Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Sędziowie Asesor WSA Joanna Kruszewska-Grońska Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant sekr. sąd. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2017 r. sprawy ze skargi O. S.A. z siedzibą w [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] maja 2015 r., nr [...]; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz skarżącej O. S.A. z siedzibą w [...] kwotę 15 350 (piętnaście tysięcy trzysta pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Decyzją z [...] maja 2017 r., znak [...]Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Warszawie (dalej: Kolegium, SKO), na podstawie art.138 § 1 pkt 1

i art. 127 § 2 w zw. z art. 17 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23 z późn. zm., dalej: k.p.a.), art. 1 i 2 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1659 z późn. zm.), po rozpatrzeniu odwołania O. S.A. z siedziba w (dalej: spółka, strona, skarżąca) od decyzji Prezydenta m. st. Warszawy z [...] maja 2015 r. nr [...]zezwalającej na umieszczenie w jezdni, chodniku i trawniku urządzeń niezwiązanych z funkcjonowaniem drogi tj. 16 rurociągów kablowych kanalizacji teletechnicznej zbudowanych z HDPE fi 110 mm każdy + studnie o powierzchni całkowitej 87, 99 m2 rzutu poziomego w ul [...]; w jezdni, chodniku, zjeździe urządzeń niezwiązanych z funkcjonowaniem drogi, tj. 16,20 rurociągów kablowych kanalizacji teletechnicznej zbudowanych z HDPE fi 110 mm każdy o powierzchni całkowitej 233,86 m2 rzutu poziomego [...] w terminie od [...] lutego 2015 r. do [...] grudnia 2030 r. według planu sytuacyjnego załączonego do wniosku oraz odmawiającej zajęcia pasa drogowego w wyżej opisanym zakresie w terminie od [...] września 2014 r. do [...] lutego 2017 r. - utrzymało zaskarżoną decyzję w całości w mocy.

Do wydania przedmiotowej decyzji doszło w oparciu o następujące ustalenia:

Wnioskiem opatrzonym datą [...] stycznia 2015 r., złożonym u Prezydenta w dniu [...] lutego 2015 r., uzupełnionym w dniu [...] kwietnia 2015 r. (pismem opatrzonym data – [...] kwietnia 2015 r.), O.S.A. wystąpiła do Zarządu Dróg Miejskich w [...] o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi ul. [...] w celu umieszczenia urządzenia infrastruktury technicznej tj. kanalizacja techniczna składająca się z rur HDPE fi 110mm wraz ze studniami kablowymi w okresie od [...] września 2014 r. do [...] grudnia 2030 r. o powierzchni rzutu poziomego urządzenia w jezdni:

[...]

Prezydent m.st. Warszawy wspomnianą decyzją z [...] maja 2015 r. zezwolił na umieszczenie w jezdni, ścieżce rowerowej, chodniku urządzeń niezwiązanych z funkcjonowaniem drogi tj. 16 rurociągów kablowych kanalizacji teletechnicznej zbudowanych z HDPE fi 110 mm każdy + studnie o powierzchni całkowitej 87, 99 m2 rzutu poziomego w [...]; w jezdni, chodniku, zjeździe urządzeń niezwiązanych z funkcjonowaniem drogi, tj. 16,20 rurociągów kablowych kanalizacji teletechnicznej zbudowanych z HDPE fi 110 mm każdy o powierzchni całkowitej 233,86 m2 rzutu poziomego [...] w terminie od [...] lutego 2015 r. do [...] grudnia 2030 r. według planu sytuacyjnego załączonego do wniosku. Organ ten zaś odmówił zajęcia tego samego pasa drogowego w wyżej opisanym zakresie w okresie od [...] września 2014 r. do [...] lutego 2017 r.

W przepisanym terminie spółka wniosła odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia Prezydenta m.st. Warszawy. Podniosła naruszenie:

- art. 7 k.p.a. poprzez brak wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności sprawy oraz nieuwzględnienie słusznego interesu społecznego i interesu obywateli,

- art. 10 k.p.a. poprzez uniemożliwienie stronie przed wydaniem decyzji wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań,

- art. 40 ust. 5 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 460 z późn. zm., dalej: u.d.p.) poprzez błędne jego zastosowanie przy obliczaniu wysokości opłaty i nieuwzględnienie przy tych obliczeniach powierzchni rzutu poziomego obiektu budowlanego oraz naruszenie przepisów uchwały nr XXXI/666/2004 Rady m.st. Warszawy z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m.st. Warszawy z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (dalej: uchwała nr XXXI/666/2004), poprzez błędne jej zastosowanie przy obliczeniu wysokości opłaty i nie uwzględnienie przy tych obliczeniach powierzchni rzutu poziomego obiektu budowlanego.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze rozpatrując odwołanie wskazało, że w myśl z art. 40 ust. 1 u.d.p. zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c.

Z kolei art. 40 ust. 12 u.d.p. określa sytuacje, w których za zajęcie pasa drogowego wymierzana jest kara pieniężna w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6 tego samego art.

Spółka nie kwestionowała zajęcia przedmiotowego pasa drogowego w celu umieszczenia urządzeń infrastruktury technicznej.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że według art. 40 ust. 3 i ust. 5 u.d.p. opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 2 tj. umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy urządzenia i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego pobieranej za każdy rok umieszczenia urządzenia w pasie drogowym, przy czym za umieszczenie urządzenia w pasie drogowym lub na drogowym obiekcie inżynierskim przez okres krótszy niż rok opłata obliczana jest proporcjonalnie do liczby dni umieszczenia urządzenia w pasie drogowym lub na drogowym obiekcie inżynierskim. Oplata za jeden dzień zajęcia pasa drogowego drogi wojewódzkiej naliczana jest na podstawie uchwały nr XXXI/666/2004 Rady m. st. Warszawy z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m. st. Warszawy z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz. Urz. Woj. Maz. z 2004 r. Nr 148, poz. 3717, z 2005 r. Nr 77, poz. 2036, z 2006 r. Nr 199, poz. 7564, z 2008 r. Nr 141, poz. 4985, Nr 218, poz. 9282, z 2010 r. Nr 138, poz. 3249, oraz z 2011 r. Nr 54, poz. 1774, z 2013 r., poz. 7291, dalej: uchwała nr XXXI/666/2004). W załączniku do skarżonej decyzji Prezydenta przedstawiono szczegółowy sposób wyliczenia opłaty wynoszącej [...]zł za 2015 r. oraz za każdy kolejny rok do 2030 r. włącznie opłata wynosi [...] zł.

Organ odwoławczy nie podzielił argumentacji strony, co do braku podstaw do naliczenia opłaty. Spółka podnosiła, że nie doszło do budowy nowej infrastruktury telekomunikacyjnej, a jedynie do przebudowy infrastruktury już istniejącej. Ponadto do tej przebudowy doszło nie w wyniku inicjatywy strony, ale w związku z realizacją inwestycji celu publicznego, jakim była budowa[...]. Znaczna część infrastruktury, która została przebudowana została wybudowana w drugiej połowie ubiegłego wieku. Na poparcie swojego stanowiska spółka powołała pismo Ministerstwa Infrastruktury z [...] maja 2009 r. nr [...] zawierające interpretację art. 40 ust. 5 u.d.p. Zdaniem Ministerstwa dotyczy ten przepis urządzeń infrastruktury technicznej, które są umieszczone po dniu wejścia w życie zmienionych przepisów, nie tych już umieszczonych w pasie drogi. Tym samym nie ma również możliwości naliczania opłat, o których mowa w art. 40 ust. 5 u.d.p. Odnośnie przypadku wymiany urządzeń starych na nowe, czy przełożenia tych urządzeń, Ministerstwo uważało, że jeżeli nowe urządzenia zajmują większą powierzchnię pasa drogowego, to należy przyjąć, iż jest to umieszczenie nowych urządzeń infrastruktury i policzyć opłatę za nową część pasa drogowego, która wcześniej nie była zajęta przez to urządzenie. Natomiast wymiana czy przełożenie urządzeń infrastruktury technicznej, które faktycznie nie powoduje zwiększenia zajętości powierzchni pasa drogowego nie podlega opłacie.

Organ - SKO podał zaś, że nie ma prawnej możliwości wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego bez obciążenia opłatą. Opłata jest bowiem nierozerwalną częścią zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Przepisy ustawy o drogach publicznych mają w tym zakresie charakter bezwzględnie obowiązujący. Zgodnie z art. 40 ust. 14 u.d.p. przepisu ust. 1 nie stosuje się w razie konieczności usunięcia awarii urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, a znajdujących się w pasie drogowym. Po zlokalizowaniu awarii prowadzący roboty niezwłocznie zawiadamia o tym zarządcę drogi i w porozumieniu z nim określa termin i powierzchnię zajętego pasa drogowego. Ustawodawca nie przewidział zwolnienia z opłaty za zajęcie pasa drogowego, wprowadził jedynie możliwość zróżnicowania stawki opłaty, przy uwzględnieniu przesłanek wskazanych w art. 40 ust. 9 u.d.p. Ponadto ustawodawca, wbrew stanowisku prezentowanemu przez stronę, nie uzależnił wysokości opłaty od przełożenia starych urządzeń infrastruktury technicznej w nowe miejsce. W niniejszym postępowaniu nie dochodzi bowiem do ustalenia, czy urządzenia infrastruktury technicznej zostały przeniesione z dotychczasowego miejsca ich położenia w nowe miejsce, oraz czy są to te same urządzenia, czy też zupełnie nowe.

W odwołaniu strona podnosi, również że organ pierwszej instancji nie uwzględnił struktury ułożenia rur kanalizacyjnych. Dla niektórych odcinków bowiem przebudowana kanalizacja wielootworowa o profilu kilku warstw została policzona jako zajętość pasa drogowego dla wszystkich rur ułożonych w jednej warstwie rzutu poziomego. Organ nie uwzględnił okoliczności, iż przebudowana kanalizacja techniczna w postaci rur ułożona jest jedna nad drugą, co zasadniczo wpływa na zmniejszenie zajmowanej powierzchni w rzucie poziomym. Dla odcinka 5-6 wybudowano kanalizację 16-otworową o profilu 4 warstwy po 4 rury. Tymczasem w zaskarżonej decyzji policzono zajętość pasa drogowego dla 16 rur ułożonych w jednej warstwie. W ocenie strony powinno być policzone dla 4 rur (rzut poziomy) wg planu sytuacyjnego i podkładu geodezyjnego.

Odnosząc się do zarzutu błędnego ustalenia opłaty za zajęcie pasa drogowego od rzutu poziomego każdego z poziomu rur, mimo ułożenia ich w jednej warstwie, SKO odwołało się do orzecznictwa sądowoadministracyjnego oraz wniosku strony. Zauważył organ, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym interpretuje się art. 40 ust. 5 u.d.p., w ten sposób, że wymaganym parametrem jest jednie liczba metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętego przez rzut poziomy urządzenia. Z kolei, zgodnie z wnioskiem strony z [...] lutego 2015 r., uzupełnionym w dniu [...] kwietnia 2015 r., kanalizacja teletechniczna została umieszczona w poziomach ułożonych pod sobą w schemacie blokowym. We wniosku strona podała powierzchnię rzutu poziomego urządzeń infrastruktury technicznej dla wszystkich warstw łącznie. Przepisy art. 37-45 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu i rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 106, poz. 675) jednoznacznie potwierdzają, że niezależnymi urządzeniami mogącymi stanowić przedmiot odrębnej własności są kanalizacje kablowe (teletechniczne) zdefiniowane jako "zespół ułożonych jedna za drugą i połączonych ze sobą rur kanalizacyjnych tworzący kanał służący do ułożenia w nim kabli telekomunikacyjnych", a także kable, włókna światłowodowe oraz przewody w kablach telekomunikacyjnych. Przepisy natomiast ustawy o drogach publicznych nie przewidują jakiegokolwiek zmniejszenia opłaty w przypadku układania poszczególnych urządzeń warstwowo. Opłata za zajęcie pasa drogowego odnoszona jest wyłącznie do powierzchni rzutu poziomego urządzeń, a więc odnosi się do jednostek miary powierzchni tj. metrów kwadratowych. Organ II instancji podkreślił, że ustawodawca nie zawarł w obowiązujących przepisach żadnych sformułowań nakazujących interpretować powierzchnię urządzenia jako powierzchnię ustaloną w "płaszczyźnie równoległej do powierzchni gruntu''. Przepisy ustawy o drogach publicznych precyzują, że chodzi o "rzut poziomy" danego urządzenia umieszczonego w przestrzeni pasa drogowego, co wskazuje, że sposób umieszczenia takiego urządzenia w powyższej przestrzeni pozostaje bez wpływu na ustalenie jego powierzchni będącej podstawą opłaty. Dlatego, w ocenie SKO, organ I instancji prawidłowo ustalił opłatę za urządzenia infrastruktury technicznej wymienione we wniosku, gdyż każdy rurociąg stanowi oddzielne urządzenie.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania SKO podało, że aby zarzut naruszenia art. 10 k.p.a. odniósł zamierzony skutek, strona zobowiązana była wykazać, że zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych. Nie wystarczy, aby organ nie zastosował się do art. 10 k.p.a. Niezbędne jest wykazanie, iż uchybienie organu miało istotny wpływ na wynik sprawy. Strona sama wystąpiła z wnioskiem o wszczęcie postępowania. Oznaczało to, że miała wiedzę o wszczęciu postępowania. Ponadto spółka nie wykazała, na czym miałoby polegać niedopełnienie przez organ obowiązków w powyższym zakresie, jakiej czynności procesowej nie mogła dokonać, jakiego dowodu istotnego dla sprawy uniemożliwiono jej przedstawienia, czy powołania się przed organem. Organ uznał więc, że nie doszło do naruszenia zasady czynnego udziału strony w postępowaniu.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła skarżąca O.S.A. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. art. 7 kpa - poprzez nie podjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu strony;

2. art. 40 ust. 5 u.d.p. - poprzez błędną jego interpretację w zakresie ustalania wielkości powierzchni pasa drogowego zajętego przez urządzenia infrastruktury technicznej niezwiązanej z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

Spółka domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji, oraz poprzedzającej ją decyzji Prezydenta m.st. Warszawy z [...] maja 2015 r.

W odpowiedzi na skargę SKO wniosło o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W ocenie Sądu skarga zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie argumenty są zasadne.

Najdalej idącym zarzutem jest kwestionowanie obowiązku uiszczania opłaty przez skarżącą, która została zmuszona do przebudowy swojej infrastruktury w pasie drogowym (wybudowanej w drugiej połowie XX wieku) w następstwie budowy[...].

Prezydent m. st. Warszawy decyzją z [...] maja 2015 r. zezwolił na umieszczenie w jezdni, chodniku i trawniku urządzeń niezwiązanych z funkcjonowaniem drogi tj. 16 rurociągów kablowych kanalizacji teletechnicznej zbudowanych z HDPE fi 110 mm każdy + studnie o powierzchni całkowitej 87, 99 m2 rzutu poziomego w [...]; w jezdni, chodniku, zjeździe urządzeń niezwiązanych z funkcjonowaniem drogi, tj. 16,20 rurociągów kablowych kanalizacji teletechnicznej zbudowanych z HDPE fi 110 mm każdy o powierzchni całkowitej 233,86 m2 rzutu poziomego [...] w terminie od [...] lutego 2015 r. do [...] grudnia 2030 r. według planu sytuacyjnego załączonego do wniosku oraz odmówił zajęcia pasa drogowego w wyżej opisanym zakresie w terminie od [...] września 2014 r. do [...] lutego 2015 r. (w osnowie decyzji SKO omyłkowo podało, że odmowa zajęcia pasa drogowego miała być dotyczyć okresu do [...] lutego 2017 r., choć w uzasadnieniu okres ten wskazało już prawidłowo).

Zgodnie z art. 40 ust. 1 u.d.p. zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy m.in. umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (art. 40 ust. 2 pkt 2 u.d.p.).

Ponadto jako zasadę art. 40 ust. 3 u.d.p. wprowadza, że za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę. Potwierdzają tę regułę dalsze jednostki art. 40 u.d.p. (ust. 4 -14b), które określają zasady pobierania opłaty za zajęcie pasa drogowego, jeżeli zajęto go na podstawie zezwolenia, jak i kary pieniężnej, gdy zajęto go bez zezwolenia (ust. 12) bądź gdy wystąpiła awaria urządzeń i nie dotrzymano obowiązków określonych w ust. 14b w zw. z ust. 14 i 14a tego samego art.

Z kolei warunki udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego określa głównie art. 39 u.d.p. W dacie składania wniosku przepis ten w ust. 4 stanowił, że utrzymanie obiektów i urządzeń, o których mowa w ust. 3 (obiekty budowlane lub urządzenia niezwiązane z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego) należy do ich posiadaczy. Określał też, że jeżeli budowa, przebudowa lub remont drogi wymaga przełożenia urządzenia lub obiektu, o którym mowa w ust. 3, koszt tego przełożenia ponosi jego właściciel (art. 39 ust. 5 u.d.p.). Wyjątki wprowadzał art. 32 ust. 3 u.d.p., który stanowi, że koszty przełożenia urządzeń liniowych w pasie drogowym, wynikające z naruszenia lub konieczności zmian stanu dotychczasowego urządzenia liniowego, w wysokości odpowiadającej wartości tych urządzeń i przy zachowaniu dotychczasowych właściwości użytkowych i parametrów technicznych, z zastrzeżeniem ust. 4, pokrywa zarządca drogi. Wspomniany ust. 4 zaś mówi, że jeżeli w wyniku uzgodnień zarządcy drogi z zainteresowaną stroną zostaną wprowadzone ulepszenia urządzeń, koszty tych ulepszeń pokrywa odpowiednio ich właściciel lub użytkownik.

Jednakże wspomniane uregulowania art. 39 i 32 u.d.p. dotyczą zasad ponoszenia kosztów budowy/przebudowy obiektów/urządzeń wcześniej zlokalizowanych w pasie drogowym, a nie ustalenia opłaty za zajmowanie/zajęcie pasa drogowego. Kwestię tę reguluje cytowany wyżej art. 40 u.d.p.

Przy tym należy zauważyć, że spółka nie podważała, że w rejonie [...] była w zasadzie zrealizowana nowa inwestycja (vide: protokół nr [...]odbioru technicznego robót z [...] września 2014 r., w aktach adm.).

Dlatego stanowisko skarżącej, że powinna być zwolniona od ponoszenia opłat za zajęcie pasa drogowego za umieszczenie urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z funkcjonowaniem drogi w rejonie [...] nie znajduje oparcia w przepisach ustawy o drogach publicznych.

Niemniej w ocenie Sądu przy rozpoznaniu sprawy doszło do mającego wpływ na rozstrzygnięcie naruszenia prawa materialnego art. 40 ust. 5 u.d.p. wskutek wadliwej interpretacji tego przepisu, co miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.

W zaskarżonych rozstrzygnięciach wyrażono zgodę na zajęcie pasa drogowego o powierzchni takiej, jak określona we wniosku spółki, tj. 327,13 m2 i stanowiącej rzut poziomy urządzenia. Spółka we wniosku oraz piśmie z [...] kwietnia 2015 r. precyzującym wniosek jednoznacznie podawała, że wymiary, powierzchnia oraz rodzaj zajętych elementów pasa drogowego przez rzut poziomy urządzenia wynoszą łącznie 327,13 m2. Podobnie we wcześniejszym wniosku z [...] września 2014 r. podmiot realizujący zadania na rzecz spółki w tym samym pasie, wskazywał podobną powierzchnię zajęcia pasa. Zauważyć wypada, że wnioskodawcą były podmioty zawodowo korzystające z urządzeń w pasie drogowym z uwagi na specyfikę przedmiotu ich działalności. Dlatego, organ, przynajmniej Prezydent, opierając się na opisanych wnioskach miał podstawy uznawać, że wniosek został prawidłowo sporządzony i w konsekwencji orzec zgodnie z żądaniem spółki, wyraźnie opisanym w tymże wniosku.

Jednakże na etapie postępowania odwoławczego spółka zakwestionowała sposób wyliczenia opłaty za zajęcie pasa drogowego, chyba w ten sposób odstępując od swoich oświadczeń zawartych we wniosku.

Jednocześnie należy zauważyć, że bezsporna była okoliczność, iż elementy - rurociągi kablowe kanalizacji teletechnicznej zostały ułożone na kilku poziomach. Równocześnie ta kwestia stanowiła podstawę rozbieżności co do sposobu obliczenia opłaty za umieszczenie urządzeń tychże urządzeń.

Organ II instancji zaakceptował stanowisko Prezydenta. Znając już dodatkową argumentację spółki, dokonał jednakże błędnej wykładni art. 40 ust. 5 u.d.p., po czym zastosował w przyjętym przez siebie i Prezydenta rozumieniu omawiany przepis do nieustalonego w wyczerpujący sposób stanu faktycznego.

W ten sposób naruszył nie tylko przepis art. 40 ust. 5 u.d.p., ale i przepisy postępowania, jak: art. 7, 77 § 1 k.p.a. Według art. 7 k.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Natomiast w myśl art. 77 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

Przechodząc do oceny wykładni art. 40 ust. 5 u.d.p. przyjętej przez organ, przepis ten mówi, że opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 2, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy urządzenia i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego pobieranej za każdy rok umieszczenia urządzenia w pasie drogowym, przy czym za umieszczenie urządzenia w pasie drogowym lub na drogowym obiekcie inżynierskim przez okres krótszy niż rok opłata obliczana jest proporcjonalnie do liczby dni umieszczenia urządzenia w pasie drogowym lub na drogowym obiekcie inżynierskim.

W późniejszym, od przytoczonego przez SKO, orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego interpretuje się art. 40 ust. 5 u.d.p. w ten sposób, że do wyliczenia opłaty za zajęcie pasa drogowego przez urządzenie posłuży powierzchnia jego najszerszego fragmentu, ustalona w płaszczyźnie równoległej do powierzchni gruntu. Proporcjonalnie do tak określonego zakresu zajęcia pasa drogowego wyznaczona zostanie opłata rekompensująca wynikające z tego utrudnienia i ograniczenia (por. wyroki NSA z 10 czerwca 2015 r., sygn. akt: II GSK 1024/14, II GSK 1323/14, II GSK 1650/14, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Istotne natomiast jest, by elementy składowe były połączone i stanowiły całość, co do której możliwe jest określenie usytuowania powstałego urządzenia względem powierzchni drogi. Urządzeniem infrastruktury technicznej w rozumieniu art. 40 ust. 2 pkt 2 u.d.p. bowiem może być obiekt składający się z wielu elementów składowych, w tym z rur kanalizacji kablowej, jeżeli części składowe z technicznego punktu widzenia stanowią całość (por. ww. wyrok II GSK 1024/14).

W świetle powyższego powstały wątpliwości czy wniosek z [...] lutego 2015 r. obejmował jedno urządzenie infrastruktury technicznej, usytuowane na kilku poziomach, czy też odrębne urządzenia infrastruktury technicznej, do których z osobna mają zastosowanie regulacje art. 40 ust. 5 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.d.p.

W zależności od dokonanych ustaleń, czy wniosek dotyczył umieszczenia jednego urządzenia infrastruktury technicznej, czy też kilku takich urządzeń, organ powinien ustalić opłatę za zajęcie pasa drogowego. Przy przyjęciu, że zgłoszenie dotyczyło jednego urządzenia infrastruktury technicznej, organ powinien ustalić dokładny przebieg poszczególnych elementów tego urządzenia, aby obliczyć powierzchnię najszerszego fragmentu urządzenia, ustaloną w płaszczyźnie równoległej do powierzchni gruntu. Tak ustalona powierzchnia posłuży do wyliczenia opłaty za zajęcie pasa drogowego przez urządzenie.

Naczelny Sąd Administracyjny w cytowanym wyroku II GSK 1024/14 zauważył, że "Regulacja, o której mowa, nie była zmieniana w kierunku uwzględnienia przy obliczaniu wysokości opłaty kubatury urządzenia i - jak można wnioskować z uzasadnienia [projektu] ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych - nie wynika to z niedopatrzenia ustawodawcy, ale ze świadomego realizowania przez niego obranych kierunków polityki rozwoju.".

Sąd nie podzielił zaś argumentów skarżącej, że w decyzjach wadliwie określono termin, od którego udzielono zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Z uregulowań art. 39 i art. 40 u.d.p. jednoznacznie wynika, że zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej. Postępowanie więc prowadzone jest na wniosek zainteresowanego podmiotu. Decyzja ma charakter czasowy. Dopiero zezwolenie kształtuje uprawnienie strony. Zatem rozstrzygnięcie może obejmować okres, od daty złożenia wniosku, czego skarżąca nie kwestionowała. Spółka jedynie twierdziła, że we wcześniejszej dacie omawiany wniosek złożyła. Na okoliczność tę, znając stanowisko organów, nie przedłożyła żadnych dowodów. Wniosek opatrzony datą "[...]-01-2015" złożony został bezpośrednio w organie I instancji w dniu [...] lutego 2015r. Tak przynajmniej wynika z adnotacji Prezydenta na tymże wniosku (k. – 14 akt adm. Prezydenta). Spółka nie przedstawiła zaś dowodów, aby wniosek został złożony w inny sposób. Zajmując w tym zakresie odmienne stanowisko od organu, w myśl art. 7 k.p.a. na spółce ciążył obowiązek wykazania spornej okoliczności, dla tego podmiotu korzystnej.

Przy tym trzeba zauważyć, że skarżąca sama nie była zdecydowana co do początkowej daty, od której powinna uzyskać zezwolenie. We wniosku z [...] lutego 2015 r. podała datę: [...] grudnia 2014 r., by w piśmie z dnia [...] kwietnia 2015 r., stanowiącym uzupełnienie tego wniosku, wskazać jako początkową datę:

[...] września 2014 r. (k. -16 akt adm. Prezydenta).

Kierując się powyższymi wytycznymi, organy na nowo ocenią wniosek spółki i przeprowadzą postępowanie w celu wyjaśnienia charakteru urządzenia objętego wnioskiem (czy jest to jedno czy więcej urządzeń infrastruktury technicznej), sposobu ułożenia kanałów technologicznych i innych urządzeń z nimi związanych, a w konsekwencji dokonają wyliczenia opłaty, zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Z powyższych względów na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

(Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.) w zw. z art. 135 p.p.s.a. sąd orzekł jak w pkt 1 wyroku.

O kosztach rozstrzygnął na mocy art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.

w zw. z § 1 pkt 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 221, poz. 2193 z późn. zm.) oraz

§ 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych

(Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 z późn. zm.).