Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Asesor WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Protokolant Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2006 r. sprawy ze skargi E. z siedzibą w G. na decyzję Urzędu Patentowego RP z dnia [...] lutego 2005 r. Nr [...] w przedmiocie oddalenia wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa z rejestracji znaku towarowego słowno – graficznego "Radio 73,2 FM Eska" R-98909 oddala skargę

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie decyzją z dnia [...] lutego 2005r. znak [...] Urząd Patentowy RP, działając w trybie postępowania spornego, na podstawie art. 169 ust.1 pkt 1, art. 169 ust.2 i ust.6 ustawy z dnia 30 czerwca 200r. – Prawo własności przemysłowej (Dz.U. z 2003r. Nr 119, poz.1117 i Dz.U. z 2004r. Nr 33, poz.286, dalej jako p.w.p. ) oddalił wniosek E. z siedzibą w G. o stwierdzenie wygaśnięcia prawa z rejestracji znaku towarowego słowno-graficznego "Radio 73,2 FM ESKA" nr R-98909 zarejestrowanego na rzecz R. E. z siedzibą w W..

Z akt administracyjnych wynika, iż w dniu [...] grudnia 2003r. do Urzędu Patentowego RP wpłynął wniosek E. o uznanie za wygasłe prawa z rejestracji znaku towarowego Radio 73,2 FM Eska nr R 98909 z powodu nieużywania znaku w zarejestrowanej postaci. Jako podstawę prawną wniosku wskazano początkowo przepisy ustawy z dnia 31 stycznia 1985r. o znakach towarowych, a ostatecznie art. 169 ust.1 pkt.1 p.w.p (v. protokół rozprawy k. 36 akt adm.). Uzasadniając żądanie wnioskodawca wyjaśnił, że od 1993r. prowadzi na terenie T. i okolic działalność gospodarczą posługując się oznaczeniem E. Wskazał, że jako radiowa stacja komercyjna nie emituje programu radiowego na terenie całego kraju, lecz zasięg jej nadawania jest ograniczony i sprowadza się tylko do T. i okolic a stacja zdobyła czołową pozycję w rankingach słyszalności wśród T. rozgłośni radiowych. Podniósł, że uprawniona nadaje na terenie T. od 22 sierpnia 2001r. p.n. E.–T. wykorzystując renomę wnioskodawcy. Zaakcentował, że R. E. S.A. nie posługuje się zarejestrowanym znakiem towarowym, od co najmniej 5 lat, używając znak zupełnie odmienny, który nie korzysta z ochrony prawnej. Używany przez R. E. S.A. znak odbiega pod względem graficznym i kolorystycznym od znaku zarejestrowanego. Inna jest bowiem jego treść i forma graficzna, inny kształt liter i kolorystyka. Wnioskodawca podniósł, że zarejestrował w dniu 16 grudnia 1997r. z mocą od 4 stycznia 1994r. znak towarowy Eska-Nord nr R 99600, a uprawniona swój znak Radio 73,2 FM Eska zgłosiła w dniu 20 lipca 1994 r. i zarejestrowała dnia 24 listopada 1997r. Swój interes prawny wywiódł z tego, iż Sąd Okręgowy w G. wydał w dniu 1 sierpnia 2003r. postanowienie zakazujące uprawnionej nadawanie audycji radiowych na częstotliwości 94,6 MHz w G. i częstotliwości 90,7 MHz w G. nadawania programów radiowych i reklamowych pod nazwą E. i E. N. a nadto z faktu toczącego się postępowania egzekucyjnego o wymuszenie zaniechania niedozwolonych działań.

W odpowiedzi, uprawniona wniosła o oddalenie wniosku a na okoliczność używania w 1999r. spornego znaku w zarejestrowanej postaci przedstawiła pisma z dnia [...] marca 1999r., [...] kwietnia 1999r. oraz [...] lipca 1999r. Natomiast na okoliczność używania znaku niezarejestrowanego, lecz ze słowem Eska – pismo z dnia [...] kwietnia 2001r. Wyjaśniła, że zaprzestanie używania w znaku cyfr 73,2 było usprawiedliwione, gdyż zostało spowodowane zmianą częstotliwości nadawania zgodnie z rozporządzeniem Ministra Łączności z dnia 16 grudnia 1999r. w sprawie przeznaczeń częstotliwości (...) (Dz.U. z 1999r.Nr 109).

W uzasadnieniu decyzji z dnia [...] lutego 2005r. oddalającej wniosek, Urząd Patentowy RP, powołując się na art. 315 ust.1 i 2 p.w.p., wskazał, iż w związku z datą wpływu wniosku do Urzędu Patentowego w rozpatrywanej sprawie znajdują zastosowanie przepisy p.w.p. a nie u.z.t. Organ określił, że okres w jakim należy badać czy sporny znak był używany i w jakiej postaci obejmuje 5 lat i zawiera się między datami 10 grudnia 1998r. a 10 grudnia 2003r.

W ocenie organu, interes prawny, o którym mowa w art. 169 ust.2 p.w.p. po stronie wnioskodawcy istnieje i wynika z kolizji znaków spornego R 98909 uprawnionej i zarejestrowanego z późniejszym pierwszeństwem znaku wnioskodawcy. Kolizja wynika z istnienia w obu znakach słowa "eska". Ponadto ma swoje uzasadnienie w toczącej się na podstawie przepisów ustawy o nieuczciwej konkurencji sprawie sądowej, gdzie w kolizji znalazły się znaki ESKA NORD i ESKA TRÓJMIASTO. Organ przyjął, że używanie przez uprawnioną znaku w zarejestrowanej postaci w roku 1999 stanowi podstawę oddalenia wniosku na podstawie art. 169 ust.1 pkt.1 p.w.p. Organ ponadto wskazał, że niezależnie od powyższego, według art. 169 ust.4 pkt 1 p.w.p. przez używanie znaku w rozumieniu art. 169 ust.1 p.w.p. rozumie się również używanie znaku różniącego się od znaku , na który udzielono prawa ochronnego w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru. Zdaniem organu, trzy elementy spornego znaku tj"radio", "73,2" "FM" mają charakter jedynie informacyjny, a elementem odróżniającym znaku jest słowo "ESKA". Wobec tego, że znak zarejestrowany i znak używany później różnią się tylko w elementach informacyjnych, które nie zmieniają odróżniającego charakteru znaku używanego od stycznia 2000r. w ocenie organu, wniosek należało oddalić również na podstawie art. 169 ust.4 pkt.1 p.w.p. Organ zaakcentował, że pominięcie od 2000r. w zarejestrowanym znaku cyfr "73,2" jest usprawiedliwione w rozumieniu art. 169 ust.6 p.w.p. z uwagi na wymóg techniczny zawarty w rozporządzeniu Ministra Łączności, gdzie pasmo UKF na którym nadawały stacje radiowe, zostało przesunięte do pasma o wyższych częstotliwościach.

Na powyższą decyzję, E. wniosła do tutejszego Sądu skargę zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego tj art. 169 ust.1 pkt.1 p.w.p. przez oparcie rozstrzygnięcia tylko i wyłącznie na korespondencji handlowej przedstawionej przez uprawnionego bez zbadania czy miało miejsce rzeczywiste używanie spornego znaku. W ocenie skarżącej, decyzja została wydana z rażącym naruszeniem zasady zaufania do organów państwa wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP oraz podstawowych norm postępowania administracyjnego sformułowanych w art. 6,7 i 77 k.p.a. Ponadto, zdaniem skarżącej, błędne jest stanowisko Urzędu, jakoby zarejestrowany znak uprawnionej i znak używany później przez R.E. S.A. różniły się jedynie w elementach informacyjnych. Obecnie używany przez R. E. S.A. znak, w ocenie skarżącej, odbiega pod względem wizualnym, kolorystycznym oraz fonetycznym od znaku zarejestrowanego pod nr 98909.

Skarżąca wywodzi, że użycie przez uprawnioną znaku Radio 73,2 FM Eska najpóźniej w 1999r. prowadzi do wniosku, iż ochrona tego znaku wygasła najpóźniej z końcem 2004r. a więc w dacie wydawania decyzji ([...] lutego 2005r) przedmiotowy znak powinien być uznany za wygasły.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. W motywach ponowił argumentację zawartą w uzasadnieniu decyzji i zaakcentował, że skarżąca nie kwestionuje przedstawionych przez uprawnioną dowodów na okoliczność używania znaku w zarejestrowanej postaci w 1999r. Wskazał, że sporny znak był używany w zarejestrowanej postaci używany zarówno w roku 1999, jak i po tym okresie. Ponadto sporny znak został zarejestrowany do oznaczania usług w klasach 35 (m.in. reklama) oraz 38 (m.in. emisja audycji radiowych) a nie towarów. Uprawnioną do znaku jest rozgłośnia radiowa, wobec czego, wywodzi organ, znak usługowy jest z natury rzeczy używany inaczej niż znak towarowy – a mianowicie postać graficzna znaku pojawia się m.in. w korespondencji handlowej. Natomiast w trakcie nadawania audycji, radio reklamuje się podając nazwę stacji radiowej a zatem znak używany jest głównie w postaci dźwiękowej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art.1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Ponadto, stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270 - dalej zwaną p.p.s.a), Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną

W ocenie Sądu, zaskarżona decyzja Urzędu Patentowego RP z dnia [...] lutego 2005r. nr [...] nie narusza prawa materialnego, w tym przede wszystkim art. 169 ust.1 pkt 1 p.w.p. jak również według Sądu, brak jest istotnych dla ostatecznego wyniku sprawy uchybień proceduralnych, które uzasadniałyby jej uchylenie.

Zdaniem Sądu, w rozpatrywanej sprawie organ prawidłowo zastosował przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2000r. Prawo własności przemysłowej (tekst jednolity Dz.U. z 2004r. Nr 33, poz.286 ze zm.) albowiem zgodnie z art. 315 ust.2 tejże ustawy, do stosunków powstałych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Zdarzeniem prawnym, o którym mowa w powołanym przepisie jest w niniejszej sprawie złożenie wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa do znaku towarowego słowno-graficznego "Radio 73,2 FM ESKA" nr 98909. Powyższy wniosek został złożony w dniu [...] grudnia 2003r., a więc pod rządami ustawy prawo własności przemysłowej, tym samym przepisy tejże ustawy stanowiły podstawę do rozstrzygnięcia wniosku.

Podstawę materialnoprawną decyzji stanowił art. 169 ust.1 pkt.1 p.w.p. zgodnie z którym prawo ochronne wygasa na skutek nieużywania zarejestrowanego znaku towarowego w sposób rzeczywisty dla towarów objętych rejestracją w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat, chyba, że istnieją powody jego nieużywania. Z wnioskiem o wygaśnięcie prawa ochronnego może wystąpić każdy, kto ma w tym interes prawny (art. 169 ust.2 p.w.p.).

Sporny znak Radio 73,2 Fm ESKA został zarejestrowany w dniu 20 lipca 1994r. dla działalności usługowej, w klasie 35(usługi reklamowe i prowadzenie interesów osób trzecich) oraz w klasie 38 (usługi telekomunikacyjne) Powyższy znak jest znakiem słowno - graficznym w trzech kolorach: białym, czarnym i czerwonym. W czarnej obwódce o zaokrąglonych narożnikach umieszczony jest napis "radio" Wewnątrz czerwona liczba 73,2 na czarnej podstawce, a na niej białe litery "FM". Dolną część wnętrza zajmuje napis "ESKA" 20 lipca 1994r.

Zdaniem Sądu, Urząd Patentowy zasadnie przyjął, że wnioskodawca E. sp. z o.o. posiada interes prawny w złożeniu wniosku o wygaśnięcie prawa z rejestracji spornego znaku. Przepisy ustawy p.w.p. nie zawierają legalnej definicji pojęcia "interes prawny". W doktrynie i orzecznictwie sądowym (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 27 maja 1999r.,sygn.IIIRN 5/99 opubl. OSNAPiUS 2000,Nr 9,poz.337, oraz z dnia 04 grudnia 2002r. sygn. IIIRN 218/01, opubl. OSNP 2004/2/23 a także wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 lutego 2005r. sygn. GSK 1311/05, niepubl.) przeważa opinia, zgodnie z którą powinien to być interes prawny w rozumieniu kodeksu postępowania administracyjnego, obiektywnie uzasadniony i posiadający materialnoprawny charakter. W rozpatrywanej sprawie strona wnioskująca o stwierdzenie za wygasłe praw z rejestracji powołała się na toczące się przed sądem powszechnym postępowanie prowadzone na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w którym stronami są E. oraz uprawniona do spornego znaku. Na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym pełnomocnik uczestnika doprecyzował, iż w powyższym postępowaniu wszczętym z powództwa E. sp. z o.o. , R. E. S.A. wniosła powództwo wzajemne. W tym stanie rzeczy, zdaniem Sądu, należy podzielić stanowisko Urzędu Patentowego, który upatruje interesu prawnego wnioskodawcy z faktu istnienia sporu sądowego między E. a uprawnionym o czyny nieuczciwej konkurencji. W sytuacji, bowiem gdy podmiot faktycznie nieużywający znaku podejmie środki prawne w postaci powództwa (tu: powództwa wzajemnego) mogącego w poważny sposób utrudnić drugiej stronie prowadzenie działalności gospodarczej uznać należy, że istnieje interes prawny po stronie pozwanego w złożeniu wniosku o uznanie za wygasłe prawa z rejestracji. Mimo, iż wolność działalności gospodarczej nie jest wolnością absolutną, to zdaniem Sądu, nie powinno się stwarzać nadmiernych barier dla dostępu przedsiębiorcy w postępowaniu przez Urzędem Patentowym RP dla wykazania, iż prawo z rejestracji jest faktycznie przez uprawnionego nie wykorzystywane. Powyższe stanowisko wynika z istoty wprowadzenia obowiązku używania znaku towarowego. Przyczyną wprowadzenia dyskutowanego obowiązku jest m.in. zapobieżenie pozorowanemu wykonywaniu prawa do znaku towarowego. Eliminuje się w ten sposób nieuczciwe praktyki polegające na ubieganiu się o rejestrację jedynie w celu uniemożliwienia nabycia prawa do znaku towarowego przez innych przedsiębiorców, zazwyczaj oferujących konkurencyjne produkty (zob. Urszula Promińska, Prawo z rejestracji znaku towarowego. Treść i naruszenie, Łodź 1994, s. 87-88). Ponadto w doktrynie zgodnie przyjmuje się , iż interes prawny w złożeniu wniosku o uznanie za wygasłe prawa z rejestracji ma m.in. pozwany o naruszenie prawa z rejestracji (tak m.in. Ryszard Skubisz "Prawo znaków towarowych. Komentarz" Wydawnictwo prawnicze sp z o.o. Warszawa 1997r. str. 222., Andrzej Szewc, Gabriela Jyż "Prawo własności przemysłowej" Wydawnictwo C.H. Beck str. 200).

Sąd nie podziela natomiast argumentacji Urzędu Patentowego co do tego, że interes prawny po stronie wnioskodawcy istnieje z uwagi na występowanie kolizji znaków: spornego oraz zarejestrowanego z późniejszym pierwszeństwem znaku Wnioskodawcy a kolizja wynika z faktu istnienia w obu znakach słowa "ESKA".

Pogląd organu nie może zostać zaakceptowany, gdyż obydwa znaki są zarejestrowane a w postępowaniu o stwierdzenie wygaśnięcia prawa z rejestracji Urząd Patentowy nie powinien oceniać prawidłowości rejestracji. Przesłanka rejestracji podobnego znaku (w rozpatrywanej sprawie słowo "Eska" w obydwu znakach) mogłaby być przesłanką do wystąpienia z wnioskiem o stwierdzenie nieważności prawa z rejestracji z wniosku uprawnionego do znaku z wcześniejszym pierwszeństwem. Przy czym, na marginesie, należy zauważyć, iż w niniejszej sprawie znak wnioskodawcy tj. Eska Nord został zarejestrowany z późniejszym pierwszeństwem niż sporny znak.

Nie budzi wątpliwości, że nabycie prawa do znaku towarowego przez rejestrację rodzi obowiązek używania zastrzeżonego oznaczenia pod rygorem wygaśnięcia prawa do niego przysługującego. W myśl art. 169 ust.1 pkt.1 ustawy p.w.p. prawo ochronne na znak towarowy wygasa na skutek nieużywania zarejestrowanego znaku towarowego w sposób rzeczywisty dla towarów objętych rejestracją w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat, chyba że istnieją ważne powody jego nieużywania. Zatem przedmiotem sporu jest rozstrzygnięcie czy w ciągu pięciu lat poprzedzających złożenie wniosku o wygaśnięcie prawa, uprawniona używała znaku w sposób rzeczywisty lub też istniały w tym okresie ważne powody nieużywania zarejestrowanego znaku. Termin "używanie" zaczerpnięty został z języka potocznego. W odniesieniu do znaku towarowego rozumiany jest on także jako "korzystanie", "stosowanie" lub "robienie użytku". (tak m.in. Urszula Promińska /w:/Ustawa o znakach towarowych. Komentarz. Wydawnictwo prawnicze PWN, Warszawa 1998). Wobec braku definicji legalnej tego pojęcia przyjmuje się powszechnie, że używanie znaku polega na jego stosowaniu w celu odróżnienia w obrocie oznaczonych nim towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od tego samego rodzaju towarów lub usług innego przedsiębiorstwa. W rozpatrywanej sprawie sporny znak został zarejestrowany do oznaczania usług w klasach 35 (m.in. reklama) i 38 (m.in. emisja audycji radiowych) a uprawnioną do znaku jest rozgłośnia radiowa. Należy podzielić stanowisko organu, że powyższe okoliczności mają wpływ na sposób stosowania (używania) zarejestrowanego znaku. Jest bowiem oczywiste, iż znak usługowy jest z natury rzeczy używany inaczej niż znak zarejestrowany dla oznaczania towarów. W doktrynie przeważa opinia, że obowiązkowi rzeczywistego używania znaku towarowego czyni zadość jedynie takie używanie, które pozostaje w związku fizycznym lub pojęciowym z towarem lub usługą. Oznacza to nakładanie zarejestrowanego oznaczenia na towar i jego wprowadzanie do obrotu. Używanie znaku towarowego powinno pozostawać w zgodzie z działalnością przedsiębiorstwa a obowiązkowi rzeczywistego używania, czyni zadość jedynie używanie znaku w obrocie gospodarczym. Według dominującego poglądu, obrót gospodarczy to całokształt działalności związanej funkcjonalnie ze zbytem towarów lub świadczeniem usług. By skutecznie odeprzeć zarzut niewykonywania prawa z rejestracji i wykluczyć decyzję o jego wygaśnięciu, w doktrynie wskazuje się, iż używanie musi mieć charakter niedwuznaczny, rzeczywisty i publiczny oraz być wykonywane na terenie Polski. Jak stanowi art. 169 ust.6 p.w.p. obowiązek wykazania używania znaku towarowego lub istnienia ważnych powodów usprawiedliwiających nieużywanie znaku spoczywa na uprawnionym z tytułu prawa ochronnego tj w rozpatrywanej sprawie - na R. E. S.A.

W toku postępowania administracyjnego uprawniona podnosiła, że w prowadzonej działalności radiowej używa słownego oznaczenia ESKA oraz przedstawiła dowody na używanie znaku w zarejestrowanej postaci – trzy pisma z roku 1999 opatrzone logo stacji. Zdaniem Sądu, organ prawidłowo uznał, iż przedstawione okoliczności a w tym korespondencja z Krajową Radą Radiofonii i Telewizji oraz dotycząca emisji programu stanowi o rzeczywistym używaniu spornego znaku w rozumieniu przepisów ustawy p.w.p. Z treści przedstawionych dokumentów wynika bezspornie, iż korespondencja dotyczy działalności związanej z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa uprawnionego do znaku. Dotyczy ona bowiem kwestii związanych bezpośrednio zarówno z emisją programu radiowego (pismo z dnia 2 marca 1999r.) jak i funkcjonowaniem na rynku podmiotu uprawnionego do spornego znaku (pisma z dnia 12 kwietnia 1999r.oraz 12 lipca 1999r.). Należy ponadto wskazać, iż w trakcie nadawania audycji radio reklamuje się podając nazwę stacji radiowej. Powyższe wskazuje na to, iż uprawniona używa znaku w obrocie gospodarczym, co czyni zadość obowiązkowi "rzeczywistego używania", o którym mowa w cytowanych przepisach ustawy prawo własności przemysłowej. W tym stanie rzeczy, nie można podzielić zarzutu sformułowanego w skardze, że uprawniona nie wykazała rzeczywistego używania spornego znaku.

Nie można również zaakceptować poglądu skarżącej, że Urząd Patentowy powinien wydać decyzję o uznaniu spornego znaku za wygasły, bowiem uprawniona używała znaku w zarejestrowanej postaci ostatni raz w 1999r. Powyższe stanowisko ma swoje źródło, jak się wydaje, w niedostatecznym rozróżnieniu pojęć: elementy odróżniające znaku oraz elementy znaku posiadające charakter jedynie informacyjny.

W ocenie Sądu, na podstawie akt sprawy należy stwierdzić, że uprawniona również po roku 1999 używała spornego znaku w rozumieniu art. 169 ust.1 p.w.p. Zgodnie bowiem z art. 169 ust.4 pkt 1 p.w.p. przez używanie znaku w rozumieniu art. 169 ust.1 rozumie się także używanie znaku różniącego się od znaku , na który udzielono prawa ochronnego w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru. Należy podzielić stanowisko organu, że na gruncie niniejszej sprawy elementami, które nie zmieniają odróżniającego charakteru spornego znaku jest słowo "Radio", cyfry "73,2" oraz litery "FM", bowiem wymienione elementy mają jedynie charakter informacyjny i oznaczają kolejno: informację, że słuchany jest program radiowy, informację, że częstotliwość nadawania wynosi 73,2 megaherca, oraz informację, że modulacja w trakcie nadawania jest częstotliwościowa. Elementem odróżniającym spornego znaku jest słowo ESKA. Zdaniem Sądu, organ prawidłowo, zgodnie z regułami wypracowanymi w doktrynie i orzecznictwie, dokonał oceny spornego znaku. Za prawidłowe uznać należy przyjęcie przez Urząd Patentowy, iż zaprzestanie od 2000r. używania przez uprawnioną cyfr "73,2" było usprawiedliwione w rozumieniu przepisów ustawy p.w.p. Stanowisko organu znajduje uzasadnienie w przepisach w/w ustawy, gdyż w pewnych sytuacjach ustawodawca nie pozbawia uprawnionego stosownej ochrony mimo, iż uprawniony nie używa zarejestrowanego na jego rzecz znaku w sposób rzeczywisty. Stosownie do art. 169 ust. 1 p.w.p. prawo ochronne na znak towarowy nie wygasa, jeśli istnieją ważne powody jego nieużywania. Należą do nich m.in. wszelkie zdarzenia noszące znamiona siły wyższej. Za siłę wyższą uznaje się okoliczności o charakterze zewnętrznym, niemożliwe do przewidzenia i zapobieżenia. Mogą być to przeszkody natury faktycznej lub prawnej, na których wystąpienie zobowiązany do używania nie ma żadnego wpływu. Za ważny powód, który może usprawiedliwiać nieużywanie, uznaje się także wszelkie zdarzenia, które nastąpiły w wyniku działania samego uprawnionego, ale pozbawione są jednak znamion winy. Należy także dodać, iż w myśl art. 19 ust.1 porozumienia w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej (TRIPs) (opubl. Dz.U. z 1996r. Nr 32, poz.143, oraz załącznik IC do tego Dziennika Ustaw), ważnymi przyczynami, dla których nieużywanie znaku jest usprawiedliwione, są także restrykcje importowe lub inne wymogi rządowe dotyczące towarów lub usług chronionych znakiem towarowym.

W rozpatrywanej sprawie zaprzestanie używania oznaczenia "73,2" było spowodowane przesunięciem pasma UKF, na którym nadawano audycje do pasma o wyższych częstotliwościach, co nastąpiło na podstawie rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 16 grudnia 1999r. w sprawie przeznaczeń częstotliwości (...). W tym stanie rzeczy, zaprzestanie podawania w/w cyfr było obiektywnie uzasadnione, w przeciwnym razie uprawniona wprowadzałaby odbiorców w błąd.

Mając powyższe rozważania na uwadze, nie można uznać za skuteczny zarzut skargi, iż znak którego używa obecnie R. E. S.A. odbiega pod względem fonetycznym od znaku zarejestrowanego, skoro jak wskazano wyżej pominięcie podawania w/w cyfr jest usprawiedliwione. Skarżąca podnosi również, wskazując na kształt liter, formę graficzną i kolorystykę, że aktualnie używany przez uprawnioną znak odbiega od znaku zarejestrowanego. Odpierając ten zarzut należy ponownie wskazać na fakt, iż sporny znak został zarejestrowany przez rozgłośnię radiową dla usług reklamowych i audycji radiowych a zatem używanie znaku ma charakter głównie dźwiękowy, podczas zapowiedzi na antenie. W ocenie Sądu, modyfikacja znaku towarowego dokonana przez uprawnioną nie przekracza granic określonych w art. 169 ust. 4 p.w.p. albowiem różnice nie dotyczą elementów istotnych, stanowiących o charakterze wyróżniającym znaku.

Mając na uwadze powyższe, należało na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalić skargę.