Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Jaśkowska Sędziowie: Sędzia NSA Roman Ciąglewicz (spr.) Sędzia NSA Olga Żurawska-Matusiak Protokolant: starszy inspektor sądowy Karolina Kubik po rozpoznaniu w dniu 23 listopada 2017 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skarg kasacyjnych K. M. H., A. J. P., A. P. P., Rzecznika Praw Obywatelskich oraz Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka od postanowienia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Wa 1652/16 w sprawie ze skargi K. M. H., A. J. P., A. P. P na postanowienie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy powołania do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego postanawia: oddalić skargi kasacyjne.

Postanowieniem z dnia 29 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Wa 1652/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie odrzucił skargę K. M. H., A. J. P., A. P. P na postanowienie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, z dnia [...] czerwca 2016 r., nr [...], w przedmiocie odmowy powołania do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego.

Postanowienie to zostało wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

K. M. H., A. J. P., A. P. P, wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na wskazane postanowienie Prezydenta RP, określając zaskarżone postanowienie jako inny, niż określony w art. 3 § 2 pkt 1-3 P.p.s.a., akt z zakresu administracji publicznej, dotyczący wynikających z przepisów prawa uprawnień skarżących do powołania do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego.

Zarzucili wydanie zaskarżonego aktu z naruszeniem prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, tj.: naruszenie art. 179 w zw. z art. 144 ust. 1 i ust. 3 pkt 17 i art. 7 Konstytucji RP oraz art. 55 § 1 i 2 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 133 ze zm. – P.u.s.p.) w zw. z art. 61, art. 63 oraz art. 64, art. 57 § 1, art. 57ah § 1 i 5, art. 58 § 2 i 4, art. 60 P.u.s.p. oraz art. 37 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa (Dz. U. z 2016 r. poz. 976 ze zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie i tym samym: 1) odmowę powołania skarżących do pełnienia urzędów na stanowisku sędziego, zgodnie z wnioskiem Krajowej Rady Sądownictwa, 2) błędne uznanie, że Prezydent RP może dowolnie korzystać z prerogatywy do powoływania sędziów i nie jest związany przesłankami nominacji, procedurą nominacji oraz zasadą legalizmu, 3) błędne uznanie, że Prezydent RP może oceniać kwalifikacje kandydatów na stanowiska sędziowskie i opiniować ich kandydatury, 4) błędne uznanie, że wniosek Krajowej Rady Sądownictwa nie jest wiążący, w sytuacji, w której kandydaci na stanowiska sędziowskie spełnili ustawowe wymagania i przeszli procedurę kwalifikacyjną oraz zostali przedstawieni przez KRS we wniosku o powołanie, zaś brak było konstytucyjnoprawnych przeszkód do ich nominacji, 5) brak uzasadnienia odmowy nominacji, który utrudnia weryfikację jego legalności i właściwego skorzystania Prezydenta RP z jego prerogatywy oraz pozbawia kandydatów możliwości poznania motywów odmowy.

Skarżący podnieśli, że w świetle powołanych przepisów prawa, przysługuje im prawo podmiotowe w zakresie powołania do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego, zgodnie z wnioskiem Krajowej Rady Sądownictwa, zaś Prezydent RP nie miał żadnych podstaw prawnych do podjęcia decyzji o odmowie nominacji. Prerogatywa Prezydenta RP do powoływania sędziów sprowadza się do wykonywania konstytucyjnego obowiązku. Zakres swobody głowy państwa wyznaczają przesłanki nominacji, ramy procedury nominacji, prawa i obowiązki osób nominowanych. Wykonywanie prerogatywy w zakresie powoływania sędziów musi uwzględniać fundamentalne zasady gwarantowane Konstytucją, takie jak zasada niezależności sądów i niezawisłości sędziów (art. 173 i art. 178 Konstytucji RP) oraz zasada legalizmu (art. 7 Konstytucji RP). Zasada legalizmu nakazuje poszanowanie kompetencji innych organów, w tym niewkraczanie w te kompetencje bez wyraźnej podstawy prawnej oraz działanie zawsze na podstawie i w granicach prawa. Prezydent RP nie ma kompetencji do oceny kwalifikacji kandydatów na stanowiska sędziowskie, opiniowania oraz rozpatrywania ich kandydatur - kompetencje te należą do innych podmiotów i organów. Decyzja o skorzystaniu z prerogatywy nie może być podejmowana dowolnie.

Skarżący wnieśli o:

1) uchylenie zaskarżonego postanowienia w części odnoszącej się do skarżących, tj. w pkt 2, 8 i 10, na podstawie art. 146 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit a) P.p.s.a.,

2) uznanie, na podstawie art. 146 § 2 P.p.s.a., uprawnienia do powołania skarżących: a) K. M. H. do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego Sądu Apelacyjnego w Krakowie, b) A. P. P. do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego Sądu Okręgowego w Krakowie, c) A. J. P. do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego Sądu Rejonowego dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie, wynikającego z art. 179 w zw. z art. 144 ust. 1 i 3 pkt 17 Konstytucji RP oraz art. 55 § 1 i 2 P.u.s.p. w zw. z art. 61, art. 63 oraz art. 64, art. 57 § 1, art. 57ah 1 i 5, art. 58 2 i 4, art. 60 P.u.s.p. oraz art. 37 u.k.r.s.;

3) zasądzenie od Prezydenta RP na rzecz skarżących kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Prezydent RP wniósł o odrzucenie skargi ze względu na brak właściwości sądu administracyjnego w sprawie, a w razie przyjęcia skargi do rozpoznania o jej oddalenie, jako niezasługującej na uwzględnienie.

Rzecznik Praw Obywatelskich w piśmie procesowym z dnia 9 listopada 2016 r. zgłosił udział w postępowaniu oraz wniósł o uchylenie postanowienia Prezydenta RP z dnia 22 czerwca 2016 r. w części dotyczącej skarżących, tj. w pkt 2, 8, 10.

W dniu 2 grudnia 2016 r. Helsińska Fundacja Praw Człowieka wniosła o dopuszczenie jej do udziału w postępowaniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, postanowieniem z 22 grudnia 2016 r., dopuścił wnioskującą organizację społeczną do udziału w sprawie w charakterze uczestnika postępowania.

Powołanym na wstępie postanowieniem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie odrzucił skargę. W ocenie Sądu, postanowienie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej o odmowie powołania skarżących do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego nie stanowi żadnego z aktów wymienionych w art. 3 § 2 pkt 1-7 P.p.s.a. Z tego względu nie podlega ono kognicji sądu administracyjnego. Postanowienie to nie podlega kontroli sądu administracyjnego również na podstawie przepisów ustaw szczególnych, o których mowa w art. 3 § 3 P.p.s.a.

W ocenie Sądu, zaskarżony akt nie został wydany przez Prezydenta RP w sprawie z zakresu administracji publicznej. Sąd podkreślił, że doktryna różnie definiuje pojęcie administracji publicznej, jednak zawsze łączy się ono z wykonywaniem zadań publicznych (działalności publicznej) określonych w źródłach prawa powszechnie obowiązującego. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej zalicza Prezydenta RP do władzy wykonawczej (art. 10 ust. 2 Konstytucji), co jednak nie oznacza, że Prezydent należy do administracji publicznej. Pojęcie władzy wykonawczej (egzekutywy) jest bowiem szersze od pojęcia administracji publicznej i zawiera w sobie także prowadzenie polityki państwa, nadawanie kierunków działania, kompetencje kontrolne i nadzorcze.

Zdaniem Sądu, kompetencja Prezydenta RP, zarówno w zakresie powołania do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego jak i odmowy powołania do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego, jest specjalną prerogatywą Prezydenta RP jako głowy państwa. Jest to czynność niezawisła i dyskrecjonalna, która nie podlega kontroli sądu administracyjnego. Działania Prezydenta RP podejmowane w ramach "specjalnych prerogatyw" nie stanowią stosowania prawa ani spełniania funkcji administracyjnej (administrowania). Nie mogą być one tym samym zaskarżone do sądu administracyjnego i nie są zaskarżalne w administracyjnym toku instancji. Powołując się na Jana Zimmermanna, Sąd stwierdził, że nie jest właściwe nazywanie Prezydenta organem administracji publicznej.

Sąd przytoczył fragment uzasadnienia postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 czerwca 2012 r. sygn. akt SK 37/08, w którym Trybunał stwierdził, że "podstawą powoływania sędziów jest norma konstytucyjna, tj. art. 179 Konstytucji a nie przepis kwestionowany przez skarżących. (...) problematykę odmowy powołania sędziego przez Prezydenta postrzega się jako zagadnienie z zakresu interpretacji norm konstytucyjnych i stosowania art. 179 Konstytucji". Sąd odnotował dalej, że według art. 179 Konstytucji RP, sędziowie są powoływani przez Prezydenta Rzeczypospolitej, na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa, na czas nieoznaczony. Zgodnie z art. 55 § 1 ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych, sędziów sądów powszechnych do pełnienia urzędu na stanowisku sędziowskim powołuje Prezydent RP, na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa. Wojewódzki Sąd Administracyjny skonstatował, że regulacja w Konstytucji i ustawie - Prawo o ustroju sądów powszechnych została w zakresie powoływania obsady personalnej sądów powszechnych ograniczona do regulacji kompetencji Prezydenta. Brak jest natomiast regulacji materialnoprawnej, która byłaby przedmiotem autorytatywnej konkretyzacji przy wykonywaniu przez Prezydenta kompetencji. Unormowanie to jest wynikiem przypisania tego zakresu kompetencji Prezydenta RP do kompetencji ustrojowej wynikającej z miejsca tego organu w systemie organów państwowych. Zgodnie z art. 126 Konstytucji, Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej jest najwyższym przedstawicielem Rzeczypospolitej Polskiej i gwarantem ciągłości władzy państwowej (ust. 1). Prezydent Rzeczypospolitej czuwa nad przestrzeganiem Konstytucji, stoi na straży suwerenności i bezpieczeństwa państwa oraz nienaruszalności i niepodzielności jego terytorium (ust. 2). Prezydent Rzeczypospolitej wykonuje swoje zadania w zakresie i na zasadach określonych w Konstytucji i ustawach (ust. 3). Tak wyznaczona pozycja ustrojowa, następnie skonkretyzowana w przepisach Konstytucji Rzeczypospolitej zakresem kompetencji Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, daje podstawy do wyprowadzenia, że w realizacji konstytucyjnych kompetencji Prezydent nie wykonuje administracji publicznej. Regulacja konstytucyjna kompetencji Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej powoływania sędziów, powtórzona w regulacji ustawy - Prawo o ustroju sądów powszechnych, nie stanowi działalności administracji publicznej. Powołanie obsady personalnej organów suwerena, jakim są organy wymiaru sprawiedliwości, orzekające w imieniu Rzeczypospolitej Polskiej, nie jest działalnością administracji publicznej.

Zdaniem Sądu, nie ma także podstaw prawnych do kwalifikacji postanowienia Prezydenta RP jako aktu z art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. Nie ma bowiem podstaw do zakwalifikowania tej strefy działania do działania z zakresu administracji publicznej, a z normy kompetencyjnej art. 179 Konstytucji RP i art. 55 ust. 1 ustawy Prawo o ustroju sądów powszechnych nie można wyprowadzić normy materialnoprawnej dającej podstawę do stwierdzenia uprawnienia wynikającego z przepisów prawa. Brak jest także bezpośredniego prawa podmiotowego kandydata na stanowisko sędziego. Tym samym, nie ma podstaw do kwalifikowania działania Prezydenta RP jako aktu stwierdzającego uprawnienie wynikające z mocy przepisów prawa. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 19 czerwca 2012 r. sygn. akt SK 37/08 stwierdził jednoznacznie, iż "podstawę prawną postanowienia (...) stanowi bowiem norma konstytucyjna, a nie – zaskarżona w niniejszej sprawie norma ustawowa. Kompetencja Prezydenta do powołania wskazanego przez KRS kandydata na urząd sędziego została w sposób kompletny uregulowana w art. 179 Konstytucji i ma charakter prerogatywy".

W konsekwencji Sąd przyjął, że postanowienie o odmowie powołania do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego nie stanowi stosowania prawa w znaczeniu dosłownym i nie jest wykonywaniem administracji publicznej. Prezydent nie spełnia w tym zakresie funkcji administracyjnej. Zaskarżone postanowienie stanowi realizację autonomicznych i uznaniowych uprawnień Prezydenta. Tak, jak powołanie do pełnienia urzędu, jest czynnością Prezydenta niezawisłą, dyskrecjonalną, w wyniku której głowa państwa nadaje konkretnej osobie uprawnienie do sprawowania władzy sądowniczej, tak i odmowa powołania do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego stanowi dyskrecjonalną czynność Prezydenta.

Skargę kasacyjną od powyższego postanowienia na podstawie art. 8 § 1 i art. 173 § 2 "P.p.s.a." oraz art. 14 pkt 6 ustawy o Rzeczniku Praw Obywatelskich wniósł Rzecznik Praw Obywatelskich. Zaskarżonemu postanowieniu zarzucił, na podstawie art. 174 pkt 2 P.p.s.a., naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 58 § 1 pkt 1 P.p.s.a., a w konsekwencji także art. 45 ust. 1, art. 60, art. 77 ust. 2 i art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

W oparciu o powyższe zarzuty, wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz na podstawie art. 176 § 2 P.p.s.a. rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Skargę kasacyjną wnieśli także K. M. H., A. J. P., A. P. P. Zaskarżonemu postanowieniu zarzucili naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 P.p.s.a.), tj.:

1. art. 58 § 1 pkt 1 i § 3 P.p.s.a., art. 1, art. 2, art. 3 § 1 i § 2 pkt 4 P.p.s.a. w zw. z art. 179 Konstytucji, art. 144 ust. 1 i ust. 3 pkt 17 Konstytucji oraz art. 55 § 1 i § 2 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 133 ze zm., dalej "P.u.s.p.") poprzez odrzucenie skargi z uwagi na uznanie, że sprawa kontroli legalności aktów urzędowych Prezydenta RP w zakresie powoływania sędziów nie należy do właściwości sądu administracyjnego, zaś zaskarżone postanowienie Prezydenta RP nie stanowi żadnego z aktów wymienionych w art. 3 § 2 pkt 1-7 P.p.s.a. i nie podlega kognicji sądu na podstawie art. 3 § 3 P.p.s.a., podczas gdy sądy administracyjne są właściwe w sprawach z zakresu kontroli działalności administracji publicznej przejawiającej się m.in. w wydawaniu innych niż określone w art. 3 § 2 pkt 1-3 P.p.s.a. aktów z zakresu administracji publicznej dotyczących uprawnień i obowiązków wynikających z przepisów prawa, zaś takim aktem jest zaskarżone skargą postanowienie Prezydenta RP nr [...] z dnia [...] czerwca 2016 r., które rozstrzygnęło w przedmiocie przysługujących skarżącym praw podmiotowych w zakresie powołania do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego, zgodnie z wnioskiem Krajowej Rady Sądownictwa;

2. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm., dalej jako "P.u.s.a."), art. 58 § 1 pkt 1 i § 3 P.p.s.a. oraz art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji poprzez zaniechanie dokonania kontroli legalności działalności administracji publicznej w ujęciu funkcjonalnym, polegającej na wydaniu przez Prezydenta RP postanowienia o odmowie powołania skarżących na stanowiska sędziowskie, a w konsekwencji pozbawienie Skarżących konstytucyjnego prawa do sądu, podczas gdy funkcją sądów administracyjnych jest sprawowanie wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę pod względem zgodności z prawem działalności administracji publicznej, w szerokim rozumieniu, w tym w ujęciu funkcjonalnym - jakkolwiek Prezydent RP nie należy wprost do kategorii organów administracji, to jednak w zakresie wykonywania prerogatywy powoływania sędziów, zachowuje się jak organ administracji, tj. konkretyzuje w akcie administracyjnym (postanowieniu) rozstrzygnięcie co do nominacji kandydata do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego, rozstrzygając w tym zakresie o prawach i obowiązkach tej osoby wynikających z przepisów prawa, w tym przepisów Konstytucji i P.u.s.p. Przy rozstrzyganiu tego typu spraw należy zawsze pamiętać, iż z art. 45 ust. 1 w zw. z art. 77 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej wynika domniemanie drogi sądowej oraz zakaz zawężającej wykładni przepisów gwarantujących jednostce prawo do sądu;

3. art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. w zw. z art. 126 ust. 3 w zw. z art. 144 ust. 1 i ust. 3 pkt 17 Konstytucji poprzez uznanie, że nie ma podstaw prawnych do kwalifikacji postanowienia Prezydenta RP jako aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a., zaś ani z art. 179 Konstytucji, ani z art. 55 ust. 1 P.u.s.p. nie można wyprowadzić normy materialnoprawnej dającej podstawę do stwierdzenia, wynikającego z przepisów prawa, uprawnienia kandydatów do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego oraz brak jest bezpośredniego prawa podmiotowego kandydata na stanowisko sędziego, podczas gdy w zakresie w jakim wykonywanie przez Prezydenta RP prerogatywy dotyka sfery indywidualnych jednostek poprzez władcze rozstrzyganie o ich prawach i obowiązkach, wydawane przez głowę państwa akty urzędowe podlegają kognicji sądów administracyjnych, o ile przesłanki skorzystania przez Prezydenta RP z prerogatywy zostały określone w sposób wiążący, stanowiąc podstawę do stwierdzenia, że adresatom aktu urzędowego Prezydenta RP przysługuje prawo podmiotowe - w tym wypadku, Skarżącym przysługuje prawo podmiotowe do powołania do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego zgodnie z wnioskiem Krajowej Rady Sądownictwa, które aktualizuje się w razie stwierdzenia przez Prezydenta RP braku istnienia konstytucyjnoprawnych przeszkód do wykonania prerogatywy, niezwiązanych z oceną kwalifikacji kandydatów i wykonywaniem kompetencji zastrzeżonych w toku procesu nominacji dla innych organów, w tym dla Krajowej Rady Sądownictwa.

Skarżący wnieśli o:

1. odroczenie przez Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznania sprawy i przedstawienie zagadnienia prawnego budzącego poważne wątpliwości do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów NSA, na podstawie art. 187 § 1 P.p.s.a. tj. Czy dopuszczalna jest skarga do sądu administracyjnego na postanowienie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej o odmowie powołania kandydata na sędziego do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego zgodnie z wnioskiem Krajowej Rady Sądownictwa?

2. rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie;

3. uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie;

4. zasądzenie od Prezydenta RP na rzecz Skarżących kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Od powyższego postanowienia skargę kasacyjną wniosła także Helsińska Fundacja Praw Człowieka z siedzibą w Warszawie. Zaskarżonemu postanowieniu zarzuciła naruszenie:

I. przepisów postępowania, tj. :

a) art. 25 § 4 P.p.s.a. w zw. z art. 33 § 2 P.p.s.a. w zw. z art. 9 P.p.s.a. w zw. z art. 12 P.p.s.a. polegające na faktycznym pozbawieniu skarżącej możliwości wzięcia udziału w postępowaniu zakończonym wydaniem zaskarżonego postanowienia, co przejawiało się w tym, iż 22 grudnia 2016 r. WSA w Warszawie formalnie dopuścił skarżącą do udziału w sprawie na podstawie art. 33 § 2 P.p.s.a., a już 29 grudnia 2016 r. (a zatem po 7 dniach od daty dopuszczenia skarżącej do udziału w postępowaniu) wydał zaskarżone tą skargą kasacyjną postanowienie, co w powiązaniu z tym, iż wskazane powyżej postanowienie z [...] grudnia 2016 r. zostało doręczone skarżącej w dniu 29 grudnia 2016 r. (a więc w tym samym dniu co postanowienie zaskarżone tą skargą kasacyjną), spowodowało, iż skarżąca nie miała realnej możliwości przedstawienia jej stanowiska w sprawie, co w konsekwencji skutkuje nieważnością postępowania w tej sprawie określoną w art. 183 § 2 pkt 5 P.p.s.a., ponieważ skarżąca została pozbawiona możliwości obrony swych praw, których zakres jest tożsamy z procesowymi uprawnieniami strony z uwagi na treść art. 12 P.p.s.a.;

b) art. 3 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 P.p.s.a. w zw. z art. 58 § 1 pkt 1 P.p.s.a. względnie art. 3 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. w zw. z art. 58 § 1 pkt 1 P.p.s.a., poprzez ich błędną wykładnię i w efekcie uznanie, że postanowienie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej nr [...] z [...] czerwca 2016 r., na mocy którego Prezydent RP odmówił powołania Krzysztofa M. H., A. J. P. i A. P. P. do pełnienia urzędu sędziego na stanowiskach wskazanych odpowiadających tym osobom we wnioskach Krajowej Rady Sądownictwa, nie podlega kognicji sądów administracyjnych, co było konsekwencją nieprawidłowego przyjęcia, że:

(i) postanowienie Prezydenta RP nr 1130.9.2016 z dnia 22 czerwca 2016 r. nie stanowi żadnego z aktów wymienionych w art. 3 § 2 pkt 1-7 P.p.s.a.;

(ii) postanowienie Prezydenta RP nr 1130.9.2016 z dnia 22 czerwca 2016 r. nie zostało przez niego wydane w sprawie z zakresu administracji publicznej;

(iii) kompetencja Prezydenta RP "zarówno w zakresie powołania do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego, jak i odmowy powołania do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego jest specjalną prerogatywą Prezydenta RP jako głowy państwa. Jest to czynność niezawisła i dyskrecjonalna, która nie podlega kontroli sądu administracyjnego" (strona 10 uzasadnienia zaskarżonego Postanowienia);

(iv) "nie jest właściwe nazywanie Prezydenta organem administracji publicznej" (strona 11 uzasadnienia zaskarżonego postanowienia)

podczas gdy takie twierdzenia nie znajdują oparcia w obowiązujących przepisach prawa i wcześniejszych poglądach wyrażanych przez Naczelny Sąd Administracyjny oraz wojewódzkie sądy administracyjne w sprawach, w których działalność Prezydenta RP podlegała kontroli sądowej (np. sprawy z zakresu dostępu do informacji publicznej), przy czym brak jest jasnego, czytelnego i niebudzącego wątpliwości kryterium, które pozwalałoby na kontrolę działań Prezydenta RP z zakresu administracji publicznej w jednej kategorii spraw, a jednocześnie uniemożliwiało taką kontrolę w innych kategoriach; powyższe powoduje, że zaskarżone tą skargą kasacyjną postanowienie również ma charakter arbitralny, a podniesione uchybienie przepisom postępowania niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik sprawy;

c) art. 134 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 1 P.p.s.a. w zw. z art. 2 P.p.s.a. i art. 3 § 1 P.p.s.a poprzez nierozpoznanie przez WSA w Warszawie istoty sprawy i wydanie wyłącznie rozstrzygnięcia o charakterze formalnym pomimo, że skarga była dopuszczalna, a WSA w Warszawie powinien był wydać rozstrzygnięcie merytoryczne, przy czym podniesione uchybienie przepisom postępowania niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik sprawy;

II. naruszenie prawa materialnego:

a) art. 144 ust. 3 pkt 17 Konstytucji RP i art. 179 Konstytucji RP poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że Prezydentowi RP przysługuje kompetencja do dyskrecjonalnej i niczym nieograniczonej, a w konsekwencji arbitralnej odmowy powołania kandydata wskazanego we wniosku KRS do pełnienia urzędu sędziego, która nadto nie podlega kontroli sądowej, podczas gdy taki pogląd nie znajduje oparcia w literalnym brzmieniu przepisów Konstytucji RP, a także z uwagi na możliwość wypełnienia przez Prezydenta RP jego konstytucyjnej roli w oparciu o inne mechanizmy prawne (na poziomie ustawowym);

b) art. 45 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z dnia 4 listopada 1950 roku ("EKPC") w zw. z art. 14 ust. 1 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych z dnia 19 grudnia 1966 roku ("MPPOiP") w zw. z art. 60 Konstytucji RP w zw. z art. 25 lit. c MPPOiP w zw. z art. 77 ust. 2 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie i pozbawienie jednostek - kandydatów do pełnienia urzędu sędziego prawa do sądu w sprawie dotyczącej przysługującego im podmiotowego prawa dostępu do funkcji publicznej na jednakowych zasadach i jednoczesne pozbawienie jednostek sądowej drogi dochodzenia tego prawa podmiotowego, które powinno ulec konkretyzacji poprzez powołanie K. M. H., A. J. P. i A. P. P. do pełnienia urzędu sędziego na stanowiskach wskazanych w odpowiadających tym osobom wnioskach KRS;

c) art. 60 Konstytucji RP w zw. z art. 57 § 1 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych ("P.u.s.p.") w zw. z art. 61 P.u.s.p., art. 63 P.u.s.p. oraz art. 64 P.u.s.p. poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji nieprawidłowe przyjęcie, iż nie istnieje norma materialnoprawna, która byłaby przedmiotem autorytatywnej konkretyzacji przy wykonywaniu przez Prezydenta RP kompetencji do powoływania sędziów, a ponadto poszukiwanie takiej normy w treści art. 179 Konstytucji RP oraz art. 55 § 1 P.u.s.p. i oparcie na podstawie analizy tych przepisów tak kategorycznego poglądu, który jest poglądem błędnym.

W oparciu o powyższe zarzuty, wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, na podstawie art. 176 § 2 P.p.s.a. rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych z zastrzeżeniem, iż wniosek ten nie obejmuje kosztów zastępstwa procesowego, ponieważ w niniejszej sprawie pomoc prawna na rzecz Fundacji jest świadczona pro bono.

W odpowiedzi na skargi kasacyjne Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej wniósł o ich odrzucenie, ewentualnie oddalenie.

Postanowieniem z dnia 27 lipca 2017 r. Naczelny Sąd Administracyjny dopuścił Stowarzyszenie Sędziów Polskich IUSTITIA do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika. Stowarzyszenie, w piśmie stanowiącym załącznik do wniosku o dopuszczenie do udziału w sprawie zajęło stanowisko w sprawie. Zwróciło uwagę na brak podstaw do przyznania Prezydentowi całkowitej swobody nominacyjnej. Wskazało na rolę Krajowej Rady Sądownictwa w procedurze powoływania sędziów. Stwierdziło, że arbitralna decyzja Prezydenta o odmowie powołania sędziów powoduje, że proces nominacji sędziowskich staje się mniej transparentny i bardziej podatny na wpływy polityczne. Przywołało orzeczenia Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, według których, art. 6 ust. 1 Konwencji stanowiący, że każdy ma prawo do sprawiedliwego i publicznego rozpatrzenia jego sprawy przez niezawisły i bezstronny sąd ustanowiony ustawą, ma zastosowanie w sporach odnoszących się do powołania na urząd sędziego.

Pismem z dnia 20 listopada 2017 r. Helsińska Fundacja Praw Człowieka wniosła o odroczenie rozprawy i przedstawienie do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego budzącego poważne wątpliwości: Czy postanowienie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej o odmowie powołania do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego osoby wskazanej we wniosku skierowanym do Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej przez Krajową Radę Sądownictwa podlega kontroli sądów administracyjnych?

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wbrew stanowisku zajętemu w odpowiedziach na skargi kasacyjne, nie ma podstaw do odrzucenia skarg kasacyjnych. Od postanowienia odrzucającego skargę z uwagi na brak właściwości sądu administracyjnego (art. 58 § 1 pkt 1 P.p.s.a.) przysługuje skarga kasacyjna do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Wynika to z art. 173 § 1 P.p.s.a. (patrz: Małgorzata Niezgódka-Medek [w:] B. Dauter, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", WK 2016, pkt 8 do art. 173).

Skargi kasacyjne nie mają usprawiedliwionych podstaw. Przepis art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.) stanowi, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak pod rozwagę nieważność postępowania. Bezsporne jest, że w niniejszej sprawie nie zachodzą okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, określone w art. 183 § 2 pkt 1 – 4 oraz 6 P.p.s.a.

Przed odniesieniem się do pozostałych zarzutów skarg kasacyjnych należy rozważyć zasadność zarzutu nieważności postępowania sądowego, z uwagi na okoliczność podniesioną w skardze kasacyjnej Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka, według którego, została ona pozbawiona możności obrony swych praw (art. 183 § 2 pkt 5 P.p.s.a.). Utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym, pozbawienie strony możności obrony swych praw ma miejsce wówczas, gdy wskutek uchybień procesowych strona nie mogła brać i nie brała udziału w postępowaniu bądź w jego istotnej części, a skutki tych uchybień nie mogły być usunięte na rozprawie poprzedzającej wydanie wyroku (patrz m.in. wyrok NSA z dnia 15 marca 2017 r., sygn. akt II OSK 2035/15). Zgodnie z art. 33 P.p.s.a., w postępowaniu przed sądem administracyjnym oprócz stron, tj. skarżącego i organu, którego działanie lub bezczynność zaskarżono, mogą brać udział uczestnicy na prawach strony, o których mowa w § 1, oraz pozostali uczestnicy, których dotyczy § 2 tego przepisu. W myśl art. 12 P.p.s.a., obie kategorie uczestników postępowania traktuje się tak jak strony. Różnica w ich uprawnieniach dotyczy sposobu dopuszczenia do udziału w postępowaniu: w stosunku do uczestników na prawach strony, którzy brali udział w postępowaniu administracyjnym, odbywa się to z mocy prawa, wobec pozostałych uczestników, wcześniej niebiorących udziału w postępowaniu administracyjnym - na wniosek. Uczestnikom na prawach strony, wymienionym w § 1, do których zalicza się osoby biorące udział w postępowaniu administracyjnym, które nie wniosły skargi, a których interesu prawnego dotyczy wynik postępowania sądowego, udział w postępowaniu przed sądem administracyjnym przysługuje z mocy prawa z chwilą wszczęcia takiego postępowania. Ich udział określa się jako obligatoryjny, w przeciwieństwie do fakultatywnego udziału pozostałych uczestników (patrz: wyrok NSA z dnia 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt II OSK 1956/15). Organizacja społeczna należy do podmiotów uczestniczących w postępowaniu sądowym od chwili dopuszczenia ich do udziału w postępowaniu na podstawie art. 33 § 2 P.p.s.a. Jest to konstrukcja pod tym względem zbliżona do dopuszczenia organizacji społecznej do udziału w postępowaniu administracyjnym, w którym organizacja społeczna korzysta z prawa strony od chwili wydania postanowienia o dopuszczeniu jej do udziału w postępowaniu na podstawie art. 31 § 2 K.p.a. (patrz: wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2005 r., sygn. akt OSK 1755/04, ONSA i wsa 2005/6/111). Pomijając ewentualną bezzasadną odmowę dopuszczenia do udziału w postępowaniu, o naruszeniach procesowych sądu związanych z udziałem organizacji społecznej w postępowaniu można zatem mówić od dopuszczenia organizacji społecznej do tego udziału. Skarga K. M. H., A. J. P., A. P. P. została odrzucona postanowieniem, które zostało wydane na posiedzeniu niejawnym (art. 58 § 3 P.p.s.a.). Nie miały więc zastosowania przepisy art. 91 § 2 i 3 P.p.s.a., art. 106 § 2 i 3 P.p.s.a. oraz inne, określające uprawnienia procesowe stron związane z udziałem w rozprawie. Obowiązkiem sądu było natomiast doręczenie uczestnikowi orzeczenia wydanego na posiedzeniu niejawnym (art. 163 § 2 P.p.s.a.). Jest niewątpliwe, że z obowiązku tego Sąd pierwszej instancji wywiązał się.

Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie zawiera natomiast przepisów nakazujących sądowi prowadzącemu postępowanie, w którym sprawa ma być załatwiona na posiedzeniu niejawnym, odroczenie posiedzenia niejawnego w tym celu, aby organizacja społeczna dopuszczona do udziału w postępowaniu na podstawie art. 33 § 2 P.p.s.a. mogła przedstawić swoje stanowisko w sprawie (np. zgłosić oświadczenia, wnioski, czy zarzuty pod adresem zaskarżonego aktu). Wydanie postanowienia o odrzuceniu skargi bez takiego odroczenia nie stanowiło zatem naruszenia przepisów postępowania. Niezależnie od tego zauważyć warto, że w art. 183 § 2 pkt 5 P.p.s.a. chodzi o realne, a nie hipotetyczne, pozbawienie strony możności obrony swych praw (patrz: powołany wyżej wyrok NSA z dnia 15 marca 2017 r., sygn. akt II OSK 2035/15). O takim realnym pozbawieniu Fundacji możności obrony swych praw w niniejszej sprawie nie można mówić. Jak wynika z hipotezy art. 33 § 2 P.p.s.a., udział w charakterze uczestnika może zgłosić organizacja społeczna, o której mowa w art. 25 § 4, w sprawach innych osób, jeżeli sprawa dotyczy zakresu jej statutowej działalności. Zgłoszenie udziału przez organizację społeczną wymaga zatem rozważenia przez władze organizacji, czy sprawa dotyczy statutowej działalności organizacji. Ocena ta nie jest możliwa bez znajomości podstawowych elementów przedmiotowych i podmiotowych sprawy sądowoadministracyjnej, tj. sprawy w której ma dojść do kontroli zaskarżonego aktu. Nadto, pamiętać trzeba, że między stroną a organizacją społeczną występującą w postępowaniu sądowym w interesie tej strony zachodzi relacja, wymagająca współpracy tych podmiotów. Organizacja społeczna jest uprawniona do podejmowania czynności procesowych, ale nie jest dysponentem prawa strony o charakterze materialnym (por. wyrok NSA z dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt II OSK 836/12; wyrok NSA z dnia 2 lipca 2014 r., sygn. akt II OSK 225/13). Udział organizacji społecznej wymaga więc współpracy ze stroną, na rzecz której organizacja zamierza działać w postępowaniu sądowym. Przygotowanie się organizacji społecznej do złożenia wniosku, w warunkach określonych w art. 33 § 2 P.p.s.a., oznacza stan, w którym organizacja ta nie tylko jest w stanie złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ale także przedstawić swoje stanowisko w sprawie. W niniejszej sprawie nie było więc przeszkód do wyrażenia przez Fundację stanowiska w sprawie, także w zakresie kontrowersji związanej z dopuszczalnością skargi. To, że dopuszczalność skargi jest zagadnieniem spornym, uwidoczniło się na etapie udzielania przez Prezydenta RP odpowiedzi na wezwania do usunięcia naruszenia prawa, a następnie zostało potwierdzone poprzez stanowisko zajęte w odpowiedzi na skargę.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu procesowego podniesionego w skardze kasacyjnej Fundacji, tj. zarzutu naruszenia art. 134 § 1 P.p.s.a., poprzez nierozpoznanie istoty sprawy i wydanie wyłącznie rozstrzygnięcia o charakterze formalnym, stwierdzić należy, że jest to zarzut bezpodstawny. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Granice sprawy sądowej zakreśla przedmiot zaskarżenia, którym jest konkretny akt lub bezczynność kwestionowane w skardze (por. m.in. uzasadnienie uchwały NSA z dnia 3 lutego 1997 r., sygn. akt OPS 12/96, ONSA 1997/3/104; wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OSK 1019/05). Sąd pierwszej instancji rozpoznał skargę na postanowienie Prezydenta oraz odrzucił skargę. W sytuacji, w której wojewódzki sąd administracyjny uznaje, że zachodzą przesłanki do odrzucenia skargi, nie ma możliwości wydania innego orzeczenia, niż postanowienie o charakterze formalnym.

Nie są zasadne zawarte we wszystkich trzech skargach kasacyjnych zarzuty naruszenia art. 58 § 1 pkt 1 P.p.s.a. poprzez odrzucenie skargi z uwagi na uznanie, że postanowienie Prezydenta RP w zakresie powoływania sędziów nie podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Jest to w rozpoznawanej sprawie zagadnienie podstawowe. Rozważania w tym zakresie rozpocząć należy, jak to zresztą uczynił Sąd pierwszej instancji, od wskazania norm konstytucyjnych. W ujęciu konstytucyjnym, sądy administracyjne zostały zaliczone, obok innych sądów, do sądów sprawujących w Rzeczypospolitej Polskiej wymiar sprawiedliwości. Zgodnie z art. 175 ust. 1 Konstytucji RP, wymiar sprawiedliwości w Rzeczypospolitej Polskiej sprawują Sąd Najwyższy, sądy powszechne, sądy administracyjne oraz sądy wojskowe. Właściwość sądów administracyjnych została pośrednio określona w art. 177 Konstytucji RP, zgodnie z którym, sądy powszechne sprawują wymiar sprawiedliwości we wszystkich sprawach, z wyjątkiem spraw ustawowo zastrzeżonych dla właściwości innych sądów. Właściwość tę konkretyzuje art. 184 Konstytucji RP, myśl którego, Naczelny Sąd Administracyjny oraz inne sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta obejmuje również orzekanie o zgodności z ustawami uchwał organów samorządu terytorialnego i aktów normatywnych terenowych organów administracji rządowej. Kontrola działalności administracji publicznej jest więc wyodrębnionym i zastrzeżonym dla sądów administracyjnych elementem sprawowania wymiaru sprawiedliwości (patrz: wyrok TK z dnia 14 czerwca 1999 r., sygn. akt K 11/98, OTK 1999/5/97, uzasadnienie prawne pkt 3).

Dla dalszych rozważań istotne jest zdanie pierwsze art. 184 Konstytucji RP. Już na poziomie konstytucyjnym, w celu uporządkowania dalszych rozważań, wskazać należy istotę zjawiska jakim jest, podlegająca kontroli, o której mowa w art. 184 zdanie pierwsze Konstytucji RP, działalność administracji publicznej. Pamiętając o tym, że aspekt podmiotowy i przedmiotowy tego pojęcia zostanie poddany szczegółowej analizie w odniesieniu do kontroli prowadzonej na podstawie ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.), przytoczyć można wypowiedź przedstawioną w orzecznictwie, a będącą syntezą poglądów reprezentowanych w klasycznej doktrynie prawa administracyjnego. W tym ujęciu, działalność administracji jest to bezpośrednia, praktyczna realizacja zadań państwa przez powołane do tego organy państwa, zgodnie z przepisami prawa materialnego, które normują treść zadań państwa, a w następstwie konsekwencje prawne dla stosunków prawnych, bądź przez ich kształtowanie z mocy prawa bądź, jako podstawy władczej indywidualizacji w przewidzianej w przepisach prawa materialnego formie. Działalnością administracji publicznej jest zatem bezpośrednie, praktyczne realizowanie zadań państwa przez kształtowanie stosunków prawnych w określonych dziedzinach życia społecznego, zgodnie z treścią wyznaczoną w normach materialnego prawa administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 9 października 2012 r., sygn. akt I OSK 1875/12). Na aspekt przedmiotowy kontroli administracji publicznej, o której mowa w art. 184 zdanie pierwsze Konstytucji, zwraca uwagą także L. Garlicki, według którego, kontrola działalności administracji publicznej jest korelatem prawa do sądu, zakładającego istnienie sprawy, co oznacza, że możliwość zwrócenia się jednostki do sądu administracyjnego z żądaniem takiej kontroli aktualizuje się w sytuacji, gdy w grę wchodzi obrona jej wolności i praw (Leszek Garlicki "Polskie prawo konstytucyjne. Zarys wykładu", Warszawa 2007, s. 336-337).

Zakres rzeczowy postępowania sądowoadministracyjnego regulują przepisy art. 3-5 P.p.s.a. Zasadnicza grupa aktów podlegających zaskarżeniu została wymieniona w art. 3 § 2 pkt 1-7 P.p.s.a. (bezczynność i przewlekłość nie są przedmiotem sprawy). Nadto, skargę można złożyć w przypadkach wskazanych w art. 3 § 3 P.p.s.a. Przed dalszymi uwagami konieczne jest spostrzeżenie, że w art. 3 § 1 P.p.s.a. oraz w art. 3 § 2 P.p.s.a. rola sądów administracyjnych została określona jako kontrola działalności administracji publicznej. Jest to powtórzenie sformułowania konstytucyjnego, ale powtórzenie to pełni nie tylko rolę definiującą i porządkującą, które niewątpliwie wynikają z zestawienia norm art. 3 § 1 oraz art. 3 § 2 P.p.s.a. Ważne jest podkreślenie, że nie chodzi o kontrolę jakichkolwiek organów państwa, ale o kontrolę organów administracji publicznej poprzez orzekanie w sprawach skarg na określone akty podejmowane przez te organy. W odniesieniu do decyzji administracyjnych, co wydaje się oczywiste w świetle właściwości sądów administracyjnych, przyjęto metodę klauzuli generalnej, z ograniczeniami wskazanymi w art. 5, zaś w odniesieniu do pozostałych aktów mamy do czynienia raczej z enumeracją pozytywną, z elementami klauzuli generalnej (patrz: Tadeusz Woś [w:] T. Woś, H. Knysiak-Sudyka, M. Romańska "Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi. Komentarz", Warszawa 2016, s. 58 i nast.). W związku z pewnymi różnicami w argumentacji wnoszących kasacje, należy poddać analizie zarówno stanowisko, według którego, zaskarżony akt stanowi akt z zakresu administracji publicznej, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a., jak i tezę kwalifikującą to postanowienie jako decyzję, zaskarżalną na podstawie art. 3 § 1 pkt 1 P.p.s.a.

Z uwagi na podstawę procesową sformułowaną przez wnoszącą kasację Fundację oraz metodę klauzuli generalnej zastosowaną w art. 3 § 2 pkt 1 P.p.s.a., zbadać należało, czy zaskarżone postanowienie stanowi decyzję administracyjną. Zgodnie z art. 104 § 1 K.p.a., organ administracji publicznej załatwia sprawę przez wydanie decyzji, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej. Powszechnie aprobowany jest pogląd, że decyzja administracyjna stanowi władcze działanie organu administracji publicznej. Pojęcie organu administracji publicznej zostało zdefiniowane w art. 5 § 2 pkt 3 K.p.a. Ponadto, decyzja administracyjna jako akt konkretyzacji indywidualnych praw i obowiązków, może lub musi być wydany, gdy już istnieje sprawa administracyjna, czyli gdy materialne prawo pośrednio (a nie wprost) reguluje wspomniane prawa lub obowiązki (patrz m.in. Janusz Borkowski, Barbara Adamiak [w:] J. Borkowski, B. Adamiak "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", C.H. Beck 2017, s. 540-541).

Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej nie jest organem administracji publicznej w rozumieniu art. 5 § 2 pkt 3 K.p.a. Pozycja ustrojowa Prezydenta została określona w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Konstytucja zalicza wprawdzie Prezydenta do organów władzy wykonawczej (art. 10 ust. 2 Konstytucji RP), ale nie oznacza to, że należy on do organów administracji publicznej. Pojęcie władzy wykonawczej jest szersze od pojęcia administracji publicznej i zawiera w sobie także prowadzenie polityki państwa, nadawanie kierunków działania, kompetencje kontrolne i nadzorcze (por. Jan Zimmermann, "Prawo administracyjne", Warszawa 2016, s. 234). Nie bez przyczyny unormowanie odnoszące się do Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej zostało zawarte w Rozdziale V Konstytucji RP, zatytułowanym: Prezydent Rzeczypospolitej Polskiej, a nie w Rozdziale VI. Rada Ministrów i administracja rządowa. Nadto, jest oczywiste, że nie ma żadnych podstaw do traktowania Prezydenta RP jako przedstawiciela administracji samorządowej.

Od razu stwierdzić należy, że nie jest przekonujące stanowisko opierające zakwalifikowanie Prezydenta RP jako organu administracji publicznej na orzecznictwie odnoszącym się do problematyki dostępu do informacji publicznej (por. Eliza Mazurczak-Jasińska "Podmioty właściwe w sprawach dotyczących stosunku służbowego sędziego. Wybrane zagadnienia", Przegląd Sądowy 2014/11-12/s. 37). Nie jest kwestionowane, w utrwalonym orzecznictwie sądów administracyjnych, że podmioty zobowiązane do udostępnienia informacji publicznej, o których mowa w art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1764), nie są tożsame z organami administracji publicznej. Nadto, sprawa dostępu do informacji publicznej dotyczy prawa obywatelskiego wynikającego z art. 61 Konstytucji RP. Przedmiotem sprawy z zakresu dostępu do informacji publicznej nie jest ustrojowe rozstrzygnięcie Prezydenta.

Odnosząc się do tez sformułowanych w skargach kasacyjnych skarżących oraz Rzecznika Praw Obywatelskich i Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka, przyznać należy, że akty administracyjne mogą być wydawane przez organy administracji w rozumieniu funkcjonalnym, co zresztą pośrednio wynika z art. 1 pkt 2 K.p.a. Aspekt przedmiotowy działalności administracji publicznej został już wyżej zasygnalizowany. Przedstawione stanowisko odnosi się także, a nawet przede wszystkim, do najbardziej powszechnej formy działania administracji, tj. decyzji administracyjnej (na uboczu można jedynie odnotować wzrost znaczenia czynności materialno-technicznych, czy też milczącego załatwienia sprawy). Dodać jednak trzeba, że określony podmiot może być uznany za organ administracyjny w znaczeniu funkcjonalnym, gdy będzie właściwy do załatwienia sprawy administracyjnej, którą stanowi, przewidziana w przepisach materialnego prawa administracyjnego, możliwość konkretyzacji wzajemnych uprawnień i obowiązków stron stosunku administracyjnoprawnego, którymi są organ administracyjny i indywidualny podmiot niepodporządkowany organizacyjnie temu organowi (patrz: Tadeusz Woś "Pojęcie "sprawy" w przepisach Kodeksu postępowania administracyjnego", Acta Uniwersitatis Wratislaviensis, Nr 1022, Prawo CLXVIII, Wrocław 1990, s. 334; Tadeusz Woś [w:] T. Woś, H. Knysiak-Sudyka, M. Romańska "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", Warszawa 2016, s. 58). O organie administracyjnym w znaczeniu funkcjonalnym można zatem powiedzieć, gdy organ niebędący organem administracyjnym w znaczeniu ustrojowym będzie kompetentny do podjęcia decyzji stosowania materialnego prawa administracyjnego i ustanowienia nią normy indywidualnej (patrz: J. Borkowski, B. Adamiak, op. cit. s. 17).

Przed oceną, czy powołanie sędziego stanowi sprawę administracyjną, należy przypomnieć przepisy regulujące tę instytucję prawną. Kompetencje Prezydenta w zakresie powoływania sędziów określają przepisy Konstytucji. W myśl art. 179 Konstytucji RP, sędziowie są powoływani przez Prezydenta Rzeczypospolitej, na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa, na czas nieoznaczony. Natomiast zgodnie z art. 144 ust. 2, akty urzędowe Prezydenta Rzeczypospolitej wymagają dla swojej ważności podpisu Prezesa Rady Ministrów, który przez podpisanie aktu ponosi odpowiedzialność przed Sejmem. Istotne jest zastrzeżenie zawarte w art. 144 ust. 3 Konstytucji RP, zgodnie z którym, przepis ust. 2 nie dotyczy aktów wymienionych w pkt: 1-30. W art. 144 ust. 3 pkt 17 Konstytucji jest mowa o powoływaniu sędziów. Akty Prezydenta w dziedzinie dotykającej władzy sądowniczej powinny być nadto oceniane z uwzględnieniem ustanowionej w art. 10 ust. 1 Konstytucji RP zasady, według której, ustrój Rzeczypospolitej Polskiej opiera się na podziale i równowadze władzy ustawodawczej, władzy wykonawczej i władzy sądowniczej. Normatywne znaczenie ma także wstęp do ustawy zasadniczej. Konstytucja została w preambule określona jako prawa podstawowe dla państwa oparte m.in. na współdziałaniu władz. Przywołany zespół norm konstytucyjnych stanowi regulację kompletną, jeśli chodzi o określenie kompetencji Prezydenta w zakresie powoływania sędziów (patrz: wyrok TK z dnia 5 czerwca 2012 r., sygn. akt K 18/09, OTK-A 2012/6/63, uzasadnienie prawne pkt 5.3; postanowienie TK z dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt SK 37/08, OTK-A 2012/6/69, uzasadnienie prawne pkt 5; postanowienia NSA z dnia 9 października 2012 r., sygn. akt I OSK 1874/12, I OSK 1875/12).

Z przywołanych norm konstytucyjnych wynika, że Prezydent może dokonać aktu o powołaniu sędziego tylko na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa. Akt urzędowy Prezydenta o powołaniu sędziego nie podlega kontrasygnacie Prezesa Rady Ministrów. Nie ma stosunku administracyjnoprawnego między Prezydentem a osobą, co do której został przedstawiony przez KRS wniosek o powołanie sędziego. Kandydujący jest stroną stosunku prawnego w ramach procedury poprzedzającej złożenie wniosku przez Krajowa Radę Sądownictwa.

Procedurę tę regulują przepisy ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa (Dz. U. z 2016 r. poz. 976 ze zm.). Zgodnie z art. 2 tej ustawy, w postępowaniu przed Radą nie stosuje się przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Według zaś art. 44 ust. 1-3, uczestnik postępowania może odwołać się do Sądu Najwyższego z powodu sprzeczności uchwały Rady z prawem, o ile przepisy odrębne nie stanowią inaczej. Do postępowania przed Sądem Najwyższym stosuje się przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 1822 ze zm.) o skardze kasacyjnej. Przypomnieć można, że podobne były unormowania ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa (Dz. U. Nr 100, poz. 1082 ze zm. – w dacie uchylenia: Dz. U. z 2010 r. Nr 11, poz. 67 ze zm.).

Przymiot strony w postępowaniu przed Krajową Radą Sądownictwa oraz ochrona równych praw wynikających z równego dostępu do służby publicznej (art. 60 Konstytucji RP) prowadzi do możliwości skarżenia uchwały Krajowej Rady Sądownictwa. Podkreślić trzeba, że zasada równego dostępu do służby publicznej realizuje się poprzez równość w staraniach o dostęp do służby, a nie w powołaniu do tej służby. Dotyczy to także ubiegania się o przeniesienie na wyższe stanowisko, gdy o to stanowisko mogą ubiegać się także osoby spoza służby (patrz: wyrok TK z dnia 29 listopada 2007 r., sygn. akt SK 43/06, OTK-A 2007/10/130, uzasadnienie prawne pkt 4).

Z treści art. 60 Konstytucji RP nie wynika roszczenie do organów reprezentujących państwo, a zatem nie tylko w stosunku do Prezydenta RP, lecz i do Krajowej Rady Sądownictwa. Gwarancyjna rola tej regulacji uwidacznia się w tym, że stanowi ona jedno z kryteriów kontroli prawidłowości realizacji kompetencji organów państwa tam, gdzie ta kontrola znajduje swoje normatywne podstawy (np. w postępowaniach dotyczących kontroli uchwał KRS), nie wynika z niej jednak norma uzasadniająca kontrolę sądowoadministracyjną prerogatyw Prezydenta RP. W doktrynie prawa administracyjnego wskazuje się, że w kontekście dostępu do służby publicznej jaką jest służba sędziowska, o roszczeniu o uczestnictwo we władczej działalności państwa charakteryzującym tzw. polityczne publiczne prawa podmiotowe można mówić dopiero wtedy, gdy obywatel spełnił wszystkie ustawowe warunki bycia sędzią – warunki potencjalnie możliwe do spełnienia przez każdego obywatela – oraz został na to stanowisko powołany przez Prezydenta RP (patrz: Wojciech Jakimowicz "Publiczne prawa podmiotowe", Zakamycze 2002, s. 367). Roszczenie to nie istnieje zatem wcześniej, a z publicznego prawa podmiotowego do władczej działalności państwa nie wynika roszczenie o powołanie przez Prezydenta RP na stanowisko sędziego.

Zaskarżone postanowienie nie narusza więc, jak zarzuca Fundacja, prawa materialnego, tj. art. 60 Konstytucji RP w związku z art. 57 § 1 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. – Prawo o ustroju sądów powszechnych w związku z art. 61, art. 63 oraz art. 64 Prawa o ustroju sądów powszechnych poprzez ich niezastosowanie, ani nie narusza, jak zarzucają skarżący, art. 179 Konstytucji RP w związku z art. 55 ust. 1 Prawa o ustroju sądów powszechnych, poprzez ich niezastosowanie. Wbrew wnoszącym kasację, z przepisów tych nie można, jak wynika z powyższych uwag, wywieść normy materialnego prawa administracyjnego dającej podstawę do przyjęcia, że zaskarżone postanowienie stanowi akt administracyjny.

Stosunku administracyjnoprawnego nie ma także między Krajową Radą Sądownictwa a Prezydentem RP. Akty wydawane przez Krajową Radą Sądownictwa (w przedmiocie przedstawienia wniosku o powołanie sędziego) oraz przez Prezydenta (postanowienie o powołaniu sędziego) są wykonaniem odmiennych kompetencji obu organów. Prezydent nie jest związany wnioskiem Krajowej Rady Sądownictwa. W zakresie, w jakim Prezydent RP działa jako głowa Państwa Polskiego, symbolizując majestat Państwa, jego suwerenność, wykracza poza sfery działalności administracyjnej. Kompetencja Prezydenta określona w art. 179 Konstytucji traktowana jest jako uprawnienie osobiste (prerogatywa) Prezydenta, a zarazem: sfera jego wyłącznej gestii i odpowiedzialności (patrz: postanowienie TK z dnia 23 czerwca 2008 r., sygn. akt Kpt 1/08, OTK-A 2008/5/97, uzasadnienie prawne, pkt 3; wyrok TK z dnia 5 czerwca 2012 r., sygn. akt K 18/09, OTK-A 2012/6/63, uzasadnienie prawne, pkt 3.3; postanowienia NSA: z dnia 9 października 2012 r.: sygn. akt I OSK 1872/12, I OSK 1873/12; I OSK 1874/12; I OSK 1875/12, I OSK 1882/12, I OSK 1883/12; I OSK 1890/12, I OSK 1891/12; postanowienie NSA z dnia 16 października 2012 r., sygn. akt I OSK 1870/12, I OSK 1871/12, I OSK 1878/12, I OSK 1879/12, I OSK 1880/12, I OSK 1881/12, I OSK 1885/12, I OSK 1886/12, I OSK 1887/12, I OSK 1888/12; postanowienia NSA z dnia 17 października 2012 r.: sygn. akt I OSK 1876/12, I OSK 1877/12, I OSK 1889/12; postanowienie NSA z dnia 20 marca 2013 r., sygn. akt I OSK 3129/12; wyrok SN z dnia 10 czerwca 2009 r., sygn. akt III KRS 9/08, OSNP 2011/7-8/114).

Pogląd o takim charakterze kompetencji objętej prerogatywą w postaci powołania sędziego wyrażano także w piśmiennictwie (patrz: Andrzej Kijowski "Odrębności statusu prawnego sędziów Sądu Najwyższego", Przegląd Sejmowy 2004/1/s. 18; Jarosław Sułkowski "Uprawnienia Prezydenta RP do powoływania sędziów", Przegląd Sejmowy 2008/4/s. 59-60; Mateusz Pilich, glosa do postanowienia SN z dnia 5 listopada 2009 r., sygn. akt I CSK 16/09, Przegląd Sejmowy z 2010/4(99)/s. 217-218). Piotr Czarny zaś, najpierw odnotował wyrażony w literaturze pogląd, zgodnie z którym, prezydenckie uprawnienie do powoływania sędziów nie stanowi uprawnienia z zakresu administracji publicznej, ale jest przejawem stosowania norm konstytucyjnych, a tzw. stosunek kreacyjny nie jest stosunkiem administracyjnoprawnym. Następnie zauważył jednak również, że działania administracji (Ministra Sprawiedliwości lub innych organów administracji sądowej) nie powinny wkraczać na obszar konstytucyjnej kompetencji Prezydenta polegającej na powołaniu sędziego. Niezależnie od szczegółowej kwestii poruszonej w tym fragmencie opracowania, skonstatować należy, że autor wyraźnie rozgranicza czynności administracyjne oraz czynności konstytucyjne (patrz: Piotr Czarny "Realizacja konstytucyjnych kompetencji Prezydenta RP w odniesieniu do sądów i Krajowej Rady Sądownictwa", pkt 2. Uprawnienia kreacyjne Prezydenta wobec sądów [w:] System rządów Rzeczypospolitej Polskiej. Założenia konstytucyjne a praktyka ustrojowa, pod red. M. Grzybowskiego, Wydawnictwo Sejmowe Warszawa 2006).

Nawiązując do wypowiedzi Andrzeja Kijowskiego warto dostrzec argumentację o szczególnym charakterze aktu kreującego stosunek służbowy sędziów. Autor zwraca uwagę na to, że najważniejszym elementem statusu prawnego sędziów jest publicznoprawny stosunek udziału w sprawowaniu władzy sądowniczej, co zgodnie z konstytucyjną zasadą trójpodziału i wzajemnej równowagi władzy państwowej (art. 10 Konstytucji RP) sprzeciwia się traktowaniu go w kategoriach z zakresu administracji publicznej (patrz: Andrzej Kijowski, op. cit. s. 18). Zbyt daleko idące jest stwierdzenie przywołanego autora, że Tadeusz Kuczyński bagatelizuje zmianę ustrojowej roli sądów (T. Kuczyński "Właściwość sądu administracyjnego w sprawach służbowych", Wrocław 2000). Odnotować jednak można, że Tadeusz Kuczyński, w opracowaniu dotyczącym powołania sędziego sądu administracyjnego wskazał i poddał analizie elementy pracownicze statusu sędziego, a także jego osobistą pozycję jako adresata władczego działania Prezydenta, który powołując sędziego "działa tak, jak organ administracji publicznej". T. Kuczyński uznał, że art. 60 oraz art. 32 ust. 1 Konstytucji RP upoważniają do oceny, że należy przyjąć interpretację dopuszczającą możliwość zakwestionowania postanowienia przez osoby poddane procedurze kwalifikacyjnej (patrz: Tadeusz Kuczyński "Z problematyki postępowania w sprawie powołania sędziego sądu administracyjnego" [w:] "W służbie dobru wspólnemu. Księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi Januszowi Trzcińskiemu", pod red. R. Balickiego, M. Masternak-Kubiak, Wyd. Sejmowe 2012, s. 452-453). Jednak ustrojowy aspekt powołania sędziego rzeczywiście nie został dostatecznie wyraźnie przez tego autora przeciwstawiony własnej koncepcji. Ponadto, autor nie utożsamia wprost możliwości zakwestionowania postanowienia odmownego Prezydenta z dopuszczalnością skargi do sądu administracyjnego.

Prezentowanej dotychczas w orzecznictwie sądów administracyjnych oceny trybu powoływania sędziów oraz ostatniej fazy tej procedury nie zmieniło wejście w życie ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa (Dz. U. Nr 126, poz. 714 ze zm. – obecnie: Dz. U. z 2016 r. poz. 976 ze zm.). Zgodnie z art. 45 ust. 2 tej ustawy, w przypadku ujawnienia nowych okoliczności dotyczących osoby wskazanej we wniosku o powołanie do pełnienia urzędu sędziego, przedstawionym Prezydentowi Rzeczypospolitej Polskiej, z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy może wystąpić również Prezydent. Chodzi o ponowne rozpatrzenie sprawy, do którego Krajowa Rada Sądownictwa została upoważniona na podstawie art. 45 ust. 1 ustawy o KRS. Na mocy tego przepisu, w przypadku ujawnienia nowych okoliczności, Rada może z urzędu lub na wniosek uczestnika postępowania ponownie rozpatrzyć sprawę. Norma zawarta w art. 45 ust. 2 ustawy o KRS upoważniła Prezydenta do zainicjowania przez KRS postępowania, o którym mowa w art. 45 ust. 1. Nie zmieniła trybu powołania określonego w art. 179 Konstytucji RP. Nie uszczupliła konstytucyjnej kompetencji Prezydenta RP. Istotne jest to, że okoliczności, które mogą stanowić przedmiot ponownego rozpatrzenia sprawy nie pokrywają się z okolicznościami, z uwzględnieniem których KRS podejmuje uchwałę w przedmiocie przedstawienia wniosku o powołanie do pełnienia urzędu sędziego. Sprawa rozstrzygana przez KRS polega na zaopiniowaniu kandydatów na stanowiska sędziego, zaś sprawa w której Prezydent wydaje postanowienie w przedmiocie powołania sędziego oparta jest na okolicznościach związanych z wykonywaniem przezeń jego zadań wyznaczonych przepisami Konstytucji, do których nie należy opiniowanie kandydatów na stanowisko sędziego (patrz: postanowienie TK z dnia 23 czerwca 2008 r., sygn. akt Kpt 1/08, OTK-A 2008/5/97, uzasadnienie prawne, pkt 2).

Już dotychczasowe uwagi prowadzą do wniosku, że powołanie sędziego jest aktem prawa ustrojowego polegającym na kształtowaniu składu osobowego władzy sądowniczej. Jest to sprawa wewnątrz aparatu państwowego (patrz: uchwała NSA z dnia 9 listopada 1998 r., sygn. akt OPS 4/98. ONSA 1999/1/6; wyrok TK z dnia 27 maja 2008 r., sygn.. akt SK 57/06, OTK-A 2008/4/63, uzasadnienie prawne pkt 5). To, że akt Prezydenta poprzedzony jest działaniami mającymi na celu wyłonienie kandydata przez Krajową Radę Sądownictwa nie oznacza, że działaniu Prezydenta można przypisać cechy administracyjnoprawne. Również to, że w Kancelarii Prezydenta RP podejmowane są czynności o charakterze wyjaśniającym, nie oznacza, że są to czynności z zakresu postępowania administracyjnego, podejmowane w celu załatwienia sprawy administracyjnej. Procedura powołania sędziego, jak już wyżej zasygnalizowano, przewiduje udział: organów sądów i samorządu sędziowskiego, Krajowej Rady Sądownictwa, (a w jej ramach także przedstawicieli posiadających społeczny mandat pośredni, tj. posłów i senatorów, przedstawiciela Prezydenta, przedstawicieli władzy sądowniczej oraz władzy administracyjnej, tj. Ministra Sprawiedliwości), a na końcu samego Prezydenta RP, posiadającego bezpośredni mandat społeczny. Zauważając, że ostateczne rozstrzygnięcie należy do Prezydenta, określić można ten tryb jako realizację współpracy władzy wykonawczej, sądowniczej oraz ustawodawczej (patrz: wyrok TK z dnia 5 czerwca 2012 r., sygn. akt K 18/09, OTK-A 18/09, uzasadnienie prawne, pkt 2, 3, 9). Współdziałanie to jest nie tylko postulatem preambuły do Konstytucji RP, ale także, obok podziału i równoważenia się władz, jednym z elementów zasady ustrojowej sformułowanej w art. 10 ust. 1 Konstytucji RP. Jak stwierdził Trybunał w postanowieniu z 20 maja 2009 r., sygn. Kpt 2/08 (OTK ZU 2009/5/A, poz. 78), współdziałanie zobowiązuje do wzajemnego poszanowania zakresu zadań konstytucyjnych organów państwa, ich kompetencji, nadto - do poszanowania godności urzędów i ich piastunów, wzajemnej lojalności, działania w dobrej wierze. Zbieżność celów jako wyraz idei współdziałania jest konsekwencją fundamentalnej zasady ustrojowej, wyrażonej w art. 1 Konstytucji, że Rzeczpospolita Polska jest dobrem wspólnym wszystkich obywateli. Na konstytucyjne organy państwa nałożony został obowiązek takich działań, by realizować dyrektywę ustrojową zawartą w art. 1 Konstytucji.

Akt wieńczący tę procedurę, podejmowany jako prerogatywa prezydencka, nie ma charakteru aktu administracyjnego, również z uwagi na ten jego kontekst ustrojowy, który sprowadza się do współdziałania organów państwa.

W tym miejscu warto zaznaczyć, właśnie z uwagi na przedstawione kwestie ustrojowe, że Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszej sprawie nie podziela ocen wyrażonych w krytycznych glosach do postanowień odrzucających skargi na postanowienia Prezydenta.

Pominięcie przez glosatora aspektu ustrojowego, a skupienie się na elementach procesowych prezydenckiego aktu powołania lub odmowy powołania na sędziego powoduje, że nie jest możliwe zaaprobowanie poglądu, zgodnie z którym podwójna konkretność przesądza o cechach aktu Prezydenta jako decyzji (odmowa) lub czynności materialno-technicznej (powołanie) – (patrz: Robert Suwaj, glosa do postanowienia WSA w Warszawie z dnia 23 stycznia 2008 r., sygn. akt I SA/Wa 2139/07, Gdańskie Studia Prawnicze – Przegląd orzecznictwa 2009/2/s. 21 i nast.).

Nie można także podzielić stanowiska wyrażonego w glosie Jarosława Sułkowskiego do postanowienia NSA z dnia 9 października 2012 r., sygn. akt I OSK 1883/12 (Państwo i Prawo 2014/1/128). Po pierwsze, glosator nie uwzględnił w swoim stanowisku istotnej kwestii, sprowadzającej się do tego, że glosowanym orzeczeniem oddalono skargę kasacyjną na postanowienie odrzucające skargę na postanowienie Prezydenta. W konsekwencji, orzeczenia sądów administracyjnych obu instancji nie przesądzały o braku możliwości zaskarżenia postanowienia do sądów innych, niż sądy administracyjne. Po drugie, sformułowana przez glosatora sugestia o tym, że glosowane postanowienie stanowi dodatkowe oparcie dla poszerzania władzy dyskrecjonalnej przez działalność administracyjną, jest bezpodstawna. Wywód przedstawiony w uzasadnieniu glosowanego postanowienia zmierzał w znacznej części do wykazania, że w przypadku powoływania sędziów przez Prezydenta nie mamy do czynienia z działalnością administracyjną. Z niniejszego uzasadnienia wynika, że w ocenie składu orzekającego, stanowisko wyrażone w glosowanym postanowieniu było trafne.

Abstrahując od trafności szeregu zarzutów formułowanych w glosie Marcina Stębelskiego do tego samego postanowienia NSA z dnia 9 października 2012 r., sygn. akt I OSK 1883/12 (Państwo i Prawo 2014/1/121), odnotować należy przede wszystkim tę ocenę glosatora, która sprowadza się do wyrażenia stanowiska, że w obecnym stanie prawnym można mieć uzasadnione wątpliwości co do tego, czy kontrolę działalności Prezydenta w ramach procedury powoływania sędziów (art. 179 Konstytucji) może sprawować sąd administracyjny. W tej sytuacji, zarzut jednowymiarowego skupienia się sądu na argumentacji przedmiotowej (charakter działalności Prezydenta) i podmiotowej (status prawny Prezydenta, korzystanie z prerogatywy) pomija to najistotniejsze, a więc zakres pierwszej fazy sądowej kontroli – badanie dopuszczalności skargi.

Brak normy materialnego prawa administracyjnego z której można by wywodzić uprawnienie, którego przyznania odmawia postanowienie o odmowie powołania na stanowisko sędziego oraz fakt, że Prezydent w tym zakresie dokonuje obsady personalnej władzy sądowniczej pozwala na wyciągnięcie wniosku, że działania podejmowane w ramach tych kompetencji nie stanowią stosowania prawa ani spełniania funkcji administracyjnej (administrowania) (patrz: Jan Zimmermann: Prawo administracyjne, Warszawa 2016, s. 234; por. także postanowienie TK z dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt SK 37/08, OTK-A 2012/6/69, uzasadnienie prawne pkt 4 i 5). Warto w tym miejscu przywołać także pogląd Ryszarda Piotrowskiego, według którego, wykonywanie przez Prezydenta przysługujących mu prerogatyw nie mieści się w żadnej z form wykonywania administracji publicznej, podlegających zaskarżeniu do sądu administracyjnego, chociaż w znaczeniu materialnym mamy do czynienia ze swego rodzaju decyzją. Autor stwierdził dalej, że postanowienia dotyczące powoływania sędziów nie są wydawane w postępowaniu administracyjnym i nie pochodzą od organu administracji. Dodał, co z niniejszego uzasadnienia także wynika, że o składzie władzy sądowniczej nie może decydować organ administracyjny w drodze decyzji, co nie oznacza, że postanowienia o powołaniu do pełnienia urzędu na stanowisko sędziego nie podlegają standardom demokratycznego państwa prawnego (patrz: Ryszard Piotrowski "Sędziowie a władza wykonawcza. Wybrane problemy konstytucyjne", Studia Iuridica WPiA UW XLVIII/2008, s. 215).

Powoływanie sędziów przez Prezydenta nie jest więc uprawnieniem z zakresu administracji publicznej lecz stosowaniem norm konstytucyjnych

W ramach kompetencji Prezydenta z art. 179 Konstytucji RP mieści się uprawnienie do odmowy uwzględnienia wniosku KRS. Nie ma sporów co do tego, że prawo odmowy powołania sędziego powinno być rezultatem wykonywania przez Prezydenta zadań, jakie postawiła przed nim Konstytucja, a więc czuwania nad przestrzeganiem Konstytucji, stania na straży suwerenności państwa, nienaruszalności i niepodzielności jego terytorium. Prezydent ma prawo odmowy uwzględnienia wysuniętych przez KRS wniosków, jeżeli sprzeciwiłaby się one wartościom, na straży których postawiła go Konstytucja (patrz: wyrok TK z dnia 5 czerwca 2012 r., sygn. akt K 18/09; Paweł Sarnecki [w:] "Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz", pod red. L. Garlickiego, pkt 10 do art. 126; Wojciech Sokolewicz [w:] "Konstytucja, ustrój, system finansowy państwa". Księga pamiątkowa ku czci prof. Natalii Gajl, pod red. T. Dębowskiej-Romanowskiej i A. Jankiewicza, Warszawa 1999, s. 174). Należy zwrócić uwagę na to, że także postanowienie odmowne nie ma charakteru aktu z zakresu administracji publicznej, ale aktu o charakterze ustrojowym. W tym zakresie warto dodać, że z obsadzaniem przez Prezydenta konstytucyjnych organów państwa (w tym przypadku organów władzy sądowniczej) związana jest także potrzeba zachowania ciągłości działania konstytucyjnych organów państwa (patrz: wyrok TK z dnia 23 marca 2006 r., sygn. akt K 4/06.OTK-A 2006/3/32, uzasadnienie prawne, pkt 3.1).

Zamieszczone powyżej wywody pozwalają na stwierdzenie, że Prezydent RP, wydający na podstawie art. 179 Konstytucji RP, postanowienie w przedmiocie powołania sędziego, nie jest organem administracyjnym w znaczeniu funkcjonalnym.

Odnosząc się w tym miejscu do podnoszonego przez Fundację domniemania rozstrzygnięcia sprawy w formie decyzji administracyjnej, należy najpierw przedstawić współczesne rozumienie tej instytucji procesowej. Domniemanie to ma miejsce wówczas, gdy przepisy prawa upoważniają organ do załatwienia sprawy administracyjnej, lecz nie określają formy załatwienia sprawy. Jeżeli zatem istnieje wątpliwość co do formy załatwienia sprawy administracyjnej, to należy przyjąć, że powinna być ona załatwiona w drodze decyzji administracyjnej, jednakże koniecznym warunkiem przyjęcia takiego domniemania jest ustalenie, że istnieje sprawa administracyjna i organ administracji publicznej jest właściwy do jej załatwienia. Konsekwencje owego domniemania nie mogą wykraczać poza sfery objęte regulacją prawa administracyjnego, bowiem oznaczałoby to bezzasadne i niezgodne z wolą ustawodawcy poszerzenie zakresu reglamentacji administracyjnej (patrz: Andrzej Wróbel [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel "Komentarz aktualizowany do ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego", LEX/el 2016, pkt 10 do art. 104; Janusz Borkowski/Barbara Adamiak "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", C.H. Beck 2017, s. 542). Niezależnie od tego, analizując znaczenie domniemania w ramach spraw administracyjnych, należy zgodzić się z poglądem, według którego, rozszerzenie zakresu kontroli sądowej na inne, niż decyzja, formy działania administracji (czynności materialno-techniczne), osłabiło znaczenie tego domniemania (patrz: Janusz Borkowski/Barbara Adamiak "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", C.H. Beck 2017, s. 19).

Tak więc również argumentacja związana z domniemaniem załatwienia sprawy w formie decyzji, nie oznacza, że postanowienie Prezydenta stanowi decyzję administracyjną zaskarżalną do sądu administracyjnego.

Z tych samych powodów, dla których nie można uznać postanowienia Prezydenta opartego na art. 179 Konstytucji za decyzję administracyjną, nie można przyjąć, że postanowienie to stanowi inne, niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa (art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonego postanowienia). Streszczając istotę poprzedzającego wywodu przypomnieć można, że w ocenie składu orzekającego, postanowienie to wydaje Prezydent, który nie jest ani w sensie ustrojowym, ani w znaczeniu funkcjonalnym organem administracji publicznej. Postanowienie nie jest przecież wydawane w sprawie administracyjnej, a więc w sprawie uprawnienia wynikającego z materialnego prawa administracyjnego. Postanowienie w przedmiocie powołania sędziego nie jest zatem aktem z zakresu administracji publicznej. Publicznoprawny charakter takiego aktu, stanowiącego działalność administracyjną, jest zaś warunkiem koniecznym zakwalifikowania go jako aktu o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. (patrz: uzasadnienie uchwały NSA z dnia 3 września 2013 r., sygn. akt I OPS 2/13, ONSA i wsa 2014/1/2; Jan Paweł Tarno "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", Wyd. Prawnicze LexisNexis 2012, s. 32; Andrzej Kabat [w:] B. Dauter, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", WK 2016, pkt 26 do art. 3).

W związku z posługiwaniem się w skardze kasacyjnej Fundacji określeniem akt lub czynność, można jeszcze zauważyć, że kwestia relacji między aktem i czynnością nie ma w niniejszej sprawie istotnego znaczenia, jakkolwiek dostrzega się różnice w odniesieniu do obu form działania administracji (por. "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", pod red. R. Hausera i M. Wierzbowskiego, C.H. Beck 2016, s. 61-71; wyrok NSA z dnia 16 czerwca 2011 r., sygn. akt I OSK 1571/10).

W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaskarżone postanowienie nie spełnia jeszcze jednej przesłanki dla uznania za akt, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. Chodzi o wymóg wynikania uprawnienia z przepisu prawa. Najpierw konieczne jest wyłączenie sytuacji, w których organ administracyjny w oparciu o abstrakcyjną normę prawa materialnego jest kompetentny do załatwienia sprawy indywidualnej i konkretnej w formie decyzji administracyjnej. Na przeciwległym biegunie znajdują się sytuacje, kiedy określone uprawnienia lub obowiązki wynikają wprost z przepisów prawa. Konkretyzacja obowiązków następuje np. w tytule wykonawczym wszczynającym postępowanie egzekucyjne (patrz: Tadeusz Woś, Komentarz, s. 83; Ludwik Żukowski, glosa do wyroku NSA z dnia 12 marca 1998 r., sygn. akt II SA 1247/97, OSP 1999/2/25).

Przechodząc do hipotezy art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. przypomnieć trzeba, że wymogi normy zawartej w tym przepisie spełnia akt lub czynność dotycząca uprawnienia lub obowiązku wynikających z przepisu prawa. W piśmiennictwie i orzecznictwie nie ma zgodności co do treści normatywnej określenia "dotyczy". Spór sprowadza się do tego, czy słowo "dotyczy" oznacza tylko bezpośredni, czy także pośredni związek między aktem lub czynnością a uprawnieniem lub obowiązkiem (patrz: m.in. Tadeusz Woś, op. cit. s. 61; Małgorzata Jaśkowska "Wybrane zagadnienia właściwości sądów administracyjnych" [w:] Materiały na konferencję sędziów NSA, 2004, s. 20; Jan Paweł Tarno "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", Wyd. Prawnicze LexisNexis 2012, s. 32; uzasadnienie uchwały NSA z dnia 3 września 2013 r., sygn. akt I OPS 2/13, ONSA i wsa 2014/1/2). Niezależnie jednak od tego sporu, pierwszoplanowe znaczenie ma zagadnienie, czy postanowienie Prezydenta w przedmiocie powołania na stanowisko sędziego w ogóle dotyczy uprawnienia wynikającego z przepisu prawa, w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. Przedstawione powyżej stanowisko składu orzekającego kwalifikuje postanowienie jako czynność procesową z zakresu prawa ustrojowego, polegającą na obsadzie stanowiska w służbie publicznej. Jest to rozstrzygnięcie dyskrecjonalne Prezydenta, mieszczące się w zakresie jego osobistej prerogatywy. Spełnienie przez kandydata wymogów określonych w przepisach prawa nie oznacza uprawnienia do powołania przez Prezydenta na stanowisko sędziego. Nie jest to nawet uprawnienie do tego aby zostać kandydatem przedstawionym przez Krajową Radę Sądownictwa Prezydentowi do powołania na stanowisko sędziego. Zarówno postępowanie przed Krajową Radą Sądownictwa, jak i procedura powołania przez Prezydenta charakteryzują się uznaniowością (jej zakres i granice nie są przedmiotem tej części rozważań). Oceniając wyłącznie "prezydencką fazę" procedury zauważyć należy, że wszczyna ją wniosek. Złożenie wniosku oznacza wszczęcie postępowania wyjaśniającego, w którym Prezydent, wypełniając swoje konstytucyjne zadania, ocenia zgodność kandydatury z okolicznościami z dziedzin, za które jako Prezydent jest konstytucyjnie odpowiedzialny. Postępowanie to umożliwia Prezydentowi wydanie postanowienia na podstawie art. 179 w związku z art. 144 ust. 3 pkt 17 Konstytucji. Nie ma więc mowy o wynikającym z przepisów prawa uprawnieniu, którego istnienie jedynie potwierdza akt urzędowy Prezydenta.

Odnosząc się do argumentacji, według której, w orzecznictwie uznano należącą do prerogatyw Prezydenta kompetencję, tj. publikację umowy międzynarodowej, za czynność z art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. (patrz: wyrok NSA z dnia 29 maja 2003 r., sygn. akt II SAB 419/02) wskazać należy, że w uzasadnieniu tego orzeczenia Naczelny Sąd Administracyjny wyraźnie ocenił, iż czynność publikacji nie wchodzi w zakres działań Prezydenta, o których mowa w uchwale NSA z dnia 9 listopada 1998 r., sygn. akt OPS 4/98, a które dotyczą sfer, w których Prezydent działa jako głowa państwa, symbolizując majestat państwa i jego suwerenność. Sąd stwierdził w przywołanym orzeczeniu, że w tych sferach Prezydent nie wykonuje administracji publicznej.

Dopuszczalność wniesienia skargi na zaskarżone postanowienie nie wynika także z przepisów ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych w związku z art. 3 § 3 P.p.s.a. Przed odniesieniem się do tej części argumentacji wnoszących kasacje, która nie została dotychczas poddana analizie, konieczne jest rozważenie jeszcze kilku aspektów dotyczących procesowego charakteru postanowienia Prezydenta w przedmiocie powołania na stanowisko sędziego. Przypomnieć zatem można, że w okresie gdy weryfikacji sądowoadministracyjnej podlegały postanowienia odmawiające powołania na stanowisko sędziego, a kontroli konstytucyjnej poddano normy regulujące tryb powołania na stanowisko sędziego (chodzi o postanowienia wydane przez Naczelny Sąd Administracyjny w 2012 r.), ze strony skarżących oraz w wypowiedziach niektórych przedstawicieli nauki zwracano uwagę na konieczność takiego rozumienia obowiązującej regulacji, która zapewni zainteresowanym możliwość obrony przed arbitralnością rozstrzygnięcia w sprawie powołania na stanowisko sędziego. Także obecnie ten sposób argumentacji jest prezentowany w uzasadnieniach skarg kasacyjnych oraz w niektórych wypowiedziach doktrynalnych. Jeszcze raz zatem należy przypomnieć, że tryb powołania sędziego oraz podstawa prawna rozstrzygnięcia Prezydenta zostały ocenione przez Trybunał Konstytucyjny. Stanowisko Trybunału nie budzi wątpliwości. Powołanie sędziego jest uregulowane kompletnie w Konstytucji. Nie ma podstaw do budowania ewentualnego toku instancji administracyjnej oraz możliwości wnoszenia skargi do sądu administracyjnego na podstawie regulacji hierarchicznie niższej, zawartej w ustawie Prawo o ustroju sądów powszechnych oraz w ustawie o Krajowej Radzie Sądownictwa. Jak już wyżej odnotowano, zdaniem Trybunału, doraźne zmiany w prawie nie gwarantują osiągnięcia zamierzonego celu, jakim jest prawidłowe wykonywanie przez Prezydenta kompetencji wynikających z art. 179 Konstytucji (patrz: wyrok TK z dnia 5 czerwca 2012 r., sygn. akt K 18/09, uzasadnienie prawne pkt 9 ). Nawet zaś w zdaniach odrębnych, kontestujących powyższe stanowisko postulowano, ujmując to stanowisko bardzo syntetycznie, traktowanie braku przepisów szczegółowych jako pominięcia ustawodawczego (patrz: zdanie odrębne sędziego TK Piotra Tulei do wyroku TK z dnia 5 czerwca 2012 r., sygn. akt K 18/09; zdanie odrębne sędziego TK Stanisława Biernata do postanowienia TK z dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt SK 37/08; zdanie odrębne sędziego TK Piotra Tulei do postanowienia TK z dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt SK 37/08). Doprecyzować w tym miejscu można, że przedmiotem postępowania w sprawie SK 37/08 była konstytucyjność art. 55 § 1 Prawa o ustroju sądów powszechnych, rozumianego w ten sposób, że dopuszcza możliwość niepowołania sędziego przez Prezydenta mimo wniosku Krajowej Rady sądownictwa, w szczególności na podstawie bliżej nieokreślonych kryteriów oraz bez podania żadnego uzasadnienia. Niezależnie od zajęcia stanowiska o pominięciu ustawodawczym, w zdaniu odrębnym sędziego TK Piotra Tulei do postanowienia w sprawie SK 37/08, wyrażony został pogląd w zakresie kontroli konstytucyjnej, według którego, Trybunał powinien był rozpoznać merytorycznie skargi konstytucyjne i orzec, że art. 55 § 1 P.u.s.p., w zakresie w jakim nie przewidywał podania przez Prezydenta RP uzasadnienia przy wydaniu postanowienia w przedmiocie odmowy powołania na stanowisko sędziego jest niezgodny z art. 60 w związku z art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji. Do tej argumentacji przyłączył się sędzia TK Andrzej Wróbel. Przedmiotem kontroli konstytucyjnej w sprawie K 18/09 była zgodność art. 55 § 1 P.u.s.p., w brzmieniu nadanym przez art. 60 pkt 4 ustawy z dnia 23 stycznia 2009 r. o Krajowej Szkole Sądownictwa i Prokuratury, w zakresie w jakim określa termin powoływania sędziów przez Prezydenta RP. W zdaniu odrębnym do uzasadnienia tego wyroku sędzia TK Piotr Tuleja wyartykułował pogląd, zgodnie z którym, ustawodawca może konkretyzować obowiązki Prezydenta związane z powoływaniem sędziów, jeśli uzna, że jest to konieczne dla ochrony sędziowskiej niezawisłości i gwarantowania prawa dostępu do służby publicznej. Nadto, w przywołanym zdaniu odrębnym stwierdzono, że ustawodawca może i powinien wskazać ograniczenia prerogatywy, jeśli wymagają tego zasady niezawisłości sędziów i niezależności sądów. W podsumowaniu stwierdzono, że ochronę przed arbitralnością może zapewnić tylko związanie Prezydenta ustawą.

Abstrahując od trafności ścierających się wewnątrz samego Trybunału poglądów, jakkolwiek podkreślając moc wiążącą orzeczeń Trybunału, zauważyć po pierwsze należy, że w dacie orzekania przez Trybunał w obu sprawach konstytucyjnych, panowała zgoda co do tego, że Konstytucja oraz ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych i ustawa o KRS nie zawierały przepisów określających wprost możliwość kwestionowania w drodze administracyjnej oraz sądowoadministracyjnej aktów urzędowych Prezydenta w przedmiocie powołania na stanowisko sędziego.

Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie, takiej możliwości nie ma także obecnie. Jak już wyżej stwierdzono, stan prawny w tym zakresie nie zmienił się, a kompetencja Prezydenta wynikająca z art. 45 ust. 2 ustawy o KRS nie stanowi istotnej zmiany dla trybu powołania sędziego.

Nie ma, zdaniem składu orzekającego, podstaw do formułowania tezy o pominięciu ustawodawczym. Skoro przepisy ustaw normujących czynności proceduralne organów sądów oraz KRS zostały poddane kontroli konstytucyjnej i Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził niezgodnego z Konstytucją pominięcia ustawodawczego w zakresie ustawowych norm regulujących procedurę wyłaniania kandydatów na urząd sędziego oraz pominięcia w zakresie zasad powołania sędziego przez Prezydenta, to teza o pominięciu ustawodawczym wymagającym kontroli konstytucyjnej sądu administracyjnego nie jest trafna. Nie podważając utrwalonego w orzecznictwie sądów administracyjnych stanowiska, według którego, możliwa jest w niektórych sytuacjach kontrola przez sądy administracyjne zgodności norm powszechnie obowiązujących z Konstytucją, także w przypadku pominięcia ustawodawczego, należy wyraźnie opowiedzieć się za brakiem kompetencji sądów administracyjnych do takiej kontroli, w sytuacji, gdy sprawa została pod tym kątem zbadana przez Trybunał Konstytucyjny, który takiego pominięcia nie stwierdził.

Zarówno więc poprzednio, jak i obecnie nie są spełnione przesłanki dla przyjęcia dopuszczalności skargi na postanowienie Prezydenta na podstawie art. 3 § 3 P.p.s.a. Przypomnieć trzeba, że w myśl art. 3 § 3 P.p.s.a., sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę, i stosują środki określone w tych przepisach. Odesłanie wskazuje na to, że chodzi o przepisy, które, z uwagi na konstytucyjne domniemanie właściwości sądów powszechnych, muszą jednoznacznie przewidywać możliwość wniesienia skargi do sądu administracyjnego, a nadto, powinny z tych przepisów wynikać jednoznacznie środki stosowane przez sąd administracyjny w tych sprawach.

Działania podejmowane przez Prezydenta w ramach kompetencji wynikających z art. 179 Konstytucji RP nie mogą być więc zaskarżone do sądu administracyjnego (patrz: powołane wyżej orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 października 2012 r., 16 października 2012 r., 17 października 2012 r., 20 marca 2013 r. oraz Jan Zimmermann, "Prawo administracyjne", Warszawa 2016, s. 234).

Nie ma marginalnego charakteru spostrzeżenie, że stanowisko to odnosi się nie tylko do kandydatów przedstawionych przez Krajową Radę Sądownictwa, ale również do innych osób przypisujących sobie ewentualny interes prawny w zaskarżeniu postanowienia, a także innych podmiotów wskazanych w art. 50 § 1 P.p.s.a. Brak dopuszczalności zaskarżenia do sądu administracyjnego dotyczy nie tylko postanowienia o odmowie powołania na stanowisko sędziego, ale także postanowienia o powołaniu na to stanowisko.

Nie są zasadne zarzuty skarg kasacyjnych sprowadzające się do tezy, według której, odrzucenie skargi przez Wojewódzki Sąd Administracyjny oznacza pozbawienie skarżących prawa do sądu. Wnoszący kasację skarżący powołali jako naruszone przepisy art. 1 § 1 i § 2 P.u.s.a. i art. 58 § 1 pkt 1 i § 3 P.p.s.a. oraz art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji RP. Rzecznik Praw Obywatelskich wskazał na naruszenie art. 58 § 1 pkt 1 P.p.s.a., a w konsekwencji art. 45 ust. 1, art. 60, art. 77 ust. 2 i art. 184 Konstytucji RP, zaś Helsińska Fundacja Praw Człowieka wskazała w tym zakresie na przepisy art. 45 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności w związku z art. 14 ust. 1 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych w związku z art. 60 Konstytucji RP w związku z art. 25 lit. c MPPOiP w związku z art. 77 ust. 2 Konstytucji RP.

Na wstępie tej części rozważań konieczne jest powtórzenie, że wzajemna relacja przepisów art. 177 i art. 184 Konstytucji RP oznacza domniemanie właściwości sądów powszechnych. Do właściwości sądów administracyjnych należą, o czym już była kilkakrotnie mowa, sprawy z zakresu kontroli administracji publicznej. Jest niewątpliwe, że pojęcie sprawy w rozumieniu art. 45 ust. 1 Konstytucji RP ma charakter autonomiczny i obejmuje również sprawy, które nie są sprawami cywilnymi, sądowoadministracyjnymi lub karnymi. Konsekwencją przywołanego domniemania jest ocena, podzielana przez Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszej sprawie, według której, również te sprawy rozpoznaje sąd powszechny w postępowaniu cywilnym (patrz: uchwała SN z dnia 18 stycznia 2001 r., sygn. akt III ZP 28/00, OSNP 2001/7/210, z glosą Tadeusza Kuczyńskiego OSP/10/149; postanowienie SN z dnia 19 grudnia 2003 r., sygn. akt III CK 319/03, OSNC 2005/2/31; Stanisław Dmowski [w:] "Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do artykułów 1-50514. Tom I", red. Kazimierz Piasecki, Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2006, s. 932-933; T. Ereciński, op. cit. s. 500; Andrzej Zieliński [w:] "Kodeks postępowania cywilnego. Tom I. Komentarz do artykułów 1-50514", red. A. Zieliński, Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2005, s. 574-575).

Następnie skonstatować można, że powołane w skargach kasacyjnych przepisy dotykają istoty zagadnienia prawa do sądu, a co za tym idzie wymagają merytorycznego odniesienia się, w granicach określonych normami art. 177 i art. 184 Konstytucji RP. Obecnie bowiem w polskim porządku prawnym prawo do sądu (nazywane również prawem do wymiaru sprawiedliwości lub prawem do rzetelnego procesu sądowego) regulowane jest na poziomie konstytucyjnym (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP), poziomie wspólnotowym Unii Europejskiej (art. 14 ust. 1 KPP, będącej częścią Traktatu z Lizbony), poziomie międzynarodowym regionalnym (art. 6 i art. 13 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności) oraz poziomie międzynarodowym globalnym (art. 14 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych).

Na gruncie polskiego systemu prawa art. 45 ust. 1 Konstytucji, łącznie z art. 2 i art. 77 ust. 2 Konstytucji – tworzy podstawy konstytucyjnej zasady prawa do sądu. Należy zgodzić się ze stanowiskiem, według którego, warunkiem podstawowym i koniecznym umożliwienia jednostce realizacji prawa wyrażonego w art. 45 ust. 1 Konstytucji jest zapewnienie jej dostępu do sądu, rozumianego jako możliwość uruchomienia stosownej procedury jurysdykcyjnej (patrz m.in.: wyroki TK: z dnia 24 października 2007 r., sygn. akt SK 7/06, OTK-A 2007/9/108; z dnia 21 lipca 2009 r., sygn. akt K 7/09, OTK-A 2009/7113).

Sądy administracyjne sprawujące kontrolę administracji publicznej również opierają swoje orzeczenia bezpośrednio na art. 45 ust. 1 Konstytucji. Przepis ten stosowany jest jako dyrektywa interpretacyjna przepisów ustawowych. Dotyczy to również spraw, w których pojawiają się wątpliwości w kwestii dopuszczalności zaskarżenia do sądu administracyjnego konkretnego aktu lub czynności (bezczynności) organu administracji publicznej. Odnosi się to jednak do sytuacji, w których dostęp do sądu jest odczytywany przy zastosowaniu uwzględniającej art. 45 ust. 1 oraz art. 77 ust. 2 Konstytucji RP, wykładni prokonstytucyjnej, przepisów normujących stosunki administracyjnoprawne (patrz: uchwała NSA z dnia 7 grudnia 1998 r., sygn. akt FPS 5/98, ONSA 1999/2/43). W uzasadnieniu uchwały NSA z dnia 15 maja 2000 r., sygn. akt OPS 21/99, określono kompetencje sądu administracyjnego w zakresie bezpośredniego stosowania art. 45 ust. 1 oraz art. 77 ust. 2 w ten sposób, że wszelkie wątpliwości związane z zakresem kompetencji sądu administracyjnego do kontroli tej części działalności administracji publicznej, która dotyczy załatwiania spraw indywidualnych powinny być rozstrzygane na rzecz dopuszczalności takiej kontroli. Zawarte w art. 184 Konstytucji odesłanie do określenia w ustawie zakresu w jakim Naczelny Sąd Administracyjny oraz inne sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej nie może ograniczać prawa do sądu, wynikającego z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji RP (patrz: ONSA 2000/4/135). Powyższe stanowisko jednoznacznie zatem ogranicza możliwość skorzystania z normy art. 45 ust. 1, poprzez uznanie dopuszczalności skargi do sądu administracyjnego, do przypadków związanych z działalnością administracji publicznej.

Na podstawie art. 45 ust. 1 oraz art. 77 ust. 2 Konstytucji RP nie można zatem zrekonstruować normy umożliwiającej zaskarżenie do sądu administracyjnego postanowienia Prezydenta o odmowie powołania na stanowisko sędziego.

W następnej kolejności należy rozważyć, jako ewentualną podstawę prawną rozstrzygnięcia w przedmiocie dopuszczalności skargi, przepis art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, dalej: EKPC). Należy przypomnieć, że w myśl art. 91 ust. 2 Konstytucji RP, jako ratyfikowana umowa międzynarodowa, Konwencja jest źródłem prawa polskiego, ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da pogodzić się z umową, w tym przypadku z Konwencją. Stanowi część krajowego porządku prawnego i podlega stosowaniu wprost (por. m.in. wyrok NSA z dnia 22 grudnia 2009 r., sygn. akt I OSK 373/09).

Zakres przedmiotowy prawa do sądu wynika z brzmienia art. 6 EKPC. Należą do tego zakresu sprawy, w których zachodzi konieczność rozstrzygania o "prawach i obowiązkach o charakterze cywilnym" lub też potrzeba rozstrzygania "o zasadności każdego oskarżenia w wytoczonej sprawie karnej". Cywilny charakter praw i obowiązków interpretowany jest przez Europejski Trybunał Praw Człowieka (dalej: ETPC) jako wszystkie postępowania, "których wynik mógłby być decydujący dla prywatnych praw i obowiązków przez wpływ na prawo obowiązujące w danym państwie".

Z orzecznictwa ETPC wynika, że prawo do sądu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 Konwencji, obejmuje także sądową kontrolę decyzji administracyjnych (patrz: wyroki ETPC: z dnia 10 lutego 1983 r., Albert i Le Compte przeciwko Belgii, skarga nr 7299/75 i 7496/76, § 29 oraz z dnia 14 listopada 2006 r., Tsfayo przeciwko Wielkiej Brytanii, skarga nr 60860/00, § 42. Z nowszego orzecznictwa por. wyrok ETPC z dnia 27 września 2011 r., Menarini Diagnostics S.r.l. przeciwko Włochom, skarga nr 43509/08, § 58 i wyrok ETPC z dnia 6 marca 2011 r., Grande Stevens i inni przeciwko Włochom, skarga nr 18640/10, § 139).

Stanowisko to, z reguły powiązane ze współistniejącą ochroną wynikającą z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, jest prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych (patrz m.in. wyrok NSA z dnia 18 sierpnia 2015 r., sygn. akt I GSK 1908/14; uchwała NSA z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt I OPS 13/09; ONSA i wsa 2010/5/82). W uzasadnieniu wyroku z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. akt I FSK 2125/11, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że wynikająca z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP norma przyznająca prawo do rozpatrzenia sprawy przez bezstronny sąd stanowi odzwierciedlenie art. 6 ust. 1 EKPC oraz art. 14 ust. 1 MPPOiP.

Nie ma to przesądzającego znaczenia w niniejszej sprawie, ale tytułem kompletności tej części wywodu można odnotować, że niektóre sprawy administracyjne i sądowoadministracyjne pozostają poza zakresem europejskiego standardu prawa do sądu i gwarancji wynikających z art. 6 EKPC, jak np. sprawy podatkowe (patrz: wyrok ETPC z dnia 12 lipca 2001 r., Ferrazzini przeciwko Włochom, skarga nr 44759/98).

W przedstawionym wyżej kontekście normatywnym należy odpowiedzieć na pytanie, czy prawo do zaskarżenia do sądu administracyjnego postanowienia Prezydenta odmawiającego powołania sędziego może być skonstruowane na podstawie ochrony wynikającej z art. 6 ust. 1 Konwencji.

Analizę zacząć należy od tego, czy sprawa dotycząca zatrudnienia sędziego, w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, jest objęta zakresem zastosowania art. 6 ust. 1. W sprawie Pellegrin (Pellegrin przeciwko Francji [WI], nr 28541/95, § 66, ETPC 1999-VIII), Trybunał uznał, że spory dotyczące zatrudnienia między władzami a urzędnikami służb publicznych, których obowiązki są przykładem konkretnych czynności służb publicznych, w zakresie, w jakim dana osoba występuje w charakterze depozytariusza władzy publicznej odpowiedzialnego za ochronę ogólnego interesu państwa, nie są "cywilne", a zatem są wyłączone z zakresu stosowania art. 6 ust. 1 Konwencji. W następstwie kryterium funkcjonalnego przyjętego w sprawie Pellegrin spory dotyczące zatrudnienia w związku ze stanowiskami w sądownictwie zostały wyłączone z zakresu zastosowania art. 6 ust. 1, ponieważ sądownictwo, chociaż nie jest częścią zwykłej służby cywilnej, jest tym niemniej uznawane za część typowej służby publicznej (sprawa Pitkevich przeciwko Rosji (dec.), nr 47936/99, 8 lutego 2001 r.; w kwestii prezesa Sądu Najwyższego – zob. Harabin (dec.).

Następnie jednak w sprawie Vilho Eskelinen (sprawa Vilho Eskelinen i Inni ([WI], nr 63235/00, ETPC 2007 II), Trybunał opracował nowe kryteria dotyczące zastosowalności art. 6 ust. 1 w sporach dotyczących zatrudnienia w odniesieniu do urzędników służby cywilnej. Zgodnie z tymi kryteriami, aby pozwane państwo mogło powoływać się przed Trybunałem na status skarżącego jako urzędnika służby cywilnej dla celów wyłączenia ochrony przewidzianej art. 6, spełnione muszą zostać dwa warunki. Po pierwsze, państwo w prawie krajowym musiało w sposób wyraźny wyłączyć prawo dostępu do sądu dla stanowiska lub kategorii personelu, którego sprawa dotyczy. Po drugie, wyłączenie to musi być uzasadnione w oparciu o obiektywne przesłanki interesu państwa. Aby wyłączenie było uzasadnione, nie wystarczy, aby państwo ustaliło, że dany urzędnik służby cywilnej uczestniczy w wykonywaniu władzy publicznej lub że między urzędnikiem służby cywilnej a państwem jako pracodawcą istnieje – stosując słowa Trybunału użyte w sprawie Pellegrin – "szczególna więź zaufania i lojalności". Zadaniem państwa jest również wykazanie, że dany przedmiot sporu jest powiązany z wykonywaniem władzy państwowej lub że doszło do zakwestionowania szczególnej więzi. Z tego względu – co do zasady – nie może być uzasadnienia dla wyłączenia z gwarancji przewidzianych art. 6 zwykłych sporów pracowniczych, takich jak spory dotyczące wynagrodzenia, świadczeń lub podobnych uprawnień, na podstawie szczególnego charakteru relacji między konkretnym urzędnikiem służby cywilnej a danym państwem. W rezultacie, zdaniem ETPC, będzie istniało domniemanie, że art. 6 ma zastosowanie.

Stanowisko to zostało zaaprobowane w wyroku Wielkiej Izby ETPC z dnia 23 czerwca 2016 r., skarga nr 20261/12, Baka przeciwko Węgrom. Trybunał zauważył, że chociaż uzasadnienie wyroku Vilho Eskelinen ograniczało się do sytuacji urzędników służby cywilnej (§ 61 wyroku), to kryteria ustanowione w tym wyroku były stosowane przez różne Izby Trybunału do sporów dotyczących sędziów (zob. G. przeciwko Finlandii, nr 33173/05, 27 stycznia 2009 r.; Oleksandr Volkov przeciwko Ukrainie, nr 21722/11, ETPC 2013; Di Giovanni przeciwko Włochom, nr 51160/06, 9 lipca 2013 r. i Tsanova Gecheva przeciwko Bułgarii, nr 43800/12, 15 września 2015 r.), w tym prezesów Sądów Najwyższych (zob. Olujić przeciwko Chorwacji, nr 22330/05, 5 lutego 2009 r. i Harabin przeciwko Słowacji, nr 58688/11, 20 listopada 2012 r.). Wielka Izba Trybunału uznała, że nie widzi powodu, aby odstępować od tego podejścia. Chociaż sądownictwo nie jest częścią zwykłej służby cywilnej, jest uznawane za część typowej służby publicznej (zob. Pitkevich, op. cit.).

Trybunał, w wyroku z dnia 23 czerwca 2016 r., skarga nr 20261/12, Baka przeciwko Węgrom, zauważył również, że kryteria określone w wyroku Vilho Eskelinen zostały zastosowane do wszystkich rodzajów sporów dotyczących urzędników służby cywilnej i sędziów, w tym dotyczących ich rekrutacji/powołania (zob. Juričić przeciwko Chorwacji, nr 58222/09, 26 lipca 2011 r.),

Trybunał podkreślił ponadto, że kryteria ze sprawy Eskelinen dotyczące możliwości zastosowania art. 6 ust. 1 odnoszą się do spraw dotyczących prawa dostępu do sądu w takim samym stopniu jak do spraw dotyczących innych gwarancji zawartych w tym przepisie. Wskazując, że sprawa Baka przeciwko Węgrom dotyczyła ochrony związanej z "zakończeniem urzędu sędziego", Trybunał orzekł, że art. 6 ma zastosowanie w swym aspekcie cywilnym. Trybunał zwrócił jeszcze uwagę na rosnącą wagę przywiązywaną w instrumentach międzynarodowych i Rady Europy, a także w orzecznictwie międzynarodowych trybunałów i praktyce innych organów międzynarodowych, do proceduralnej rzetelności w sprawach dotyczących usunięcia lub odwołania sędziów, w tym interwencji organu niezależnego od władzy wykonawczej i ustawodawczej w odniesieniu do każdej decyzji wpływającej na zakończenie urzędu sędziego. Mając to na uwadze, Trybunał uznał, iż pozwane państwo (Węgry) naruszyło istotę prawa dostępu skarżącego do sądu gwarantowanego art. 6 ust. 1 Konwencji.

Ze stanowiska Trybunału oraz orzecznictwa sądów administracyjnych na potrzeby niniejszego postępowania należy wyciągnąć wniosek, że prawo do sądu, w rozumieniu art. 6 ust. 1 Konwencji, może polegać na zaskarżeniu decyzji administracyjnych, niewyłączonych z zakresu art. 6 ust. 1 Konwencji, do sądu administracyjnego. Sprawy dotyczące zatrudnienia (rekrutacji/powołania) w odniesieniu do urzędników służby publicznej, a także sędziów, pod pewnymi warunkami mogą być objęte ochroną przewidzianą w art. 6 ust. 1. Wyraźnie jednak wskazać należy, że chodzi o dostęp do sądu w cywilnym (prywatnym) aspekcie stosunku zatrudnienia, będącym efektem (skutkiem) działań państwa w sferze publicznej.

Powołanie na sędziego nie stanowi działalności administracyjnej. Nie można zatem przyjąć, by z art. 6 ust. 1 wynikała dopuszczalność skargi do sądu administracyjnego w aspekcie administracyjnoprawnym. Ewentualne spory z zakresu cywilnoprawnego lub spory na tle sprawy konstytucyjnej opartej na art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, także pozostają poza sferą sądowoadministracyjną. Istotne jest spostrzeżenie, że niniejsze orzeczenie nie odnosi się do zagadnienia zakończenia stosunku służbowego sędziego. Przedmiotem sprawy Baka przeciwko Węgrom było zaś właśnie zakończenie urzędowania sędziego na stanowisku Prezesa Sądu Najwyższego.

Z uwagi na treść art. 14 ust. 1 zdanie drugie Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych (Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167), według którego, każdy ma prawo do sprawiedliwego i publicznego rozpatrzenia sprawy przez właściwy, niezależny i bezstronny sąd, ustanowiony przez ustawę, przy orzekaniu co do zasadności oskarżenia przeciw niemu w sprawach karnych bądź co do jego praw i obowiązków w sprawach cywilnych, przedstawiona wyżej argumentacja, wskazująca na brak naruszenia art. 6 ust. 1 Konwencji, odnosi się także do zarzutu naruszenia art. 14 ust. 1 MPPOiP.

Na zakończenie dodać można, że zaskarżone postanowienie zostało wydane na podstawie przepisów powszechnie obowiązujących w Rzeczypospolitej Polskiej z uwzględnieniem prawa krajowego (Konstytucja i ustawy) oraz wiążących Rzeczpospolitą Polską umów międzynarodowych. Wszelkie odniesienia do systemów prawa krajowego w innych państwach, w tym także w Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, nie wywołują zatem skutku prawnego w stosunku do zaskarżonego postanowienia Sądu pierwszej instancji oraz objętego kontrolą sądowoadministracyjną postanowienia. Jednak w związku z powołaniem się w uzasadnieniu skargi kasacyjnej Fundacji na wyroki Najwyższego Sądu Administracyjnego Republiki Czeskiej w sprawie kompetencji sądów administracyjnych do badania legalności aktów Prezydenta Republiki w przedmiocie powoływania sędziów, odnotować należy, że kompetencja Prezydenta Republiki Czeskiej w zakresie powoływania sędziów była związana, w stanie prawnym wówczas obowiązującym, z kontrasygnatą przewodniczącego rządu lub upoważnionego przez niego innego członka rządu (patrz: Jan M. Passer, Maciej J. Nowakowski "Prezydent Republiki jako organ administracji publicznej – z orzecznictwa Najwyższego Sądu Administracyjnego Republiki Czeskiej", Krajowa Rada Sądownictwa. Kwartalnik 2013/4/s. 18; Ustawa Konstytucyjna Czeskiej Rady Narodowej z dnia 16 grudnia 1992 r. Konstytucja Republiki Czeskiej – tekst według: biblioteka.sejm.gov.pl). Ponadto, warto zauważyć, że akt powołania jest określony w Konstytucji Republiki Czeskiej jako decyzja, zaś Prezydent Republiki Czeskiej jest wybierany przez parlament, a nie w wyborach bezpośrednich.

Należy jeszcze odnieść się do tej części argumentacji skarg kasacyjnych, która kładzie nacisk na konieczność zauważenia przez sądy administracyjne obowiązku Prezydenta RP uzasadnienia postanowienia o odmowie powołania sędziego, który to obowiązek wynika z zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasady praworządności. Z przeprowadzonej w niniejszym uzasadnieniu analizy materialnej aktu powołania wynika wprost, że odmowa powinna być oparta na konstytucyjnych przesłankach, o których była mowa wyżej. W tym sensie nie ma wątpliwości, że odmowa powinna być uzasadniona ważnymi względami natury konstytucyjnej, a więc względami wynikającymi z obowiązków i odpowiedzialności konstytucyjnej głowy państwa. To zaś, czy powinno być sporządzone uzasadnienie rozumiane jako element dokumentu procesowego, czyli postanowienia, wydanego na podstawie art. 179 w związku z art. 142 ust. 2 Konstytucji, w sytuacji braku możliwości oceny merytorycznej tego aktu w niniejszym postępowaniu sądowoadministracyjnym, pozostaje poza zakresem rozważań w niniejszej sprawie.

Jak wynika z powyższych rozważań, w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie było podstaw do wystąpienia do przedstawienia zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego. Warunkiem tego przedstawienia jest wyłonienie się zagadnienia prawnego budzącego poważne wątpliwości. Podstawą do przyjęcia, że wystąpiła przesłanka określona w art. 187 § 1 P.p.s.a. jest pojawienie się w danej kwestii prawnej poważnych wątpliwości prawnych. Chodzi o wątpliwości, których wyjaśnienie nasuwa znaczne trudności, głównie z powodu możliwości różnego rozumienia przepisów prawnych (patrz m.in. uchwała NSA z dnia 3 lutego 1997 r., sygn. akt OPS 12/96, ONSA 1997/3/104; postanowienie NSA z dnia 21 marca 2016 r., sygn. akt I OPS 3/15). O tych wątpliwościach świadczyć mogą rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych. W niniejszej sprawie przesłanka ta nie została spełniona. Dotychczasowe orzecznictwo sądów administracyjnych oraz orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, w kwestii dopuszczalności skargi na akt Prezydenta w przedmiocie odmowy powołania na stanowisko sędziego, jest jednolite. Jak wskazano wyżej, nie ma podstaw do zmiany stanowiska. Nie został także spełniony wymóg przedstawienia zagadnienia składowi siedmiu sędziów polegający na przekonaniu składu orzekającego o możliwości innego, niż dotychczasowe, orzecznictwa w spornym zakresie. Nie jest zaś możliwe uruchomienie trybu uchwałodawczego, w konkretnej sprawie administracyjnej, tylko z uwagi na wagę sprawy, która wymagałaby rozstrzygnięcia sprawy przez skład siedmiu sędziów. W myśl art. 187 § 3 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów może przejąć sprawę do rozpoznania. Warunkiem takiego przejęcia jest jednak uprzednie przedstawienie zagadnienia (a nie sprawy) do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów, w warunkach art. 187 § 1 P.p.s.a.

W tym stanie Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., oddalił skargi kasacyjne.