r. A SCPI, C-342/20, ECLI:EU:C:2022:276, pkt 49). Tego rodzaju mniej korzystne traktowanie stanowi zwolnienie dochodów uzyskiwanych przez przedsiębiorstwo zbiorowego inwestowania będące rezydentem, podczas gdy dochody uzyskane przez przedsiębiorstwo zbiorowego inwestowania niebędące rezydentem podlega ostatecznemu poborowi podatku u źródła (zob. podobnie wyrok z dnia 13 listopada 2019 r., College Pension Plan of British Columbia, C-641/17, EU:C:2019:960, pkt 50). Z orzecznictwa Trybunału wynika także, że nawet zróżnicowanie, które opiera się na obiektywnych kryteriach, może de facto niekorzystnie wpływać na sytuacje transgraniczne (zob. wyroki: z dnia 30 stycznia 2020 r., Köln-Aktienfonds Deka, C-156/17, EU:C:2020:51, pkt 55 i przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 16 grudnia 2021 r., UBS Real Estate, C-478/19 i C-479/19, EU:C:2021:1015, pkt 39, wyrok z dnia 7 kwietnia 2022 r. A SCPI, C-342/20, ECLI:EU:C:2022:276, pkt 54).

Regulacja zawarta w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f u.p.d.o.p. w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 58 tej ustawy, wprowadza obiektywne kryterium powodujące zróżnicowanie instytucji wspólnego inwestowania w zakresie transgranicznym poprzez przyznanie zwolnienia takim instytucjom jedynie w przypadku zarządzania nimi przez podmioty zewnętrzne, które posiadają zezwolenie właściwych organów. Innymi słowy instytucja wspólnego inwestowania utworzona zgodnie z art. 6 dyrektywy UCITS z innego Państwa Członkowskiego może korzystać z ww. zwolnienia, natomiast w przypadku utworzenia funduszu w inny sposób (zarządzanego wewnętrznie), takie zwolnienie już nie przysługuje.

Należy zwrócić uwagę, że art. 6 dyrektywy UCITS przewiduje możliwość, nie zaś obowiązek, utworzenia przedsiębiorstwa zarządzającego (management company). Takie uregulowanie zawarte w art. 6 ww. dyrektywy uwzględnia regulację zawartą w z art. 29 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten przewiduje bowiem możliwość wydania zezwolenia na działalność przez właściwe władze państwa członkowskiego także spółce inwestycyjnej, która nie wyznaczyła spółki zarządzającej. Zgodnie z załącznikiem II do Dyrektywy UCITS (do którego odsyła art. 6 ust. 2 tej dyrektywy) funkcjami wchodzącymi w skład zbiorowego zarządzania portfelem są: zarządzanie inwestycjami, administracja (obsługa prawna i obsługa rachunkowo-księgowa w zakresie zarządzania funduszem, zapytania klientów, wycena i wyznaczanie ceny - w tym zwroty podatkowe, monitorowanie przestrzegania uregulowań, prowadzenie rejestru posiadaczy jednostek uczestnictwa, wypłata zysków, emisja i umarzanie jednostek uczestnictwa, rozliczanie umów - w tym wysyłanie potwierdzeń, prowadzenie ksiąg), wprowadzanie do obrotu. Zatem zakres usług świadczonych przez przedsiębiorstwo zewnętrzne jest analogiczny do zakresu usług związanych z zarządzaniem UCITS przez jej zarząd.

Przepisy dyrektywy UCITS, jak wynika z jej preambuły, zakładają skoordynowanie ustawodawstw krajowych regulujących przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania w celu zbliżenia warunków konkurencji między tymi przedsiębiorstwami na poziomie wspólnotowym, a jednocześnie w celu zapewnienia bardziej skutecznej i bardziej jednolitej ochrony posiadaczy jednostek uczestnictwa. Koordynacja taka ułatwi usunięcie ograniczeń swobodnego przepływu jednostek uczestnictwa w UCITS we Wspólnocie, przy jednoczesnym założeniu zwiększonej ochrony dla inwestorów (motywy trzeci, czwarty, piąty i piętnasty dyrektywy).

Z dyrektywy UCITS wynika, że instytucje zbiorowego inwestowania utworzone zgodnie z wymogami tej dyrektywy należałoby uznać za porównywalne. Bez znaczenia przy tym, zdaniem Sądu pytającego, jest możliwość ustanowienia przez Państwo Członkowskie przepisów bardziej restrykcyjnych niż przepisy ustanowione w dyrektywie, w szczególności w odniesieniu do warunków uzyskania zezwolenia, wymogów ostrożnościowych i przepisów dotyczących sprawozdawczości i prospektu emisyjnego (motyw piętnasty), albowiem uprawnienie to nie zmienia podstawowych założeń i wytycznych mających na celu harmonizację ustawodawstw krajowych regulujących przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania.

W świetle powyższego, przepis art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f u.p.d.o.p. należałoby uznać za sprzeczny z dyrektywą UCITS, w szczególności z art. 29 ust. 1 tej dyrektywy w zw. z art. 18, art. 49 i art. 63 ust. 1 TFUE. Formułując ten pogląd należy nadmienić, że Komisja Europejska w prowadzonym postępowaniu nie dokonywała oceny art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f u.p.d.o.p. w kontekście art. 18 TFUE. Tymczasem z uwagi na wskazane wcześniej zasady dyrektywy UCITS, również w zakresie tej regulacji niezbędna jest ocena spornego przepisu. Brak jego uwzględnienia, w ocenie Sądu pytającego, prowadziłaby do sytuacji nieuwzględniania specyfiki systemów prawnych państw ich siedziby, w tym w szczególności różnic w instytucjonalnym ukształtowaniu zasad działalności funduszy inwestycyjnych.

Powyższe powoduje, że problem prawny, który wyłonił się w postępowaniu głównym, dotyczy oceny, czy ustawodawca krajowy, kierując się zasadą porównywalności podmiotów krajowych i zagranicznych może wprowadzić warunek formalny (sine qua non) zwolnienia podatkowego, taki jak w postępowaniu głównym, tj. wymóg zarządzania funduszem inwestycyjnym oraz jednostką wspólnego inwestowania przez podmiot zewnętrzny, a ustanowiony jako element ograniczenia ryzyka inwestycyjnego, zważywszy na regulacje dyrektywy UCITS, w szczególności art. 29 ust. 1 tego aktu, jak i zakaz dyskryminacji wynikający z art. 18, art. 49 i art. 63 TFUE.

Zadając pytanie w niniejszej sprawie Sąd uwzględnił, że jako sąd unijny, w razie kolizji interpretacyjnych w stosowaniu prawa powinien wybrać taką konstrukcję prawną i taki mechanizm, które umożliwią uzyskanie najpełniejszej efektywności prawa unijnego i osiągnięcie skutku zamierzonego w przepisie unijnym nakładającym obowiązek lub przyznającym jednostce uprawnienie, co wynika z art. 197 ust. 1 TFUE oraz z zasady wynikającej z art. 4 ust. 3 akapit 2 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP. W przypadku kolizji norm konieczna jest wykładnia prounijna spornych uregulowań prawa krajowego.

Jednakże, jak wskazano w wyroku TSUE z 4 lipca 2006 r. w sprawie C-212/04, Konstantinos Adeneler i inni przeciwko Ellinikos Organismos Galaktos (ELOG), (ECLI:EU:C:2006:443 motyw 39), sądy państw członkowskich mogą, a w pewnych wypadkach muszą, jeśli uznają, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do Trybunału Sprawiedliwości z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania (zob. w szczególności wyroki z dnia 21 marca 2002 r. w sprawie C‑451/99 Cura Anlagen, Rec. str. I‑3193, pkt 22 oraz z dnia 22 listopada 2005 r. w sprawie C‑144/04 Mangold, Rec. str. I‑9981, pkt 33). Trybunał, w ramach współpracy z sądami państw członkowskich dostarcza tym sądom wskazówek co do wykładni prawa wspólnotowego, niezbędnych do rozstrzygnięcia rozpatrywanych przez nie sporów (zob. w szczególności wyrok z dnia 12 czerwca 2003 r. w sprawie C‑112/00 Schmidberger, Rec. str. I‑5659, pkt 30 oraz cytowane tam orzecznictwo).

W ocenie Sądu pytającego, w sprawie takiej jak w postępowaniu głównym, wykładnia prounijna doprowadziłaby do skutków contra legem, które nie są do pogodzenia z granicą wykładni, jaką Sąd może się posłużyć. Wykładnia językowa wskazuje bowiem, że podmiot o jakim mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f u.p.d.o.p. jest podmiotem zewnętrznym. Za podmiot taki nie może zostać uznany organ wewnętrzny instytucji wspólnego inwestowania, jakim jest zarząd, niezależnie od okoliczności udzielenia mu zgody przez właściwy organ.

Praktyka organów krajowych opiera się na takim właśnie językowym brzmieniu art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f u.p.d.o.p. Oznacza to, że żaden organ nie może odmówić jego stosowania. Konsekwencją powyższego jest konieczność każdorazowego poszukiwania przez podmiot, taki jak w postępowaniu głównym, ochrony sądowej.

Co istotne, także praktyka wykładni art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f u.p.d.o.p. w kontekście ww. regulacji unijnych, dokonywana przez sądy administracyjne, nie jest jednolita. Część składów sądów administracyjnych wskazuje, że przewidziany w ww. przepisie u.p.d.o.p. warunek zwolnienia nie ma charakteru dyskryminującego w odniesieniu do podmiotów mających siedzibę w państwie należącym do Unii Europejskiej oraz Europejskiego Obszaru Gospodarczego (por. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 5 lutego 2020 r. sygn. akt I SA/Wr 812/19 oraz z dnia 11 marca 2021 r., sygn. akt I SA/Wr 643/20, Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 lipca 2020 r., sygn. akt III SA/Wa 1854/19; z 17 grudnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wa 2803/15; z 16 grudnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wa 4063/14; z 17 stycznia 2018 r., sygn. akt III SA/Wa 497/17; z 6 marca 2018 r., sygn. akt III SA/Wa 728/17), a także wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z 7 czerwca 2016 r., sygn. akt II FSK 417/14; z 21 lipca 2017 r., sygn. akt II FSK 1777/15).

Z kolei w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 grudnia 2021 r., sygn. akt II FSK 699/19; z 1 grudnia 2021 r., sygn. akt II FSK 2965/18; z dnia 29 stycznia 2021 r., sygn. akt II FSK 2663/18; z dnia 18 listopada 2020 r., sygn. akt II FSK 1866/18 - stwierdzono, że aby skorzystać ze zwolnienia podatkowego zagraniczne fundusze inwestycyjne nie muszą być zarządzanie przez podmiot zewnętrzny.

Zważywszy zatem, że:

- wykładnia językowa art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f u.p.d.o.p. wyraźnie wprowadza ograniczenie w zakresie udzielenia zwolnienia w podatku dochodowym od osób prawnych przez instytucje wspólnego inwestowania, wprowadzając wymóg zarządzania nimi przez podmioty zewnętrzne;

- w polskim systemie prawnym wykładnia zgodna z prawem unijnym nie może prowadzić do skutków contra legem (zob. np. W. Rowiński, Wykładnia prounijna w orzecznictwie naczelnych organów władzy sądowniczej, Poznań 2019), bowiem granicą wykładni prounijnej jest językowe znaczenie przepisu krajowego (zob. m.in. uchwała składu 7 sędziów NSA z 28 maja 2007 r., sygn.. akt I FPS 5/06, którą sąd administracyjny jest związany na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a.; wyroki NSA z 8 października 2014 r., sygn.. akt I FSK 1512/13; z 27 lutego 2014 r., sygn. akt I FSK 54/13 i I FSK 55/13);

- prawa i obowiązki podatnika powinna kształtować ustawa, która implementując przepisy dyrektywy, tak jak to ma miejsce w postępowaniu głównym, uwzględnia nie tylko wszystkie zawarte w niej przepisy, ale także cele jakie legły u podstaw jej wydania, jak również ograniczenia traktatowe, w tym zakaz dyskryminacji;

- praktyka organów opiera się na wykładni językowej wskazanego przepisu;

- poszukiwanie ochrony w ramach postępowania sądowego, choć stanowi zagwarantowane przez Konstytucję i akty prawa międzynarodowego prawo podatnika, winno być ostatecznością, nie zaś regułą;

- rolę i miejsce Komisji w systemie instytucjonalnym UE oraz jej kompetencje regulują przepisy TUE i TFUE, w tym głównie art. 17 TUE i art. 244 — 250 TFUE, a wobec braku dostępności dokumentów związanych z prowadzonym przez Komisję Europejską postępowaniem nr 2006/4093, nie jest możliwe dokonanie przez sąd pytający oceny, co do tego, czy Komisja Europejska analizowała treść spornego przepisu (art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f u.p.d.o.p.) i jego zgodność z art. 56 Traktatu WE (obecnie art. 63 TFUE) oraz swobody przedsiębiorczości, o której mowa w art. 43 Traktatu WE (obecnie art. 49 TFUE);

- zaistniała koniczności wykładni zarówno przepisów traktatowych (art. 18, art. 49 i art. 63 TFUE), jak i dyrektywy UCITS

- zgodnie z art. 267 TFUE jedynie TSUE może dokonać wykładni zarówno przepisów Traktatów, jak i aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii,

istnieje konieczność zwrócenia się z pytaniem prejudycjalnym.

Sąd w składzie rozpoznającym sprawę skłania się przy tym do uznania, że przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) (Dz.U.UE.L.2009.302.32), a w szczególności art. 29 ust. 1 tej dyrektywy w zw. z art. 18, art. 49 oraz 63 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana z 2012 roku - Dz. Urz. U.E. z dnia 26 października 2012 roku Nr C 326 s. 1 i nast.), należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one ustanawianiu w przepisach krajowych wymogów formalnych (sine qua non), takich jak w postępowaniu głównym, w korzystaniu ze zwolnień od podatku dochodowego przez instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, tj. od wymogu zarządzania nimi przez podmioty zewnętrzne, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę.

4. Podsumowanie.

Przedstawione wątpliwości związane z wykładnią przepisu art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 58 u.p.d.o.p. w kontekście ustawionego tam wymogu w świetle dyrektywy UNITS w zw. z art. 18, art. 49 i art. 63 ust. 1 TFUE uzasadniają zwrócenie się do TSUE z pytaniem prejudycjalnym na podstawie art. 267 zdanie drugie TFUE o treści wskazanej w sentencji postanowienia. Od odpowiedzi TSUE na wskazane powyżej wątpliwości uzależniona jest również pozostawiona sądowi krajowemu ocena w sprawie pod względem słuszności podętego przez organ interpretacyjny rozstrzygnięcia, a wydanie orzeczenia prejudycjalnego jest niezbędne dla rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed sądem krajowym.

5. Zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego.

W związku z wystąpieniem z ww. pytaniem prejudycjalnym, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zawiesił postępowanie na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, który nakazuje sądowi zawieszenie postępowania z urzędu w razie przedstawienia przez sąd w tym postępowaniu pytania prawnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej.