VI SA/Wa 2907/15 - Wyrok

Data orzeczenia	2017-04-26	
Data wpływu	2015-11-09	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie	
Sędziowie	Andrzej Wieczorek
Aneta Lemiesz /sprawozdawca/
Ewa Frąckiewicz /przewodniczący/	
Symbol z opisem	6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych	
Hasła tematyczne	Inne	
Sygn. powiązane	II GZ 1232/16
II GZ 1323/16	
Skarżony organ	Inspektor Farmaceutyczny	
Treść wyniku	Oddalono skargę	
Powołane przepisy	Dz.U. 2016 nr 0 poz 718; art. 133 § 1; art. 134 § 1; art. 151;; Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
Dz.U. 2013 nr 0 poz 1030; art. 492 § 1 pkt 1; Art. 491 § 1; art. 494 § 1 i 2; Ustawa z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych - tekst jednolity
Dz.U. 2008 nr 45 poz 271; art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3; Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz (spr.) Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant sekr. sąd. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej oddala skargę	
Uzasadnienie
Główny Inspektor Farmaceutyczny ("GIF"), decyzją z dnia [...] września 2015 r., nr [...], działając na podstawie art. 115 ust. 1 pkt 4 oraz art. 99 ust. 3 pkt 3 w związku z art. 99 ust. 2 i ust. 4, art. 108 ust. 4 pkt 4 lit. a) ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008 r. Nr 45, poz. 281 ze zm.), w związku z art. 494 § 2 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2013 r. poz. 1030 ze zm.; dalej "Ksh"), art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2015 r. poz. 184; dalej "uokik") oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; dalej "Kpa"), po rozpatrzeniu odwołania złożonego przez C. sp. z o.o. z siedzibą w. W. ("Spółka", "Strona", "Skarżąca",) od punktu drugiego decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (także "WIF") z dnia [...] marca 2015 r., nr [...], dotyczącego odmowy dokonania zmiany zezwolenia udzielonego na prowadzenie apteki ogólnodostępnej położonej w P. przy ul. [...], w części dotyczącej zmiany podmiotu uprawnionego do prowadzenia apteki ogólnodostępnej z "M." Sp. z o.o. z siedzibą w W. na C. Sp. z o.o. z siedzibą w W., utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

We wniosku z dnia 15 grudnia 2014 r. C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wystąpił o zmianę zezwolenia z dnia [...] września 2001 r., Nr [...], zmienionego decyzjami nr [...],[...], udzielonego przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] na prowadzenie apteki ogólnodostępnej położonej przy ul. [...] w P.. Wniosek dotyczył zmiany nazwy apteki z "M. " na "D." oraz zmiany oznaczenia podmiotu uprawnionego do prowadzenia apteki z "M." Sp. z o.o. z siedzibą w W. na C. Sp. z o.o. z siedzibą w W..

Spółka uzasadniła ww. wniosek faktem połączenia ww. podmiotów na podstawie art. 492 § 1 pkt 1 Ksh poprzez przeniesienie całego majątku spółki "M." Sp. z o.o. na C. Sp. z o.o. Do wniosku Spółka załączyła odpis z Krajowego Rejestru Sądowego C. Sp. z o.o.

WIF, w piśmie z dnia 21 stycznia 2015 r., przedstawił Stronie liczbę i miejsca prowadzenia aptek ogólnodostępnych na terenie województwa [...] przez spółkę "M. " Sp. z o.o. oraz C. sp. z o.o. Z pisma tego wynikało, że "M." Sp. z o.o. prowadzi na terenie województwa [...] 2 apteki ogólnodostępne, a C. sp. z o.o. prowadzi 5 takich aptek. Organ poinformował także, że z odpisu z KRS nr [...] - pod którym zarejestrowany jest C. sp. z o.o. - wynika, że jedynym jego wspólnikiem jest spółka B. sp. z o.o. Powyższe oznacza, że C. sp. z o.o. i B. sp. z o.o. stanowią grupę kapitałową. B. sp. z o.o. prowadzi zaś na terenie województwa [...] 8 aptek ogólnodostępnych. Suma aptek prowadzonych przez "M. " Sp. z o.o., C. sp. z o.o. oraz B. sp. z o.o. wynosi zatem 15, natomiast na terenie województwa [...] w dniu 21 stycznia 2015 r. funkcjonowało 915 aptek ogólnodostępnych. Liczba aptek ogólnodostępnych prowadzonych przez ww. przedsiębiorców przekracza określony w art. 99 ust. 3 pkt 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne limit aptek, które może prowadzić na terenie województwa [...] grupa kapitałowa.

Organ poinformował także, że limitowanie liczby aptek grupy kapitałowej obowiązuje w całym okresie prowadzenia działalności.

Z uwagi na fakt, że przejęcie przez C. Sp. z o.o. apteki położonej w P. przy ul. [...], prowadzonej dotychczas przez "M." Sp. z o.o., spowodowałoby prowadzenie przez grupę kapitałową, której C. sp. z o.o. jest członkiem, jedenastej apteki, organ odmówił zmiany zezwolenia w zakresie zmiany podmiotu uprawnionego do prowadzenia apteki ogólnodostępnej.

Jak wskazał, zgodnie z art. 494 § 2 Ksh na spółkę przejmującą lub spółkę nowo zawiązaną w związku z połączeniem przechodzą z dniem połączenia w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi które zostały przydzielone spółce przejmowanej albo którejkolwiek ze spółek łączących się przez zawiązanie nowej, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej. Według organu takie uregulowanie wyklucza przejście zezwoleń na spółkę przejmującą bowiem ustawa (w niniejszym przypadku przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne) stanowi inaczej.

Pełnomocnik Strony w piśmie z dnia 27 lutego 2015 r. przedstawił stanowisko w sprawie. Do pisma załączył decyzje wydane przez WIF z innych województw, kopię pisma [...] WIF z dnia 3 listopada 2014 r., a także opinię prawną prof. dr hab. G. L. oraz opinię prawną prof. dr hab. M. W..

Pełnomocnik Spółki wskazał przy tym na bezprzedmiotowość i niedopuszczalność badania kwestii koncentracji w ramach postępowania w przedmiocie zmiany zezwolenia. Według pełnomocnika kwestię przekroczenia 1 % aptek organ powinien badać wyłącznie przy wydaniu zezwolenia, natomiast - zdaniem pełnomocnika - brak jest przepisu nakazującego stosowanie uregulowań dotyczących wydania zezwolenia do postępowań w przedmiocie zmiany zezwolenia. Pełnomocnik Strony powołał się na ww. opinie prawne, z których wynika m.in., że ustawa - Prawo farmaceutyczne nie zawiera regulacji zezwalającej na cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki w przypadku przekroczenia progu 1% posiadanych aptek w stosunku do wszystkich aptek funkcjonujących w województwie, co odnosi się także do zmiany zezwolenia w przypadku zaistnienia takiego przekroczenia.

W dniu 19 marca 2015 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] wydał decyzję, nr [...] , którą dokonał zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej poprzez zmianę nazwy z "M." na "D." oraz odmówił zmiany zezwolenia w zakresie zmiany podmiotu uprawnionego do prowadzenia apteki.

Od punktu drugiego powyższej decyzji, tj. w zakresie odmowy dokonania zmiany zezwolenia poprzez wpisanie jako zezwoleniobiorcy C. Sp. z o.o. z siedzibą w W., pełnomocnik Strony wniósł odwołanie. Wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz zmianę zezwolenia zgodnie z wnioskiem.

Pełnomocnik zarzucił naruszenie art. 99 ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne przez jego błędną wykładnię i przyjęcie, iż przepis ten odnosi się do sytuacji przejścia zezwolenia na następcę prawnego z mocy prawa wskutek czego jako przepis szczególny wyłącza zastosowanie art. 494 § 2 Ksh, podczas gdy art. 99 ust. 3 tej ustawy odnosi się wyłącznie do udzielenia zezwolenia w oparciu o decyzję administracyjną.

W piśmie z dnia 28 maja 2015 r., pełnomocnik Spółki przedstawił stanowisko wskazując, że w jego ocenie, wykładnia art. 494 Ksh dokonana przez organ I instancji jest nieprawidłowa. Do pisma dołączył "Opinię na temat prawidłowej wykładni normy art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 w zw. z art. 37 ap ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz oceny zgodności z Konstytucją RP i Europejską Konwencją Praw Człowieka i Podstawowych Wolności ww. normy oraz praktyki stosowania przez organy inspekcji farmaceutycznej" prof. dr hab. B. B. oraz opinię prawną prof. dr hab. M. W..

GIF, wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] września 2015 r., utrzymał mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji GIF wskazał, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne apteka ogólnodostępna może być prowadzona tylko na podstawie uzyskanego zezwolenia na prowadzenie apteki, natomiast z ust. 3 pkt 3 tego artykułu wynika, że zezwolenia, o którym mowa w ust. 1, nie wydaje się, jeżeli podmiot ubiegający się o zezwolenie jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych. GIF zaakceptował stanowisko WIF, zgodnie z którym przepis ten ma na celu wykluczenie praktyk koncentracyjnych, stanowiących potencjalnie zagrożenie dla zdrowia publicznego i bezpieczeństwa obrotu produktami leczniczymi.

GIF wyjaśnił, że zgodnie z art. 4 pkt 14 uokik pod pojęciem "grupy kapitałowej" rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. GIF wskazał, że Spółka oraz B. sp. z o.o. są członkami grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. GIF podkreślił, że liczba aptek ogólnodostępnych prowadzonych przez ww. przedsiębiorców przekracza określony w art. 99 ust. 3 pkt 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne limit aptek, które może prowadzić na terenie województwa [...] grupa kapitałowa.

Wobec powyższego GIF stwierdził, że dokonanie zmiany zezwolenia zgodnie z wnioskiem C. sp. z o.o. spowodowałoby, że przekroczony zostałby limit wynikający z art. 99 ust. 3 pkt 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne (w tym przypadku 10 aptek). Dlatego wnioskowana zmiana zezwolenia - jak wyjaśnił organ - nie mogła zostać dokonana.

GIF podkreślił, że ustanowiona w przepisie art. 494 § 1 Ksh sukcesja praw i obowiązków nie ma charakteru bezwzględnego. Sukcesja ta doznaje ograniczeń na gruncie prawa publicznego. W tym zakresie organ powołał przepis art. 494 § 2 Ksh.

W ocenie GIF, organ I instancji trafnie wskazał, że przepis art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne jest przepisem szczególnym w stosunku do przepisu art. 494 § 2 Ksh, który wyklucza możliwość przejścia zezwolenia w wypadku, gdyby w wyniku połączenia spółek miało dojść do przekroczenia limitów wskazanych w tym przepisie.

GIF podzielił przy tym zaprezentowaną przez Spółkę opinię, że "wszelkie ograniczenia zasady wolności gospodarczej mają charakter wyjątku i nie mogą być rozumiane w sposób rozszerzający, a więc nie można ich domniemywać bądź też przyjmować w drodze analogii". W przedmiotowej jednak sprawie, jak wskazał GIF, nie doszło do naruszenia powyższej zasady, bowiem ograniczenie koncentracji aptek przez jednego przedsiębiorcę nastąpiło w drodze ustawy, tj. na mocy art. 99 ust. 3 pkt 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

W ocenie GIF, organ I instancji prawidłowo powołał orzecznictwo dotyczące wymagań, które są stawiane przedsiębiorcom przy uzyskiwaniu zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, tj. w zakresie rękojmi. Spełnianie tych wymagań jest konieczne nie tylko przy składaniu wniosku o udzielenie zezwolenia. Wymagania te są aktualne przez cały okres, w którym przedsiębiorca posługuje się takim zezwoleniem. Chodzi zatem o to, jak wskazał GIF, że przekroczenie przez dany podmiot progów antykoncentracyjnych należy rozpatrywać w kontekście posiadania/nieposiadania lub utraty przez podmiot przymiotu rękojmi należytego prowadzenia apteki, o którym mowa w art. 101 pkt 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

W skardze na ww. decyzję GIF, Spółka postawiła zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 99 ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten odnosi się do sytuacji przejścia zezwolenia na następcę prawnego z mocy prawa, wskutek czego ustanawia przesłanki skuteczności przejścia zezwolenia z mocy art. 494 § 2 Ksh, podczas gdy art. 99 ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne odnosi się wyłącznie do udzielenia zezwolenia w oparciu o decyzję administracyjną. Spółka sformułowała również zarzut naruszenia art. 494 § 2 Ksh, polegającego na oczywistym pominięciu w rozpatrywanej sprawie skutku prawnego wynikającego z tego przepisu (pominięcie skutku następstwa ex lege).

Wobec tak postawionych zarzutów wniosła o stwierdzenie nieważności ww. decyzji GIF w całości z uwagi na wadę określoną w art. 156 § 1 pkt 2 in fine Kpa, stwierdzenie nieważności z tych samych względów poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości. Ponadto wniosła o zobowiązanie przez Sąd organu I instancji do wydania w określonym przez Sąd terminie decyzji umarzającej postępowanie w P. przy ul. [...], z uwagi na brak przesłanki do decyzyjnej zmiany tego zezwolenia w żądanym zakresie (zmiana "dokumentu zezwolenia", "zaktualizowanie jego treści" następuje w formie czynności materialno-technicznej).

W uzasadnieniu skargi Skarżąca rozwinęła postawione wyżej zarzuty. Dodała, że w niniejszej sprawie podjęto rozstrzygnięcie, którego nie sposób zaakceptować z punktu widzenia konstytucyjnej zasady legalności, pominięto w nim wymóg obowiązywania jednoznacznej podstawy prawnej decyzji administracyjnej i w drodze niedopuszczalnej interpretacji wykreowano przesłanki wydania decyzji negatywnej, mimo istniejących jednoznacznych regulacji prawnych.

Skarżąca stanęła na stanowisku, że twierdzenia organu, oparte na całkowicie opatrznym rozumieniu spójności systemu prawnego, stanowią w istocie mało klarowną i zupełnie chybioną próbę "połączenia" dwóch zupełnie odrębnych uregulowań w jedną instytucję. Z jednej strony GIF wskazuje, że nie neguje prawa do przejścia zezwolenia w trybie art. 494 Ksh, z drugiej strony organ wskazuje, że sukcesja taka może się dokonać tylko i wyłącznie w zgodzie z przepisami ustawy - Prawo farmaceutyczne dotyczącymi udzielania zezwoleń. Oznaczałoby to, że skuteczność normy wynikającej z art. 494 § 2 Ksh byłaby uzależniona od spełnienia wymagań związanych z wydaniem zezwolenia (czy też, odpowiednio, koncesji, ulgi itp.) w drodze decyzji administracyjnej. Konkluzja ta, zdaniem Skarżącej, stanowiąca niejako podsumowanie stanowiska organu, pozostaje całkowicie błędna. Zakłada ona uzależnienie zastosowania, czy też skuteczności, art. 494 § 2 Ksh od spełnienia dodatkowych przesłanek nie wynikających z żadnych przepisów.

Skarżąca, odnosząc się do przywołanego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji orzecznictwa, w świetle którego przesłanką cofnięcia zezwolenia jest utrata rękojmi należytego prowadzenia apteki, stwierdziła, że brak jest podstaw do przenoszenia tez orzeczeń dotyczących skutków utraty rękojmi na grunt interpretacji art. 99 ust. 3 pkt 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

GIF w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej odwołując się do stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

W piśmie z dnia 10 kwietnia 2017 r. pełnomocnik uczestnika postępowania – F., wniósł o uwzględnienie skargi, stwierdzając między innymi, że organy Inspekcji Farmaceutycznej nie wskazały, jak ta decyzja wpłynie na pacjentów.

W piśmie z dnia 20 kwietnia 2017 r. pełnomocnik uczestnika postępowania – Z., odniósł się do prezentowanej dotychczas przez [...] argumentacji co do sposobu rozumienia art. 99 ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Załączył opinię prawną prof. dr. hab. A. K. dotyczącą cofania zezwoleń na prowadzenie aptek podmiotom, które w wyniku procesów transformacyjnych prowadzą powyżej 1% aptek w województwie. Załączył także pismo Ministerstwa Skarbu Państwa z dnia 3 grudnia 2008 r. opiniujące propozycje legislacyjne wprowadzające zakaz posiadania więcej niż jeden procent aptek w województwie, które nie zostały przyjęte. Uznał, że jest to materiał istotny dla wykładni art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne w kontekście prywatyzowania [...].

Na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2017 r. Sąd uwzględnił wniosek N. i dopuścił ją do udziału w sprawie w charakterze uczestnika postępowania na podstawie art. 33 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.). W swoim stanowisku z dnia 18 kwietnia 2017 r. N. - wnosząc o oddalenie skargi - wyraziła pogląd, że w świetle obowiązujących przepisów nie jest możliwe przyjęcie, że zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej z mocy prawa przechodzą na rzecz podmiotu powstałego w wyniku połączenia spółek, ponieważ zezwolenie, które miałoby być zmienione, wygasło zgodnie z art. 104 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Jeżeli zaś nawet hipotecznie przyjąć, że zezwolenie jednak przeszło na skarżącą spółkę na podstawie art. 494 § 2 Ksh, to wojewódzki inspektor farmaceutyczny nie mógł w decyzji o zmianie zezwolenia potwierdzić stanu niezgodnego z prawem, tj. niezgodnego z art. 99 ust. 3 pkt 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), dalej "p.p.s.a.".

Badając niniejszą sprawę z uwzględnieniem powyższych przepisów i w oparciu o akta sprawy, zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a., Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd w niniejszej sprawie jest decyzja GIF z dnia [...] września 2015 r., którą to decyzją organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji, wydaną po rozpatrzeniu wniosku Skarżącej o zmianę zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej przy ul. [...] w P., w zakresie nazwy apteki oraz podmiotu uprawnionego do jej prowadzenia.

Spółce, na podstawie ww. decyzji, odmówiono zmiany zezwolenia w zakresie podmiotu uprawnionego do prowadzenia apteki ogólnodostępnej.

Istota problemu w niniejszej sprawie sprowadza się zaś do udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy w wyniku połączenia (przejęcia) C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (spółka przejmująca) spółki "M. " z o.o. z siedzibą w W. (spółka przejmowana) doszło do przeniesienia uprawnień wynikających z zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej ze spółki przejmowanej na spółkę przejmującą.

Jak wynika z akt sprawy Skarżąca domagała się zmiany zezwolenia z uwagi na połączenie ze spółką "M. " z o.o. z siedzibą w W. w trybie art. 492 § 1 pkt 1 Ksh.

Wskazać należy, że w prawie administracyjnym postępowanie wszczyna się z urzędu lub na wniosek strony. Wniosek jest czynnością dyspozytywną strony. Wniosek wiąże organ, który może działać jedynie w jego granicach. Realizacja wniosku o zmianę zezwolenia następuje na podstawie art. 99 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Art. 491 § 1 Ksh przewiduje, że spółki kapitałowe mogą się łączyć między sobą oraz ze spółkami osobowymi. Skutkiem takiego połączenia jest sukcesja w zakresie praw i obowiązków cywilnoprawnych i administracyjnoprawnych. Zgodnie bowiem z art. 494 § 1 Ksh spółka przejmująca albo spółka nowo zawiązana wstępuje z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej albo spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki. Zauważyć jednak należy, że zgodnie z art. 494 § 2 Ksh na spółkę przejmującą z dniem połączenia przechodzą w szczególności zezwolenia, koncesje, oraz ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej.

Zdaniem A. Kidyby (komentarz do art. 494 Ksh, A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Objaśnienia, Zakamycze, 2001, wyd. ll) przepis art. 494 Ksh reguluje skutki połączenia spółek. Założeniem procesów łączeniowych jest to, żeby wspólnicy oraz wierzyciele nie byli w gorszej sytuacji niż przed połączeniem. Dlatego też wprowadzona została zasada sukcesji uniwersalnej w zakresie praw i obowiązków cywilnoprawnych i zasada "ograniczonej" sukcesji w odniesieniu do stosunków administracyjnoprawnych. Zasada ograniczonej sukcesji administracyjnoprawnej polega na tym, że co do zasady, na spółki sukcesorki przechodzą z dniem połączenia zezwolenia, koncesje, ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej lub którejkolwiek ze spółek łączących się w trybie fuzji. Ograniczenie przejścia zezwoleń na nowe spółki może wynikać z przepisów ustawy, z decyzji (o udzieleniu koncesji, zezwolenia, pozwolenia), sprzeciwu organu, który wydał koncesje (pozwolenie), a w końcu ograniczyć ją może termin, o którym mowa w art. 618 Ksh. Należy pamiętać, że art. 494 § 2 Ksh stosuje się tylko do koncesji, zezwoleń, ulg przyznanych po wejściu w życie Ksh chyba, że przepisy dotychczasowe akceptowały przejście takich uprawnień na sukcesorów". Dalej autor komentarza stwierdza, że wyliczenie praw i obowiązków wynikających z aktu administracyjnego zawarte w art. 494 § 2 Ksh jest przykładowe, a także, iż w toku prac nad projektem ustawy powstały wątpliwości co do przyjętej sukcesji uniwersalnej, bowiem zezwolenia, koncesje i ulgi a także inne akty administracyjne, mają charakter indywidualny. Ich sukcesja uniwersalna w sensie prawnym jest zatem wątpliwa.

Należy przy tym podkreślić, że w doktrynie ugruntowany jest już pogląd, że nie jest dopuszczalna sukcesja uniwersalna praw administracyjnych w drodze czynności cywilnoprawnej. Norma prawna zawarta w przepisie art. 494 § 2 Ksh może być uznana - co najwyżej - za regułę interpretacyjną, pozwalającą przyjąć w razie wątpliwości, iż w określonym przypadku dane uprawnienie przeszło na następcę prawnego (por. M. Nowak, Z. Olech, Regulacja sukcesji administracyjnoprawnej w Kodeksie spółek handlowych, Przegląd Prawa Handlowego z 2008 r., nr 1, s. 39).

Sąd orzekający podzielając ww. pogląd wskazuje, że sukcesja generalna w odniesieniu do stosunków cywilnoprawnych jest zupełna, inaczej jednak kształtuje się sukcesja w zakresie stosunków administracyjnoprawnych. Wyłączenie sukcesji generalnej spółki przejmującej bądź nowozawiązanej "po" spółce przejmowanej w sferze praw i obowiązków administracyjnoprawnych musi wynikać albo z wyraźnego przepisu ustawy, albo z treści decyzji administracyjnej. Innymi słowy sukcesja generalna nie wynikająca z decyzji może być wyłączona tylko na mocy przepisu ustawowowego (por. M. Rodzynkiewicz (red.), Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Wydawnictwo LexisNexis, Warszawa 2012, s. 1060).

Wspierając ww. argumentację, należy zwrócić uwagę, że w prawie administracyjnym obowiązuje zasada, zgodnie z którą prawa i obowiązki o charakterze administracyjnoprawnym są związane z osobą, dla której zostały ustanowione. Zasadniczo są one nieprzenoszalne (zob. m.in. G. Łaszczyca, R. Sasiak, Łączenie spółek kapitałowych a sukcesja praw i obowiązków ze sfery publicznoprawnej (wybrane zagadnienia), Prawo Spółek, 1999 r., nr 4, s. 3; A. Szumański, [w:] Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck 2003, t. IV, s. 244 i nast.). Ta generalna zasada doznaje jednak wyjątków. Taki wyjątek wprowadza art. 494 § 2 Ksh.

W praktyce samodzielne znaczenie art. 494 § 2 Ksh jest jednak niewielkie, gdyż kwestia dopuszczalności (bądź nie) przejścia praw i obowiązków w przypadku restrukturyzacji podmiotowych (łączenia, przekształcenia, podziałów) jest regulowana w przepisach ustaw szczegółowych (por. art. 40 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r., poz. 290), art. 13 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz.U. z 2016 r., poz.1907), art. 99 ust. 3 pkt 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne).

Art. 494 § 2 Ksh pełni rolę swego rodzaju "wypełniacza luk" w przepisach szczególnych. Przewidziana w nim zasada ograniczonej sukcesji uniwersalnej znajdzie zastosowanie dopiero wówczas, gdy ustawa szczególna, odnosząca się do określonych praw lub obowiązków o charakterze administracyjnoprawnym, nie reguluje dopuszczalności ich przejścia na inny podmiot, a decyzja administracyjna, będąca bezpośrednim źródłem tych uprawnień, nie wyłącza ich sukcesji na inny podmiot (por. M. J. Nowak, Z. Olech, Regulacja sukcesji administracyjnoprawnej w Kodeksie spółek handlowych, Przegląd Prawa Handlowego z 2008 r., nr 1, s. 43). Wskazać należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych art. 494 § 2 Ksh poddawany jest ścisłej wykładni, np. w wyroku z dnia 24 kwietnia 2007 r., II OSK 674/06, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że zasada sukcesji generalnej określona w art. 494 § 2 Ksh nie dotyczy praw i obowiązków publicznoprawnych w zakresie ochrony środowiska wynikających z pozwolenia wodnoprawnego dotyczącego eksploatacji instalacji.

Jak słusznie zauważył GIF, organ I instancji trafnie wskazał, że przepis art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne jest przepisem szczególnym w stosunku do przepisu art. 494 § 2 Ksh, i wyklucza możliwość przejścia zezwolenia w wypadku, gdyby w wyniku połączenia spółek miało dojść do przekroczenia limitów wskazanych w tym przepisie.

Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne apteka ogólnodostępna może być prowadzona tylko na podstawie uzyskanego zezwolenia na prowadzenie apteki. W ustawie - Prawo farmaceutyczne znajduje się jednak art. 99 ust. 3 pkt 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Z zestawienia powyższych przepisów, zdaniem składu orzekającego wynika, że podmiotowi ubiegającemu się o zezwolenie nie wydaje się zezwolenia jeżeli podmiot ten jest członkiem grupy kapitałowej, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1 % aptek ogólnodostępnych.

W niniejszej sprawie, zgodnie z ustaleniami organów, B. Sp. z o.o. oraz C. Sp. z o.o. tworzą grupę kapitałową w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, a suma aptek prowadzonych przez B. Sp. z o.o. oraz C. Sp. z o.o. przekracza limit aptek, które mogą prowadzić członkowie grupy kapitałowej na terenie województwa [...]. W świetle powyższego w sprawie znajdzie zastosowanie art. 99 ust. 3 pkt 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Sąd stoi na stanowisku, że interpretacja przepisu art. 494 § 2 Ksh dopuszczająca przejście zezwolenia pomimo limitów określonych w art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne, prowadziłaby do obejścia prawa, tj. art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Niewątpliwie, ma rację Skarżąca, że wszelkie ograniczenia zasady wolności gospodarczej mają charakter wyjątkowy i nie mogą być rozumiane w sposób rozszerzający, a więc nie można ich domniemywać bądź też przyjmować w drodze analogi. W przedmiotowej sprawie nie mamy jednak do czynienia z pozbawionym podstaw prawnych naruszeniem powyższej zasady, bowiem ograniczenia w koncentracji aptek nastąpiło w drodze ustawy, tj. w art. 99 ust. 3 pkt 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne, zatem nie jest wynikiem - jak sugeruje to Skarżąca - domniemania czy też interpretacji.

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 26 czerwca 2008 r., sygn. akt II GSK 201/08, przepis art. 99 ust. 3 Prawa farmaceutycznego jest przepisem antykoncentracyjnym, nie pozwalającym skupić obrotu środkami farmaceutycznymi przez ograniczoną ilość podmiotów prawa.

Sąd orzekający podziela ten pogląd, jak i stanowisko wyrażone w wyroku tut. Sądu z dnia 23 lipca 2015 r., w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 399/15. W wyroku tym wskazano, że "Celem wprowadzenia art. 99 ust. 3 Prawa farmaceutycznego było zapobieżenie kartelizacji rynku aptecznego na terenie Polski. Przepis ten jak to trafnie uznały organy samorządu bowiem określa wielkość dozwolonej koncentracji na rynku aptek, ustalając wyraźne limity skupienia obrotu detalicznego produktami leczniczymi w rękach jednego przedsiębiorcy, wskazując wprost, że przekroczenie określonej liczby aptek niesie ze sobą sankcję w postaci odmowy wydania zezwolenia. Skoro ustawodawca wprowadził takie obostrzenie przy wydawaniu zezwoleń na prowadzenie apteki sens tego przepisu byłby wypaczony, gdyby uznać dopuszczalność odstąpienia od tego zakazu w czasie prowadzenia działalności na podstawie wydanego zezwolenia".

Interpretacja art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 Prawa farmaceutycznego prowadzi do wniosku, że wymóg przestrzegania limitu aptek jest jednym z podstawowych warunków nie tylko dla uzyskania zezwolenia, ale także w dalszej działalności podmiotu prowadzącego aptekę.

Zajmując w sprawie ww. stanowisko warto przytoczyć pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów, z dnia 14 marca 2011 r., sygn. akt II FPS 8/10, o tym, że w procesie wykładni prawa interpretatorowi nie wolno ignorować wykładni systemowej lub funkcjonalnej poprzez ograniczenie się wyłącznie do wykładni językowej pojedynczego przepisu. Może się bowiem okazać, że sens przepisu, który wydaje się językowo jasny, okaże się wątpliwy, gdy go skonfrontujemy z innymi przepisami lub weźmiemy pod uwagę cel regulacji prawnej.

Mowa tu o sytuacji, gdy weryfikacja celowościowo-funkcjonalna i aksjologiczna odwołuje się do tak istotnych celów, skutków czy wartości społecznych, przeważających wyniki wykładni językowej, że ich nieuwzględnienie naruszałoby stan praworządności (państwa prawnego).

Taki przypadek zaistniał w niniejszej sprawie. Uznanie bowiem słuszności stanowiska strony skarżącej stawiałoby pod znakiem zapytania sens (skuteczność) rozwiązań antykoncentracyjnych zawartych w ustawie - Prawo farmaceutyczne, które to ograniczenia obowiązywałyby tylko przy wydawaniu zezwoleń.

Powyższej oceny nie mogła zmienić argumentacja Spółki odwołująca się do projektu ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. zmieniającej ustawę - Prawo farmaceutyczne, w tym w zakresie jej art. 99. Nie sposób bowiem postawić organowi zarzutu naruszenia prawa materialnego, jeśli wykładnia organu jest prawidłowa na gruncie metod wykładni prawa.

Sąd jednocześnie wskazuje, że nie podziela stanowiska tut. Sądu wyrażonego w wyroku z dnia 27 lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 559/16, w którym uznano, że w stosunkach administracyjnoprawnych sukcesja generalna następuje bezwarunkowo w pełnym zakresie.

Biorąc powyższe pod rozwagę Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.