Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska, Sędziowie sędzia WSA Marek Leszczyński,, asesor sądowy WSA Barbara Romanczuk (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Marta Marczuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 października 2021 r. sprawy ze skargi T. D. na zarządzenie zastępcze Wojewody P. z dnia [...] lipca 2021 r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę

Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco:

Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] lipca 2021 r. znak [...] Wojewoda P. stwierdził wygaśnięcie T. D. mandatu radnego Rady Miejskiej w A. z powodu naruszenia art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2020 r. poz. 713 ze zm. dalej: u.s.g.) w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz.U. z 2020 r. poz. 1319, dalej k.w.), tj. naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny uzyskał mandat.

Z akt sprawy wynika, że w dniu [...] maja 2021 r. Wojewoda P. otrzymał informację o prowadzeniu przez Pana T. D. - radnego Rady Miejskiej w A. działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Powyższa informacja zainicjowała postępowanie wyjaśniające w sprawie które wykazało, iż zachodzą przesłanki skutkujące stwierdzeniem wygaśnięcia mandatu radnego. Skutkiem powyższego Rada Miejska w A., pismem z dnia [...] czerwca 2021 r. została wezwana do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oraz poinformowana, iż w przypadku nie podjęcia takiej uchwały we wskazanym terminie 30 dni od otrzymania wezwania, stosownie do postanowień przepisu art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym, wydane zostanie stosowne zarządzenie zastępcze. O powyższej sytuacji został także poinformowany – pismem z dnia [...] lipca 2021 r. Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji.

Na podstawie zgromadzonej dokumentacji Wojewoda P. ustalił – na podstawie wpisu w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, iż Pan T. D. jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "D." T. D., ul. [...], [...] A. Zgodnie z profilem prowadzonej działalności, dostarczał paliwo jednostkom organizacyjnym gminy, tj. Centrum Sportu i Rekreacji w A. oraz Zespołowi Szkolno - Przedszkolnemu Nr [...] w A., a także zawierał umowy na dostawę paliwa ze spółkami tj. Przedsiębiorstwem Transportowym N. Sp. z o.o. (spółka z udziałem Gminy A., Miasta A., A. TBS "K." Sp. z o.o., MPEC "G." Sp. z O.O.), Wodociągi i Kanalizacje Miejskie Sp. z o.o. w A. (spółka ze 100% udziałem Gminy Miasta A.); dostarczał także paliwo na rzecz A.TBS "K." Sp. z o.o. (spółka ze 100% udziałem Gminy Miasta A.).

Wojewoda P. wskazując na art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym wskazał, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Natomiast zgodnie z art. 43 cytowanej ustawy, mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Mieniem są zatem prawa majątkowe, których wartość może być wyrażona w pieniądzu. Nie chodzi zatem tylko o nieruchomości gminne, ale cały zespół jej praw majątkowych, w tym środki pieniężne. W ujęciu rachunkowym środki finansowe stanowią aktywa pieniężne, a zatem są składnikiem majątku danej jednostki.

W świetle powyższego Wojewoda P. stwierdził, iż wypłacone za usługę wynagrodzenie jest ekwiwalentem świadczenia wykonanego na rzecz gminy, a zatem jest realizacją należności pochodzącej z praw majątkowych gminy wyrażonej w pieniądzu. Reasumując, usługodawca realizujący świadczenie w ramach działalności gospodarczej, przez sam fakt pobrania wynagrodzenia ze środków budżetowych gminy - korzysta z mienia gminnego. W tym zakresie organ powołał się na wyrok WSA w Białymstoku z dnia 14 czerwca 2018 r. II SA/Bk 209/18, w którym wskazano, że "wykorzystywaniem mienia gminnego" jest także uzyskiwanie wynagrodzenia za usługi wykonane przez radnego w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej na rzecz gminnych jednostek organizacyjnych lub gminnych osób prawnych. W ocenie sądów, wykorzystywaniem mienia gminnego w znaczeniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest także uzyskiwanie wynagrodzenia za usługi wykonane przez radnego w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej na rzecz gminnych osób prawnych, np. spółki z o.o., której jedynym wspólnikiem posiadającym całość udziałów jest gmina (wyrok NSA z dnia 09 maja 2017 r., II OSK 784/17; wyrok WSA w Olsztynie z dnia 08 listopada 2016 r., II SA/Ol 1249/16; wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 listopada 2018 r., II SA/Po 603/18; wyrok NSA z dnia 10 kwietnia 2019 r. II OSK 90/19). Organ nadzoru w całości podzielił w/w orzecznictwo. Użyte w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym sformułowanie "z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat" dotyczy zatem mienia komunalnego w rozumieniu art. 43 ustawy o samorządzie gminnym, tj. należącego do gmin, związków gmin oraz mienia innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw.

Końcowo Wojewoda podkreślił, że sankcją za naruszenie zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest wygaśnięcie mandatu, a wobec bezskuteczności Rady Miejskiej w A. mimo wezwania Wojewody P. do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Pana T. D. - radnego Rady Miejskiej w A., koniecznym stało się wydanie przez Wojewodę P. - zgodnie z art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym, po uprzednim powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśniecie mandatu ww. radnego.

Skargę na zarządzenie zastępcze Wojewody P. z dnia [...] lipca 2021 r. do sądu administracyjnego wniósł T. D..

W skardze zaskarżonemu zarządzeniu zastępczemu zarzucono:

1. naruszenie art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym w zw. z art. 383 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że:

a. ustalonemu przez organ stanowi faktycznemu odpowiada hipoteza tej normy, tzn. że w niniejszej sprawie skarżący prowadził działalność gospodarczą przy wykorzystaniu mienia komunalnego gminy, a tym samym dopuścił się naruszenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, o którym stanowi art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym;

b. w przypadku, gdy radny prowadzi działalność gospodarczą polegającą na sprzedaży towarów, to każda sprzedaż, bez możliwości weryfikacji tożsamości nabywcy i bez wiedzy radnego o danych nabywcy podlega hipotezie tego przepisu; c) przesłanka wykorzystania mienia komunalnego obejmuje również przypadek sprzedaży towarów spółkom prawa handlowego, posiadającym odrębną podmiotowość prawną od Gminy, w której skarżący jest radnym;

c. przesłanka wykorzystania mienia komunalnego obejmuje również przypadek zawarcia umowy ze spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w wyniku przeprowadzenia przetargu nieograniczonego, w którym oferta skarżącego została wybrana jako najkorzystniejsza (najtańsza);

2. naruszenie art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że zwrot "nie podejmuje uchwały" należy rozumieć w ten sposób, że Rada Miejska nie stwierdza wygaśnięcia mandatu skarżącego w drodze podjętej uchwały, która nie uzyskała wymaganej większości głosów, podczas gdy zaskarżony przepis należy rozumieć w ten sposób, że Rada Miejska w A. w ogóle nie proceduje nad projektem uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu skarżącego, tj. nie wprowadza go do porządku obrad, nie debatuje nad nim oraz nie przeprowadza głosowania;

3. naruszenie art. 7 k.p.a., art. 7a k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a., a w konsekwencji zasady proporcjonalności, o której mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a którą należy wyprowadzać również z zasady demokratycznego państwa prawnego wyrażonej wart. 2 Konstytucji RP - poprzez:

a. niepodjęcie wszystkich czynności zmierzających do wyjaśnienia sprawy, a co za tym idzie niedokładne jej wyjaśnienie polegające na niewzięciu pod uwagę okresu sprawowania funkcji radnego przez skarżącego w kontekście prowadzonej działalności gospodarczej i braku wpływu sprawowanego mandatu na zawarte dotychczas umowy;

b. zaniechanie zawiadomienia skarżącego o podjętej inicjatywie w kierunku stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, czym uniemożliwiono skarżącemu złożenie jakichkolwiek wyjaśnień;

c. zaniechanie doręczenia skarżącemu dokumentów, które były podstawą wydania rozstrzygnięcia zastępczego, czym uniemożliwiono skarżącemu złożenie wyjaśnień odnośnie do stanu faktycznego będącego podstawą wydania skarżonego aktu;

d. zaniechanie doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia zastępczego, które zostało wysłane wyłącznie do organu stanowiącego Gminy Miasta A.;

e. wybiórczą analizę zgromadzonego materiału dowodowego poprzez wzięcie pod uwagę jedynie okoliczności uzasadniających wcześniej podjętą decyzję dotyczącą wygaśnięcia mandatu radnego;

f. nie zawarcie w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego argumentacji dotyczącej powodów, dla których Wojewoda P. odmówił racji dowodom i argumentom skarżącego przedstawionym w trakcie obrad sesji Rady Miejskiej w A. w dniu [...] kwietnia 2021 r. oraz w dniu [...] czerwca 2021 r.;

g. całkowite pominięcie utrwalonej praktyki orzekania w danej sprawie, tj. w szczególności pominięcie sprawy prowadzonej przez Wojewodę P. w 2018 r., znak [...], gdzie analogiczne wątki byty przez ten sam organ badane i nie skutkowały wezwaniem Rady Miejskiej w A. do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu, a także pominięcie własnego stanowiska Wojewody P. wyrażonego w dniu [...] kwietnia 2021 r., znak [...], w którym ten sam organ oceniając sytuację radnego uznał, że nie doszło do naruszenia zakazu wynikającego z art. 24f ustawy o samorządzie gminnym;

4. naruszenie art. 10 § 1 k.p.a. - poprzez uniemożliwienie przed wydaniem zaskarżonej decyzji (zarządzenia zastępczego) wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Mając powyższe na uwadze skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego Wojewody P. z dnia 28 lipca 2021 r. oraz zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda P. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoje stanowisko. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego wskazał, że przepis art. 98a ustawy o samorządzie gminnym nie przewidują stosowania w sprawach dotyczących wydania zarządzenia zastępczego odpowiednio przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Artykuł 98a ww. ustawy odsyła w ust. 3 do odpowiedniego stosowania art. 98 tejże ustawy. Jednakże i w treści art. 98 brak jest odesłania do stosowania przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Tym samym za całkowicie pozbawiony podstaw prawnych uznać należy zarzut skargi naruszenia art. 7 k.p.a., art. 7a k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a., a w konsekwencji zasady proporcjonalności, o której mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a także art. 10 § 1 k.p.a.

Co do podnoszonego przez Skarżącego pominięcia utrwalonej praktyki orzekania w danej sprawie, Wojewoda stwierdził, że przywołane w skardze pisma organu nadzoru znak [...], nie stanowiły wiążących rozstrzygnięć (orzeczeń). Pisma te stanowiły jedynie odpowiedź na pisma skarżącego z prośbą o wyrażenie stanowiska w sprawie zasadności wygaszenia mandatu. Należy jednak podkreślić, iż organ nadzoru wypowiadał się co do okoliczności podniesionych przez Radnego i na podstawie dowodów przez niego przedstawionych. Przed organem nadzoru nie toczyło się bowiem postępowanie, w którym organ winien ustalić wszelkie okoliczności faktyczne i prawne.

Zdaniem Wojewody skutku nie może również odnieść zarzut braku skutecznego doręczenia zarządzenia zastępczego radnemu, należy wskazać, że zarządzenie zastępcze zostało w dniu [...] lipca 2021 r. doręczone za pośrednictwem ePUAP Radzie Miejskiej w A. na adres Urzędu Miejskiego w A.. Natomiast w odrębnej korespondencji z wyraźnym zaznaczeniem w piśmie przewodnim, iż jest to zarządzenie zastępcze kierowane do radnego, zostało ponownie wysłane za pośrednictwem ePUAP na adres Urzędu Miejskiego w A.. Ponadto, zarządzenie zostało również przesłane pocztą elektroniczną na adres email Radnego, z którego to adresu Radny kierował pisma do organu nadzoru. Należy podkreślić, ze organ nadzoru w toku prowadzonego postępowania nie dysponuje ani nie posługuje się na żadnym jego etapie adresami prywatnymi radnych, a wszelką korespondencję w sprawie kieruje za pośrednictwem Biura Rady. W związku z powyższym należy uznać, iż radny Rady Miejskiej w A. został skutecznie powiadomiony o wydaniu przedmiotowego zarządzenia zastępczego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu albowiem zaskarżone zarządzenie zastępcze nie narusza prawa, a Wojewoda dokonał prawidłowej wykładni przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. nie naruszając konstytucyjnej zasady proporcjonalności, jak również prawidłowo zastosował ten przepis oraz regulację uprawniającą do wydania zarządzenia zastępczego, tj. art. 98a ust. 2 u.s.g.

Przedmiotem sądowej kontroli w niniejszej sprawie jest zarządzenie zastępcze Wojewody P. stwierdzające wygaśnięcie mandatu skarżącego - radnego Rady Miejskiej w A. w związku z naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem przez niego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której skarżący uzyskał mandat. Procedura i przesłanki stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego gminy zostały uregulowane ustawie z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2020 r. poz. 713 ze zm. dalej: u.s.g.) oraz w ustawie z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz.U. z 2020 r. poz. 1319, dalej k.w.). Jak wynika z powyższych regulacji w przypadku wystąpienia okoliczności wymienionych w art. 383 § 1 pkt 1 – 5 Kodeksu wyborczego (śmierć, utrata prawa wybieralności lub nieposiadanie go w dniu wyborów, odmowa złożenia ślubowania, pisemne zrzeczenie się mandatu, naruszenie ustawowego obowiązku łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, wyboru na wójta, niezłożenia w terminach określonych w odrębnych przepisach oświadczenia o stanie majątkowym) - następuje z mocy prawa stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego. Co prawda ustawodawca w art. 383 § 2 Kodeksu wyborczego wskazał, że wygaśnięcie mandatu stwierdza w drodze uchwały rada gminy w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu i jest to jej ustawowy obowiązek, to jednak uchwała rady jedynie potwierdza wygaśnięcie, natomiast nie jest aktem tworzącym (wygaszającym). Jeżeli rada nie wyda aktu potwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego, aktualizuje się procedura zawarta w art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g., tj. wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni, a w razie bezskutecznego upływu terminu, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze.

Opisana powyżej procedura przed organem nadzoru została uruchomiona w niniejszej sprawie. Zaskarżone zarządzenie zastępcze zostało bowiem wydane na podstawie art. 98a ust. 2 u.s.g. po uprzednim, bezskutecznym wezwaniu Rady Miejskiej w A. do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oraz po powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, stosownie do zapisów art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g. Organ nadzoru ustalił wystąpienie przesłanki stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego wynikającej z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego tj. naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności.

Podkreślić przy tym należy, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 98 a ust. 1 u.s.g. zgodnie z którym, jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 i 6 oraz art. 492 § 2 i 5 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. Jak trafnie wskazał organ, sformułowanie "nie podejmuje uchwały" oznacza niepodjęcie uchwały o wygaśnięciu mandatu, na co wskazuje brzmienie omawianego przepisu, jak i fakt, że ustawodawca wymienił brak "podjęcia uchwały", "odwołania ze stanowiska" i "rozwiązania umowy o pracę" jako równoznaczne czynności, skutkujące koniecznością podjęcia odpowiednich działań przez wojewodę działającego jako organ nadzoru. Z konstrukcji ww. przepisu nie wynika, aby wystarczającym działaniem podjętym przez Radę było jedynie "procedowanie nad projektem uchwały o wygaśnięciu mandatu" czy "wprowadzenie jej do porządku obrad", jak wskazuje w pkt 2 skargi skarżący. Jeśli samo wprowadzenie uchwały do porządku obrad skutkowałoby brakiem możliwości wezwania rady do wygaszenia mandatu, działanie takie stanowiłoby obejście przepisów i niemożliwością wygaśnięcia mandatu, mimo spełnienia ustawowych przesłanek. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie również w wyroku NSA z 25 stycznia 2010 r. sygn. akt II OSK 1544/09, gdzie wskazano, że pod pojęciem "bezskutecznego upływu terminu" należy rozumieć zarówno sytuację, kiedy rada gminy w ogóle nie podejmuje uchwały w przedmiocie wygaśnięcia mandatu, jak i stan faktyczny polegający na wydaniu uchwały niezgodnej z obowiązkiem wynikającym z art. 98 a ust. 1 u.s.g. (LEX nr 597322).

Przechodząc do meritum wskazać należy, że zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g., radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Wprowadzając powyższy zakaz ustawodawca zmierzał przede wszystkim do wyeliminowania sytuacji, w których radny przez wykorzystywanie swojej funkcji uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. Antykorupcyjny w istocie zakaz ma służyć zagwarantowaniu wykonywania mandatu radnego w interesie gminnej wspólnoty samorządowej i – jak trafnie wskazał Wojewoda - zapobiec angażowaniu się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko podawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania (vide np. uchwała Trybunału Konstytucyjnego z 13 kwietnia 1994 r. w sprawie sygn. W 2/94). W konsekwencji, zarówno wykładnia jak i stosowanie przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. nie mogą prowadzić do tego, aby dochodziło do obejścia celu tej regulacji i do umożliwienia wykonywania działalności niezgodnej ze standardami uczciwego wykonywania mandatu radnego. Zakaz ten powinien być wykładany i stosowany z uwzględnieniem osiągnięcia zamierzonego w nim celu - wyeliminowania sytuacji mogących wywoływać wątpliwości co do istnienia uwikłań i powiązań, którym ten przepis ma przeciwdziałać.

W orzecznictwie sądów administracyjnych jednolicie wskazuje się, że sformułowanie "wykorzystanie mienia komunalnego gminy" użyte w art. 24f ust. 1 u.s.g. obejmuje wszystkie przypadki korzystania z tego mienia bez względu na jego podstawę, częstotliwość, a także to, czy pozostaje działaniem odpłatnym czy też nieodpłatnym. Przepis ten nie uzależnia wygaśnięcia mandatu radnego w szczególności od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego. Rozstrzygający pozostaje sam fakt korzystania z tego mienia przy prowadzeniu działalności gospodarczej bądź zarządzaniu taką działalnością. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie II OSK 34/20 (wyrok z 30 stycznia 2020 r., dostępny na orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej CBOSA) wygaśnięcia mandatu radnego nie należy postrzegać w kategoriach elementu sankcji za czyny o charakterze korupcyjnym; jest on elementem instytucji prawnej, która ma na celu zwiększać zaufanie do działalności organów samorządu terytorialnego i zapewnić prawidłowe ich funkcjonowanie; dlatego, w odniesieniu do treści art. 24f ust. 1 u.s.g., brak jest podstaw do formułowania w drodze wykładni dodatkowych przesłanek przesądzających o naruszeniu omawianego zakazu, które nie zostały wprost wyrażone przez ustawodawcę, dotyczących charakteru bądź zakresu całokształtu działalności gospodarczej podmiotu, którą zarządza radny, albo wpływu przychodów osiągniętych w związku z naruszeniem zakazu na sytuację ekonomiczną tego podmiotu. NSA w powołanej sprawie wyjaśnił, że "Prawidłowa wykładnia art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym prowadzi do stwierdzenia, że naruszenie wprowadzonego przez ustawodawcę w tym przepisie zakazu nie jest uwarunkowane także rodzajem czy przedmiotem działalności gospodarczej, prowadzonej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, ani też doniosłością środków uzyskanych z takiej działalności w kontekście całokształtu sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Ponadto art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym ma zastosowanie także w przypadku jednorazowego wykorzystania w prowadzonej działalności gospodarczej mienia komunalnego gminy". Sąd w sprawie niniejszej powyższe stanowisko w całości podziela.

Z orzecznictwa sądów administracyjnych jednolicie również wynika, że pojęcie mienia komunalnego odpowiada definicji mienia zawartej w art. 44 Kodeksu cywilnego. Mienie komunalne stanowi całokształt praw majątkowych przysługujących określonemu podmiotowi i obejmuje własność oraz inne składniki mienia mieszczące się w zbiorczej kategorii "inne prawa majątkowe". Za taką wykładnią przemawia definicja mienia komunalnego zawarta w art. 43 u.s.g., zgodnie z którą nie chodzi wyłącznie o własność ale i o inne prawa majątkowe. Mieniem komunalnym będą zatem prawa majątkowe, których wartość można wyrazić (wymierzyć) w pieniądzu, jak również zapłata za wykonanie działalności realizowana z budżetu samorządowego. W konsekwencji wypłacone radnemu wynagrodzenie z tytułu dokonywania określonej czynności jest kwalifikowane jako prowadzenie przez radnego działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego. Wynagrodzenie stanowi mienie gminy, a zapłata za wykonane usługi objęte umową, czy też zapłata należności za wydany towar, stanowi korzystanie z mienia komunalnego. Jak wskazał NSA w wyroku z 9 czerwca 2016 r. w sprawie II OSK 1269/16, nie ma znaczenia czy przy wykorzystaniu mienia komunalnego radny odniósł korzyści czy nie, bowiem rozstrzygający jest sam fakt korzystania z mienia, które to wykorzystywanie pozostaje w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą radnego. Z kolei w powoływanym już wyroku w sprawie sygn. akt II OSK 34/20 NSA wywiódł, że przy wykładni i stosowaniu przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. konieczny jest pewien automatyzm, w celu wytworzenia korzystnych dla funkcjonowania organów władzy samorządowej standardów postępowania. Radny, który świadczy za wynagrodzeniem usługi na rzecz gminy, nie jest w pełni niezależny od wójta lub kierownika jednostki organizacyjnej. Uzasadnia to wykładnię tego przepisu polegającą na szerokim rozumieniu pojęcia "mienie komunalne gminy" i objęcie nim także środków pieniężnych. Nie jest w związku z tym istotne, że radny wykonując zawartą w ramach prowadzonej działalności gospodarczej umowę nie korzystał z żadnych nieruchomości i ruchomości stanowiących własność gminy. Korzystanie przez niego z mienia komunalnego gminy przy prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że otrzymał zapłatę z budżetu gminy za zlecone usługi.

Odnosząc powyższe do sprawy niniejszej wskazać należy, że jej okoliczności faktyczne były bezsporne. W uzasadnieniu skargi zakwestionowano wyłącznie ocenę prawną Wojewody akceptując w istocie jako ustalone fakty, których ona dotyczyła, tym bardziej, iż skarżący do skargi dołączył liczną dokumentację potwierdzającą podpisane przez niego umowy.

Skarżący, będąc radnym Rady Miejskiej w A. już trzeciej kadencji, bo po raz pierwszy objął mandat w 2010 r., prowadził jednocześnie jako przedsiębiorca działalność gospodarczą pod nazwą "D." T. D., ul. [...], [...] A.. Zgodnie z profilem prowadzonej działalności, dostarczał paliwo jednostkom organizacyjnym gminy, tj. Centrum Sportu i Rekreacji w A. oraz Zespołowi Szkolno - Przedszkolnemu Nr [...] w A., a także zawierał umowy na dostawę paliwa ze spółkami tj. Przedsiębiorstwem Transportowym N. Sp. z o.o. (aktualnie spółka z 100% udziałem Miasta A.,), Wodociągi i Kanalizacje Miejskie Sp. z o.o. w A. (spółka ze 100% udziałem Miasta A.); dostarczał także paliwo na rzecz A. "K." Sp. z o.o. (spółka ze 100% udziałem Gminy Miasta A.). Powyższe potwierdzają aktualne dane zawarte w Krajowym Rejestrze Sądowym, dostępne powszechnie w Portalu Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego. Okoliczności tych nie kwestionuje sam skarżący, powołując się na nie w skardze. W ocenie skarżącego fakt wyłonienia podmiotu oferującego najkorzystniejszą ofertę, czyli w drodze przetargowej uzasadnia, że nie doszło do złamania zakazu prowadzenia działalności z wykorzystaniem mienia gminy. Dodatkowo podkreślał, że część sprzedaży paliwa odbywa się na zasadach ogólnych, bez możliwości weryfikacji tożsamości nabywcy i bez jego wiedzy o danych nabywcy, tym bardziej, że każdą jednostką zarządza kierownik stacji paliw samodzielnie.

W ocenie Sądu niewątpliwie, wykorzystywaniem mienia gminnego w znaczeniu art. 24f ust. 1 u.s.g. jest także uzyskiwanie wynagrodzenia za usługi wykonane przez radnego w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej na rzecz gminnych osób prawnych, np. spółki z o.o., której jedynym wspólnikiem posiadającym całość udziałów jest gmina. W tym zakresie orzecznictwo przytoczone przez organ jest aktualne (wyrok NSA z dnia 09 maja 2017 r., 11 OSK 784/17; wyrok WSA w Olsztynie z dnia 08 listopada 2016 r., II SA/Ol 1249/16; wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 listopada 2018 r., II SA/Po 603/18; wyrok NSA z dnia 10 kwietnia 2019 r. II OSK 90/19). W sytuacji, gdy radny prowadzi działalność gospodarczą ze spółką prawa handlowego, w której macierzysta gmina ma 100 % udziałów, nie sposób bowiem przyjąć, że jego działalność nie odnosi się do mienia gminy. Odmienna interpretacja art. 24f ust. 1 w zw. z art. 43 ustawy prowadziłaby w istocie rzeczy do obejścia zakazu, o którym stanowi art. 24f ust. 1 u.s.g.. Prowadząc działalność z wykorzystaniem mienia takiej spółki, radny prowadzi działalność gospodarczą z gminą, w której uzyskał mandat (wyrok NSA z dnia 9 maja 2017 r. sygn. akt II OSK784/17). Niewątpliwie więc sprzedaż paliwa na rzecz spółek komunalnych: Przedsiębiorstwa Transportowym N. Sp. z o.o. , Wodociągów i Kanalizacji Miejskich Sp. z o.o. w A. oraz A. TBS "K." Sp. z o.o., w których 100 % udziałów ma Gmina Miasto A., jest prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy; ww. podmioty dysponują bowiem środkami stanowiącymi mienie gminne, i z tych środków wypłacane było Radnemu wynagrodzenie.

Gdyby przyjąć, że chodzi – jak wskazuje skarżący – jedynie o prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na sprzedaży towarów, gdzie każda sprzedaż odbywa się bez możliwości weryfikacji tożsamości nabywcy i bez wiedzy radnego o danych nabywcy, jak to miało miejsce przy sprzedaży paliwa Szkole czy Zespołowi Szkół, jak to wynika z pisma z dnia [...] maja 2021 r. w którym wskazano, że nie były zawierane umowy z radnym, to można byłoby pokusić się o tezę, że nie doszło do naruszenia przedmiotowego zakazu, a sprzedaż ta odbywała się na zasadzie powszechności. Dokonywanie zakupu paliwa dotyczyło bowiem niewielkich kwot z zamiarem wykorzystania tego paliwa do kosiarek, dmuchawy czy zmiatarko – odśnieżarki (k. 255 akt admin.). Niemniej jednak w przedmiotowej sprawie, istotą wydanego zarządzenia zastępczego były przede wszystkim zawierane umowy ze spółkami z o.o., gdzie 100% udziałów miała gmina i co należy podkreślić, to skarżącego podpis widnieje na tych umowach, a nie kierowników zarządzających danymi jednostkami stacji paliw (m.in. k. 258 akt admin.)

Fakt wykorzystywania mienia komunalnego (uzyskiwania odpłatności z budżetu Gminy za realizowaną usługę) został potwierdzony włączeniem do akt sprawy umów zawieranych także w trakcie sprawowania mandatu. Umowy na dostawę paliwa z Przedsiębiorstwem Transportowym N. Sp. z o.o. zawarto w dniach: [...] grudnia 2019 r. (na dostawę paliwa w okresie od [...] stycznia 2020 r. do [...] grudnia 2020 r.) oraz [...] grudnia 2020 r. (na dostawę paliwa w okresie od [...] stycznia 2021 r. do [...] grudnia 2021 r.). Natomiast dostawa paliwa na rzecz Wodociągów i Kanalizacji Miejskich Sp. z o.o. w A. realizowana była na podstawie umowy z dnia [...] lipca 2018 r. (na dostawę paliwa od [...] sierpnia 2018 r. do [...] sierpnia 2020 r.), zaś obecnie na podstawie umowy z dnia [...] lipca 2020 r. (na dostawę paliwa od [...] sierpnia 2020 r. do [...] sierpnia 2022 r.). W tych okolicznościach nie mogą odnieść zamierzonego skutku zarzuty skargi dotyczące powszechności usług, sprzedaży towarów spółkom prawa handlowego, posiadającym odrębną podmiotowość prawną czy zawierania umów w trakcie przetargu) (pkt 1 skargi).

Nie ma znaczenia przy tym, że zawarcie umów z Przedsiębiorstwem Transportowym N. Sp. z o.o. oraz spółką Wodociągi i Kanalizacje Miejskie Sp. z o.o. w A. zostało poprzedzone procedurą przetargową, gdyż pozostaje to bez wpływu na stan faktyczny sprawy. Istotne jest to, że Skarżący zawarł umowy na sprzedaż paliwa z ww. podmiotami (spółkami komunalnymi) i otrzymał wynagrodzenie ze środków Gminy. Tryb zawarcia umowy nie ma w tym przypadku znaczenia i nie może mieć wpływu na ocenę spełnienia przesłanek z art. 24f ust. 1 u.s.g. Okoliczność, że do tego wykorzystywania mienia doszło w wyniku wygrania przetargu, w którym każdy przedsiębiorca mógł uczestniczyć na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia, nie zmienia faktu, że przedsiębiorstwo Radnego rozpoczęło prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy i że Skarżący radny działalności tej nie zaprzestał (podobnie w wyroku NSA z dnia 14 lipca 2016 r., sygn. akt II OSK 1280/16). Słusznie wskazał organ, że niezależnie od powyższego, przedsiębiorca wygrywający przetarg obejmujący wykorzystanie mienia gminy, ma do wyboru późniejsze złożenie mandatu albo rezygnację z prowadzonej działalności z wykorzystaniem mienia gminy, czego w niniejszym przypadku Radny jednak nie uczynił.

Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP, ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Należy wskazać, że rodzajem ograniczenia tej wolności jest właśnie przepis art. 24f ust. 1 u.s.g., który jest przepisem ustawowym. Z kolei wzgląd na "ważny interes publiczny" przejawia się w tym, że zakaz ma eliminować sytuacje mogące rodzić wątpliwość co do istnienia jakichkolwiek powiązań między działalnością radnego a wykorzystaniem mienia komunalnego. W przepisie art. 383 §1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, stanowiącym podstawę do wygaszenia mandatu radnego naruszającego ww. zakaz, ustawodawca wyżej niż okoliczności stanu faktycznego związane z rodzajem działalności - postawił wartość w postaci zaufania do działalności organów samorządowych i zapewnienia im niebudzącego wątpliwości oraz prawidłowego funkcjonowania. Dlatego jeszcze raz powtórzyć należy za NSA, że "brak jest podstaw do formułowania, w drodze wykładni, dodatkowych przesłanek przesądzających o naruszeniu omawianego zakazu, które nie zostały wprost wyrażone przez ustawodawcę".

Zdaniem również sądu, w sprawie nie mamy do czynienia z korzystaniem z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych. Wykorzystywanie mienia komunalnego na zasadzie powszechnej dostępności usług polega na korzystaniu z tego mienia na zasadach takich samych dla wszystkich, czego przykładem może być np. korzystanie z sieci wodociągowo-kanalizacyjnej. Jeśli jednak radny zawiera umowę z jednostką organizacyjną gminy czy spółką komunalną i otrzymuje zapłatę za usługę świadczoną w ramach prowadzonej działalności gospodarczej a więc dlatego, że taką a nie inną działalność gospodarczą świadczy, nie nosi to cech powszechnej dostępności radnego do mienia komunalnego gminy. Jak wskazał NSA w sprawie II OSK 3274/17, mówiąc o powszechnej dostępności (erga omnes) usług trzeba przyjąć, że chodzi o otwartą dostępność i swobodne korzystanie z mienia gminy, nie na podstawie indywidualnych, szczegółowych umów cywilnoprawnych zawieranych z gminą w celu prowadzenia określonej działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności powinno być rozumiane wąsko i nie powinno dotyczyć takich przypadków, gdy korzystanie to umożliwia czerpanie przez radnego korzyści z tego mienia w sposób, który nie jest jednocześnie możliwy przez inne podmioty. Konstrukcja materialna zakazu wprowadzonego w art. 24f ust. 1 u.s.g. opiera się na pełnej reglamentacji swobody prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy i obejmuje wszystkie formy jego preferencyjnego wykorzystania, co ma miejsce zawsze w tych przypadkach, gdy reguły korzystania z mienia wyłączają inną osobę, czasowo lub trwale, z powszechnego dostępu.

W rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca korzystanie przez skarżącego z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych. Zawarcie umowy z radnym, a wcześniej wygranie przez niego przetargu wyłączało możliwość zawarcia tożsamej umowy z innym podmiotem mogącym dostarczać paliwo przedmiotowym spółkom. Okoliczność, że skarżący posiada A. dwie stacje paliw (znajdujące się także w pobliżu jednostek organizacyjnych gminy) nie jest argumentem wystarczającym dla oceny skutków naruszonego zakazu w postaci wygaszenia mandatu jako nieproporcjonalnych. Wskazać przy tym należy, że skala dokonywanych transakcji choćby z umów ze spółką N. w latach 2018-2021 na łączną kwotę 349.567,52 zł (k. 270) wskazuje jednoznacznie, że doszło faktycznie do wyeliminowania innych podmiotów z możliwości zawarcia tożsamej umowy. Nie można zatem w tych okolicznościach mówić o zawarciu umowy przez skarżącego na zasadzie powszechnej dostępności. Nie występuje również w tej sytuacji niebezpieczeństwo wywołania skutków nieproporcjonalnych jeśli chodzi o cel przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. i okoliczności faktyczne sprawy. Interes publiczny przemawia za tym, aby eliminować możliwość, podejrzenie, okazję do podważenia zaufania do organów samorządowych, co może się wiązać z wywołaniem pewnych trudności faktycznych, jednak nie mogą one przeważyć konieczności realizacji celu zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g. Mechanizm zabezpieczający powinien być skuteczny, bowiem tego wymaga wzgląd na interes publiczny. Niewątpliwie zaś wykorzystanie mienia gminy pozostawało w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą radnego bowiem właśnie ze względu na prowadzenie tej działalności umowa była możliwa (por. wyroki NSA w sprawach II OSK 921/10, II OSK 3274/17).

Podkreślić przy tym należy, że jeśli nawet umowy były kontynuacją wzajemnych powiązań umownych trwających od 2004 r. (skarżący podnosił, że od tego czasu nieprzerwanie prowadzi sprzedaż paliw) Sąd wskazuje na treść art. 24f ust. 1a u.s.g., zgodnie z którym jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6. Skarżący podejmując się piastowania mandatu radnego w 2010 r. powinien był zdawać sobie sprawę z ograniczeń temu towarzyszących, ograniczeń mających charakter ustawowy.

Okoliczności tych nie zmienia zarzut pominięcia utrwalonej praktyki orzekania w danej sprawie, tj. stanowiska Wojewody P. zawartego w piśmie z 2018 r. znak [...]. Należy podzielić wyjaśnienia Wojewody, że organ nadzoru wypowiadał się co do okoliczności podniesionych przez Radnego i na podstawie dowodów przez niego przedstawionych, gdyż nie toczyło się wówczas żadne postępowanie, w którym organ winien ustalić wszelkie okoliczności faktyczne i prawne. Postępowanie takie zainicjował dopiero wniosek grupy radnych z dnia [...] maja 2021 r. o przeprowadzenie postępowania sprawdzającego w trybie nadzoru, w sprawie wystąpienia przesłanek wygaszenia mandatu radnego. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie, choćby w przedostatnim zdaniu zawartym w piśmie organu nadzoru z dnia 28 kwietnia 2021 r. gdzie wskazano, że brak dwustronnego stosunku zobowiązaniowego w postaci umów, wyklucza zastosowanie wskazanie przepisu, a tym samym wszczęcia procedury wygaszenia mandatu (k. 30). Zgromadzony zaś materiał dowodowy w sposób jednoznaczny potwierdza istnienie umów zawartych przez skarżącego ze spółkami, w którym wykorzystywane jest mienie gminne. Organ nadzoru mógł zatem wydając przedmiotowe opinie opierać się wyłącznie na dokumentach czy też twierdzeniach przedstawionych przez skarżącego, a które to nie do końca oddawały charakter przedmiotowej sprawy.

Brak jest również podstaw do skutecznego zarzucenia Wojewodzie niestaranności czy też niedokładnego wyjaśnienia okoliczności będących przesłanką wydania zarządzenia zastępczego. Akta sprawy wskazują, że organ nadzoru wykazał naruszenie zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g. włączając do akt sprawy przedmiotowe umowy, ale też zebrał liczne faktury dokonywanych transakcji, a także wystosował do jednostek organizacyjnych i spółek pisma w zakresie dokonywanych transakcji czy też zawierania umów. W orzecznictwie wskazuje się, że przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. ma zastosowanie także w przypadku jednorazowego wykorzystania mienia komunalnego gminy w prowadzonej działalności (np. wyrok w sprawie II OSK 34/20). Prowadzenie szerszego postępowania wyjaśniającego było w okolicznościach sprawy zbędne. Skarżący zaś w skardze nie przedstawił żadnych nowych okoliczności faktycznych (innych niż ustalone), które nie zostały wzięte pod uwagę przez Wojewodę, a które miałyby wpływ na wynik sprawy. Nie można również organowi postawić zarzutu zaniechania doręczenia dokumentów, które były podstawą wydanego rozstrzygnięcia, w sytuacji, kiedy skarżący już wcześniej był w ich posiadaniu, a nadto mógł się z nimi zapoznać w siedzibie organu (pismo z 2 lipca 2021 r. k. 7 akt admin., niebieska teczka).

Nie miał również wpływu na wynik postępowania, zarzut braku skutecznego doręczenia zarządzenia zastępczego. W aktach postępowania znajdują potwierdzenie okoliczności podnoszone przez organ, że zarządzenie zastępcze zostało w dniu [...] lipca 2021 r. doręczone za pośrednictwem ePUAP Radzie Miejskiej w A. na adres Urzędu Miejskiego w A.. Natomiast w odrębnej korespondencji z wyraźnym zaznaczeniem w piśmie przewodnim, iż jest to zarządzenie zastępcze kierowane do radnego, zostało ponownie wysłane za pośrednictwem ePUAP na adres Urzędu Miejskiego w A.. Ponadto, zarządzenie zostało również przesłane pocztą elektroniczną na adres email Radnego, z którego to adresu Radny kierował pisma do organu nadzoru. Skarżący zatem został skutecznie powiadomiony o wydaniu przedmiotowego zarządzenia zastępczego, co zresztą skutkowało zaskarżeniem do sądu przedmiotowego zarządzenia zastępczego w zakreślonym w pouczeniu terminie.

Końcowo podkreślić także należy, że nie zasługują na uwzględnienie zarzuty skargi w zakresie naruszenia art. 7 k.p.a., art. 7a k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a., a także art. 10 § 1 k.p.a. Jak trafnie wskazał organ, w postępowaniu poprzedzającym wydanie zarządzenia zastępczego w trybie art. 98 a u.s.g. nie stosuje się przepisów k.p.a., co wprost podkreślał NSA w wyroku z dnia 3.04.2019 r. w sprawie sygn. akt II OSK 73/19 (CBOSA).

Sąd nie stwierdził także naruszenia innych przepisów, tj. art. 98a ust. 1 u.s.g. oraz art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego. Rada Miejska w A. została wezwana do podjęcia stosownej uchwały oraz zakreślono jej termin, w którym nie zastosowała się do wezwania (nie podjęła uchwały). Zatem wezwanie było bezskuteczne i uzasadniało wydanie zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) orzeczono jak w sentencji.