Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Małgorzata Niedobylska / spr./ Sędziowie WSA Piotr Popek WSA Tomasz Smoleń Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2016 r. sprawy ze skargi Powiatu Strzyżowskiego na decyzję Zarządu Województwa Podkarpackiego z dnia 10 czerwca 2016 r. nr RPPK.IZ.UMWPK-O0690/15/02 w przedmiocie określenia i zobowiązania do zwrotu kwoty 38.722,67 zł pobranej na podstawie umowy i dofinansowania ze środków EFRR oddala skargę.

I SA/Rz 633/16

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z dnia 10 czerwca 2016r., nr RPPK.IZ.UMWPK_-O0690/15/02, Zarząd Województwa Podkarpackiego po rozpatrzeniu wniosku Powiatu Strzyżowskiego (dalej: beneficjent/skarżący) o ponowne rozpatrzenie sprawy:

1) uchylił w całości własną decyzję z dnia 26 stycznia 2016r., nr RPPK.IZ.UMWPK-O0690/15/01, określającą kwotę 39.191,41zł przypadającą do zwrotu przez beneficjenta w związku z wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur w ramach umowy o dofinansowanie

i zobowiązującą beneficjenta do jej zwrotu wraz z odsetkami oraz określającą sposób zwrotu tej kwoty poprzez pomniejszenie płatności końcowej na rzecz beneficjenta,

2) określił kwotę 38.722,67zł przypadającą do zwrotu przez beneficjenta

w związku z wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur w ramach umowy o dofinansowanie i zobowiązał beneficjenta do zwrotu kwoty 38.722,67zł wraz z odsetkami oraz określił sposób zwrotu tej kwoty poprzez pomniejszenie płatności końcowej na rzecz beneficjenta

o kwotę podlegającą zwrotowi.

Z uzasadnienia decyzji oraz akt sprawy wynika, że beneficjent złożył do Zarządu Województwa Podkarpackiego jako Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Podkarpackiego (dalej: IZ RPO) w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2007 - 2013 wniosek o dofinansowanie projektu pod nazwą: "Modernizacja i doposażenie obiektów dydaktycznych Zespołu Szkół w Czudcu oraz Przedszkola nr 2 Specjalnego we Frysztaku z dostosowaniem do potrzeb osób niepełnosprawnych ruchowo - Powiat Strzyżowski". Przedmiotowy projekt uzyskał pozytywną ocenę i wybrany został do dofinansowania, na skutek czego Zarząd Województwa Podkarpackiego zawarł w dniu 11 września 2013r. z beneficjentem umowę nr UDA-RPPK.05.01.00-18-103/12-00 o dofinansowanie ww. projektu (dalej: umowa o dofinansowanie), zmienioną 5 aneksami (ostatni z dnia 16 lutego 2015r.). Ostateczna kwota wydatków kwalifikowanych, wynosiła 986.822,29zł, a kwota dofinansowania ze środków EFRR-690.775,60zł. Przedmiotem wniosku była modernizacja i doposażenie obiektów dydaktycznych Zespołu Szkół w Czudcu oraz Przedszkola nr 2 Specjalnego we Frysztaku z dostosowaniem do potrzeb osób niepełnosprawnych ruchowo.

W dniach 16-18 marca 2015r. IZ RPO przeprowadziła kontrolę na miejscu na zakończenie realizacji przedmiotowego projektu, która objęła merytoryczno-techniczną część realizacji projektu, w tym udzielanie zamówień publicznych oraz część finansową realizacji projektu. W wyniku kontroli stwierdzone zostały nieprawidłowości polegające na naruszeniu przez beneficjenta postanowień umowy

o dofinansowanie, tj.:

1) § 4 ust. 4, w z związku z § 1 pkt 18, § 2 ust. 2 i § 15 ust. 4 umowy

o dofinansowanie projektu, przez przedstawienie do rozliczenia w ramach wniosków o płatność wydatków dotyczących robót, których wykonania nie potwierdzono

w trakcie oględzin w miejscu realizacji projektu, tj. robót:

a) dotyczących zamontowania w budynku C Zespołu Szkół w Czudcu grzejników

w ilości mniejszej od ilości wynikającej z zapisów wniosku o dofinansowanie

i dokumentacji powykonawczej. W trakcie kontroli dokonano oględzin w miejscu realizacji projektu i dokonano weryfikacji zakresu wykonanych robót

w porównaniu do kosztorysu powykonawczego oraz wynikającego z niego protokołu odbioru robót. Nie stwierdzono zamontowania grzejników w takiej ilości, jaką potwierdzał kosztorys powykonawczy oraz wynikający z niego protokół odbioru robót, tj. zamiast 20 sztuk jedynie 17 sztuk grzejników,

b) dotyczących zamontowania domku drewnianego na placu zabaw Przedszkola Specjalnego nr 2 we Frysztaku - w wyniku oględzin w miejscu realizacji projektu nie stwierdzono zamontowania domku drewnianego będącego jednym

z elementów kompletu urządzeń rekreacyjnych, a jego montaż potwierdzony został w kosztorysie powykonawczym oraz protokole odbioru robót,

2) naruszenie § 4 ust. 4, w z związku z § 1 pkt 18, § 2 ust. 2 i § 15 ust. 4 umowy

o dofinansowanie projektu, przez podwójne naliczenie wartości robót związanych

z wykonaniem instalacji wewnętrznej CO w budynku C Zespołu Szkół w Czudcu - raz w formie kalkulacji indywidualnej (poz. 38 Kosztorysu powykonawczego dot. inwestycji pn. "Modernizacja i doposażenie obiektów dydaktycznych Zespołu Szkół w Czudcu" - Budynek C - roboty budowlane), oraz powtórne naliczenie tego samego zakresu robót instalacyjnych w formie kalkulacji szczegółowej (Kosztorys powykonawczy dot. inwestycji pn. "Modernizacja i doposażenie obiektów dydaktycznych Zespołu Szkół w Czudcu" - Budynek C - instalacja CO).

3) § 11 ust. 6 umowy o dofinansowanie projektu w związku z udzieleniem zamówień bez zastosowania regulacji "Wytycznych Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Podkarpackiego na lata 2007 - 2013

w sprawie udzielania zamówień współfinansowanych ze środków EFRR, w stosunku do których nie stosuje się ustawy prawo zamówień publicznych" – (dalej: Wytyczne IZ RPO). Zamówienia zrealizowane w ramach postępowań: Wykonanie projektów budowlanych wraz z kosztorysami inwestorskimi dla zadania "Modernizacja

i doposażenie obiektów dydaktycznych Zespołu Szkół w Czudcu oraz Przedszkola nr 2 Specjalnego we Frysztaku z dostosowaniem do potrzeb osób niepełnosprawnych ruchowo - Powiat Strzyżowski" oraz Opracowanie studium wykonalności dla projektu "Modernizacja i doposażenie obiektów dydaktycznych Zespołu Szkół w Czudcu oraz Przedszkola nr 2 Specjalnego we Frysztaku z dostosowaniem do potrzeb osób niepełnosprawnych ruchowo - Powiat Strzyżowski" - nieprzekraczające wyrażonej

w złotych równowartości 14 000 euro.

Odmawiając podpisania informacji pokontrolnej beneficjent zgłosił uwagi

i zastrzeżenia odnośnie ustaleń w nich zawartych, które nie zostały uwzględnione przez IZ RPO z uwagi na poniesienie wydatków w sposób niezgodny

z obowiązującymi regulacjami. Pismem z dnia 10 września 2015r. IZ RPO poinformowała beneficjenta, że w wyniku przeprowadzonej kontroli uznano wydatki

w wysokości 55.987,74zł, z czego dofinansowanych z EFRR 39.191,41zł, za niekwalifikowane oraz obniżono dofinansowanie o kwoty: 5.449,38zł, 2.410,80zł, 1.406,23zł, 21.525,00zł i 8.400,00zł.

Pismem doręczonym w dniu 15 września 2015r. beneficjent został wezwany do zwrotu środków wypłaconych z EFRR w kwocie 39.191,41zł wraz odsetkami

w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi odpowiednio od dnia wypłaty środków do dnia ich zwrotu, przez pomniejszenie płatności z wniosku

o płatność końcową za pisemną zgodą beneficjenta lub przez obciążenie jego rachunku bankowego.

Po bezskutecznym upływie terminu, postanowieniem z dnia 3 listopada 2015r. Zarząd Województwa Podkarpackiego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie zwrotu przez beneficjenta środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich. Następnie decyzją z dnia 26 stycznia 2016r. określił kwotę w wysokości 39.191,41zł przypadającą do zwrotu przez beneficjenta w związku z wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur w ramach umowy o dofinansowanie i zobowiązał beneficjenta do jej zwrotu w całości wraz odsetkami oraz określił sposób zwrotu tej kwoty poprzez pomniejszenie płatności końcowej na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi.

W dniu 12 lutego 2016r. beneficjent złożył do IZ RPO wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, po rozpatrzeniu którego, powołaną na wstępie decyzją z dnia 10 czerwca 2016r., Zarząd Województwa Podkarpackiego uchylił w całości decyzję

z dnia 26 stycznia 2016r. i określił kwotę 38.722,67zł przypadającą do zwrotu przez beneficjenta w związku z wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur w ramach umowy o dofinansowanie, zobowiązał beneficjenta do zwrotu kwoty 38.722,67zł wraz z odsetkami oraz określił sposób zwrotu tej kwoty poprzez pomniejszenie płatności końcowej na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi.

IZ RPO wyjaśniła, że stosownie do art. 207 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013r., poz.885 ze zm.) – dalej: u.f.p. w przypadku stwierdzenia, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie

z przeznaczeniem, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur określonych

w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają one zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowej, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji. Zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi.

Organ wskazał również, że zgodnie z art. 9 ust. 2 i 5 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006r. ze zm.) - dalej: rozporządzenie nr 1083/2006, operacje finansowane z funduszy Unii Europejskiej powinny być zgodne z postanowieniami Traktatu i dokumentami przyjętymi na jego podstawie oraz z politykami wspólnotowymi. Stosownie do art.2 pkt 7 ww. rozporządzenia termin "nieprawidłowość" należy rozumieć jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę

w budżecie ogólnym Unii Europejskiej (dalej: UE) w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Ponadto organ wskazał, że zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 Państwo Członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych

w związku z pojedynczymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach. Korekty te polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo Członkowskie bierze przy tym pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Organ wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu stwierdzono naruszenia postanowień umowy o dofinansowanie, które skutkowały koniecznością uznania części wydatków za niekwalifikowane, co ostatecznie doprowadziło do nałożenia korekty w wysokości 39.191,41zł, tj.: § 4 ust. 4 w z związku z § 1 ust 18, § 2 ust. i § 15 ust. 4 umowy o dofinansowanie przez przedstawienie do rozliczenia w ramach wniosków o płatność wydatków dotyczących robót, których wykonania nie potwierdzono w trakcie oględzin w miejscu realizacji projektu oraz § 11 ust. 6 umowy o dofinansowanie w związku z udzieleniem zamówień bez zastosowania regulacji Wytycznych IZ RPO. Zamówienia przeprowadzone zostały z naruszeniem trybu wynikającego z punktu 15 powyższych wytycznych.

W ocenie IZ RPO, stwierdzone naruszenia stanowią nieprawidłowości,

o których mowa w art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i tym samym stanowią podstawę nałożenia korekty finansowej wynikającej z art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia. Organ stwierdził, że w przedmiotowej sprawie szkoda finansowa w budżecie ogólnym UE spowodowana została działaniem beneficjenta naruszającym prawo w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Stanowi ją rozliczenie w ramach wniosków o płatność wydatków, których poniesienia nie potwierdziły oględziny przeprowadzone w miejscu realizacji projektu, tj. wydatków dotyczących zamontowania grzejników w ilości mniejszej od ilości wynikającej

z zapisów wniosku o dofinansowanie i dokumentacji powykonawczej oraz zamontowania domku drewnianego na placu zabaw. Nie stwierdzono wykonania robót w takim zakresie, w jakim roboty te zostały wykazane w załączonych do wniosków o płatność protokołach odbioru robót. Szkodę stanowi w tym wypadku nieuzasadniony wydatek poniesiony w wysokości środków finansowych wypłaconych beneficjentowi z naruszeniem zasad prawa wspólnotowego, w tym umowy

o dofinansowanie, zasad udzielania zamówień. Szkoda w przedmiotowej sprawie polega również na możliwości nieuzasadnionego sfinansowania oferty droższej, niż mogłaby być wybrana przez zamawiającego, gdyby nie doszło do ograniczenia uczciwej konkurencji poprzez naruszenie zapisów § 11 ust. 6 umowy

o dofinansowanie oraz niezastosowania przez beneficjenta zapisów pkt 15 Wytycznych IZ RPO. Zdaniem organu, nie można bowiem wykluczyć, że przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z zapisami Wytycznych IZ RPO wpłynęłoby na zwiększenie kręgu uczestniczących

w postępowaniu wykonawców. Przynajmniej teoretycznie, mogło więc dojść do sytuacji, w której podmiot mogący złożyć tańszą ofertę nie wziął udziału

w postępowaniu, ponieważ nie został przez beneficjenta o przeprowadzaniu postępowania prawidłowo poinformowany. Teoretycznie zatem, mogła powstać szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej poprzez finansowanie wydatku w wyższej wysokości, niż wynikałoby to z postępowania przeprowadzonego zgodnie z zasadami wynikającymi z Wytycznych IZ RPO.

Organ wyjaśnił także, że korekty finansowe wyliczane są w sposób określony

w tzw. Taryfikatorze, tj. dokumencie wydanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - (dalej: Taryfikator). Taryfikator określa min., że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych należy brać pod uwagę rodzaj lub stopień naruszenia oraz skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. IZ RPO wyjaśniła, że odnośnie naruszeń § 4 ust. 4, w związku z § 1 pkt 18, § 2 ust. 2 i § 15 ust. 4 umowy o dofinansowanie dokonano obliczenia rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem przez zastosowanie metody dyferencyjnej. Celem ustalenia istnienia oraz wielkości szkody w tym przypadku dokonano porównania wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Wysokość szkody ustalono na podstawie analizy dokumentów przedstawionych przez beneficjenta w ramach rozliczeń. Natomiast w stosunku do naruszeń § 11 ust. 6 umowy o dofinansowanie posłużono się metodą wskaźnikową. W tym przypadku wystąpiła potencjalna szkoda, czyli skutek finansowy o niemożliwej do oszacowania za pomocą metody dyferencyjnej wysokości. Szacowanie wysokości tej potencjalnej szkody nastąpiło poprzez zastosowanie wskaźników procentowych wyrażających abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości stwierdzonych naruszeń uwzględniając rodzaj naruszeń, charakter i wagę nieprawidłowości i ich skutku dla funduszy unijnych. Poprzez zastosowanie wskaźników wskazanych w Taryfikatorze następuje miarkowanie sankcji za naruszenie zasad zamówień publicznych.

W oparciu o powyższe okoliczności dokonano pomniejszenia wydatków kwalifikowanych oraz naliczono korekty finansowe skutkiem czego:

1. za zamontowanie w budynku C zespołu Szkół w Czudcu grzejników w ilości mniejszej niż wynikającej z zapisów wniosku o dofinansowanie - pomniejszono dofinansowanie ze środków EFRR o wydatki kwalifikowalne (brutto) w wysokości 1.339,27 zł, zaś dofinansowanie z EFRR o 937,49 zł;

2. za zamontowanie domku drewnianego na placu zabaw Przedszkola Specjalnego nr 2 we Frysztaku – pomniejszono wydatki kwalifikowane brutto o 3.444,00zł oraz dofinansowanie z EFRR o 2.410,80zł;

3. za udzielnie zamówień bez zastosowania regulacji Wytycznych IZ RPO -

w oparciu o zapisy załącznika do Taryfikatora zastosowano wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej z Tabeli nr 2. Zgodnie z zapisami Taryfikatora, zastosowano wskaźnik procentowy nr 5 z tabeli nr 2 - "Bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę" w wysokości 100%. Dokument ten nie dopuszcza obniżenia wskaźnika procentowego za tego typu naruszenie. W związku z tym nie ma podstaw do obniżenia stawki korekty w oparciu o Taryfikator. Jednocześnie IZ RPO nie stwierdziła przesłanek umożliwiających obniżenie wskaźnika korekty.

W konkluzji IZ RPO stwierdziła, że wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy nie zasługuje na uwzględnienie w zakresie określonym przez beneficjenta, istnieją jednakże przesłanki do pomniejszenia kwoty przypadającej do zwrotu (pomniejszono kwotę przypadającą do zwrotu o 468,74zł dotycząca faktury VAT nr FS 14/USŁ/14, z dnia 10 kwietnia 2014r., z uwagi na ustalenie w postępowaniu odwoławczym, że beneficjent zamontował 18 sztuk grzejników).

Na powyższą decyzję Zarządu Województwa Podkarpackiego beneficjent złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie wnosząc

o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającego ją rozstrzygnięcia z dnia 26 stycznia 2016r.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono naruszenia art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r., poz. 383) – dalej: u.z.p.p.r.

W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że w okolicznościach faktycznych sprawy nie było podstaw do zastosowania korekt finansowych i żądania zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Skarżący wskazał, że nie zgadza się z korektą finansową nałożoną za zmianę zakresu rzeczowego projektu, polegającą na zamontowaniu dwóch grzejników łazienkowych w miejsce czterech typowych grzejników ujętych w zakresie rzeczowym projektu, gdyż moc grzejników nie uległa zmniejszeniu, a zatem cel - ogrzanie pomieszczenia - został zachowany, nie zmienił się także koszt realizacji inwestycji. Według skarżącego, stwierdzone naruszenie nie miało konsekwencji finansowych, szkoda nie wystąpiła i brak było podstaw do nakładania korekty finansowej.

Zdaniem skarżącego, nieuzasadnione było także nakładanie korekty finansowej dotyczącej zamontowania drewnianego domku na placu zabaw Przedszkola Specjalnego nr 2 we Frysztaku, gdyż zgodnie zaleceniami pokontrolnymi domek wolnostojący został zamontowany przez beneficjenta, o czym poinformowano IZ RPO, a zatem naruszenie zostało naprawione.

W ocenie skarżącego, błędne jest stanowisko organu, odnośnie naruszenia przez beneficjenta § 11 ust. 6 umowy o dofinansowanie w związku z udzieleniem zamówienia bez zastosowania regulacji Wytycznych IZ RPO. Skarżący zarzucił, że przedmiotowe wytyczne stały się wiążące dopiero od dnia podpisania umowy

o dofinansowanie, a organ próbuje obciążyć go negatywnymi konsekwencjami swoich zaniechań w zakresie obowiązków nałożonych na niego przez prawo, polegających na weryfikowaniu i kontrolowaniu zarówno wniosków, jaki i wydatków na podstawie tych samych wymogów formalno i materialno prawnych, których znajomości wymaga od skarżącego. Skarżący podniósł, że działał w pełnym zaufaniu do podejmowanych przez organ działań i rozstrzygnięć.

Skarżący zarzucił również, że w uzasadnieniu decyzji brak jest przekonujących argumentów uzasadniających nałożenie korekty we wskazanej wysokości, tym bardziej że stwierdzone naruszenia miały miejsce przed podpisaniem umowy. Według skarżącego, przy dokonywaniu korekty organ nie przeanalizował, czy rzeczywiście istniały podstawy do nałożenia na beneficjenta korekty, tj. czy powstała szkoda, jakie były jej rozmiary oraz czy istniały okoliczności, które mogły wpływać na wysokość korekty. Stosując taryfikator korekt finansowych organ działał mechanicznie i w uzasadnieniu decyzji nie wskazał jak ocenia wagę i charakter nieprawidłowości, wobec czego nie odpowiada ono wymogom art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Podkarpackiego podtrzymał stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016r., poz. 718, dalej: P.p.s.a.), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane

w ustawie. Natomiast zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi.

Skarga jest niezasadna.

Spór w niniejszej spawie dotyczy zasadności określenia przez Instytucję Zarządzającą, czyli Zarząd Województwa Podkarpackiego kwoty dofinansowania

i zobowiązania Powiatu Strzyżowskiego do jej zwrotu w związku

z nieprawidłowościami, jakich - w ocenie IZRPO – dopuścił się skarżący w toku realizacji umowy o dofinansowanie z funduszy unijnych projektu (wyżej opisanego), zgłoszonego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2007 – 2013. Źródłem praw i obowiązków stron w niniejszej sprawie jest więc treść przedmiotowej umowy, przy uwzględnieniu stanu prawnego, czyli mających zastosowanie aktów prawa wspólnotowego i krajowego.

IZRPO stanęła na stanowisku, że naruszenie przez skarżącego zasad prawa wspólnotowego, w tym postanowień umowy o dofinansowanie, miały charakter nieprawidłowości w rozumieniu art.2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006

- spowodowały szkodę finansową w budżecie ogólnym Unii Europejskiej - co stanowiło podstawę do uznania części wydatków za niekwalifikowane i naliczenia korekt finansowych wynikających z art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia.

Według skarżącego, zastosowanie korekt finansowych i żądanie zwrotu środków było bezpodstawne, gdyż stwierdzone naruszenia nie miały konsekwencji finansowych. Organ nie uzasadnił nałożenia korekty we wskazanej wysokości, działał mechanicznie, stosując taryfikator korekt finansowych, bez analizy czy szkoda faktycznie powstała i jaki był jej rozmiar.

W ocenie Sądu, rację w niniejszym sporze należy przyznać IZ RPO.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów,

a także wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych,

o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Natomiast zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 ww. rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 stanowi z kolei, że nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Instytucja zarządzająca programem operacyjnym w świetle powyższych uregulowań, a także na podstawie art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006, odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne

z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Ponadto brzmienie art.70 ust.1 ww. rozporządzenia wskazuje, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę m.in. przez zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku stwierdzenia, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane m.in. z naruszeniem procedur określonych

w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają one zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami

w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowej.

Z powyższych regulacji wynika, że beneficjent pomocy finansowej nie nabywa z racji jej przyznania i zatwierdzenia żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi wsparcie to zostało obwarowane.

W ocenie Sądu, nałożenie na skarżącego obowiązku zwrotu dofinansowania było uzasadnione. Jak wynika z akt sprawy beneficjent zamontował w budynku C Zespołu Szkół w Czudcu grzejniki w ilości mniejszej od ilości wynikającej z zapisów wniosku o dofinansowanie i dokumentacji powykonawczej oraz nie zamontował domku drewnianego na placu zabaw Przedszkola Specjalnego nr 2 we Frysztaku, którego montaż potwierdzony został w kosztorysie powykonawczym oraz wynikającym z niego protokole odbioru robót. Ponadto beneficjent podwójnie naliczył wartość robót związanych z wykonaniem instalacji wewnętrznej CO w budynku

C Zespołu Szkół w Czudcu - ten sam zakres robót instalacyjnych został naliczony pierwotnie w kosztorysie powykonawczym dotyczącym inwestycji pn. "Modernizacja

i doposażenie obiektów dydaktycznych Zespołu Szkół w Czudcu" - Budynek C - roboty budowlane, w formie kalkulacji indywidualnej oraz powtórnie w kosztorysie powykonawczym. Oznacza to, że beneficjent naruszył § 4 ust. 4 w z związku z § 1 ust 18, § 2 ust. i § 15 ust. 4 umowy o dofinansowanie.

Ponadto beneficjent udzielił zamówień bez zastosowania regulacji Wytycznych IZ RPO – zamówienia zrealizowane w ramach postępowań: Wykonanie projektów budowlanych wraz z kosztorysami inwestorskimi dla zadania "Modernizacja

i doposażenie obiektów dydaktycznych Zespołu Szkół w Czudcu oraz Przedszkola nr 2 Specjalnego we Frysztaku z dostosowaniem do potrzeb osób niepełnosprawnych ruchowo - Powiat Strzyżowski" oraz Opracowanie studium wykonalności dla projektu "Modernizacja i doposażenie obiektów dydaktycznych Zespołu Szkół w Czudcu oraz Przedszkola nr 2 Specjalnego we Frysztaku z dostosowaniem do potrzeb osób niepełnosprawnych ruchowo - Powiat Strzyżowski" - nieprzekraczające wyrażonej

w złotych równowartości 14.000 euro - przeprowadzone zostały z naruszeniem trybu wynikającego z pkt 15 Wytycznych IZ RPO, co stanowiło naruszenie § 11 ust. 6 umowy o dofinansowanie.

Sąd podziela stanowisko organu, że stwierdzone w wyniku kontroli naruszenia stanowiły nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, których stwierdzenie uzasadniało nałożenie korekty finansowej wynikającej z art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia.

Jak prawidłowo stwierdziła IZ RPO, naruszenie postanowień umowy

o dofinansowanie może rodzić obowiązek zwrotu przyznanych środków. Pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków europejskich",

o których mowa w art. 184 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., rozumieć należy bowiem również postanowienia umowy o dofinansowanie, naruszenie których aktualizuje obowiązek zwrotu przyznanych środków. Projekty operacyjne krajowe

i regionalne są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy

o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r. Wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, w tym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 czerwca 2012r., sygn. akt II GSK 732/11, z dnia 9 stycznia 2014r., sygn. akt II GSK 1546/12, publ. CBOiS).

Zdaniem Sądu, IZ RPO zasadnie stwierdziła, że w wyniku działania skarżącego naruszającego prawo wystąpiła szkoda w budżecie Unii Europejskiej (dalej: UE), tj. istnieje związek przyczynowy między stwierdzonymi naruszeniami prawa, a szkodą w budżecie UE.

Pojecie szkody w budżecie ogólnym UE, określone w art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, zostało ujęte dwojako: jako szkoda realna, bądź potencjalna. Szkoda realna, to uszczerbek, który łatwo konkretnie zmierzyć i określić jego wysokość. Wystarczy jednak samo tylko wykazanie, że określone zachowania beneficjenta mogły jedynie – choć wcale nie musiały – narazić ogólny budżet UE na uszczerbek, nawet bliżej niewykazany, tj. uszczerbek potencjalny (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 25 lutego 2015r., sygn. akt II SA/Wr 881/14, publ. CBOiS).

W ocenie Sądu, prawidłowo organ stwierdził, że w niniejszej sprawie szkoda spowodowana została działaniem skarżącego, naruszającym postanowienia umowy

o dofinansowanie oraz zasad udzielania zamówień publicznych, w wyniku którego

z budżetu ogólnego UE zostały sfinansowane nieuzasadnione wydatki.

Szkoda powstała na skutek rozliczenia w ramach wniosków o płatność wydatków, których poniesienia nie potwierdzono w postępowaniu. Skarżący przedstawił do rozliczenia wydatki dotyczące robót budowlanych, które

w rzeczywistości nie zostały wykonane, tj. dotyczące dwóch grzejników

i drewnianego domku, których to elementów nie stwierdzono podczas oględzin, mimo, że zostały one ujęte we wniosku o dofinansowanie, dokumentacji powykonawczej oraz protokołach odbioru robót. Szkoda została spowodowana również na skutek nieprawidłowego rozliczenia przez skarżącego z wykonawcą kosztów wykonania instalacji CO w Budynku C Zespołu Szkół w Czudcu, polegającego na dwukrotnym naliczeniu należności na rzecz wykonawcy za ten sam zakres rzeczowy robót. W przypadku tych naruszeń szkoda odzwierciedla rzeczywistą stratę poniesioną przez budżet ogólny UE.

Ponadto zakwestionowane przez IZ RPO działania skarżącego polegające na udzieleniu zamówień publicznych zrealizowanych - w ramach postępowań dotyczących wykonania projektów budowlanych wraz z kosztorysami inwestorskimi oraz opracowania studium wykonalności dla projektu "Modernizacja i doposażenie obiektów dydaktycznych Zespołu Szkół w Czudcu oraz Przedszkola nr 2 Specjalnego we Frysztaku z dostosowaniem do potrzeb osób niepełnosprawnych ruchowo – Powiat Strzyżowski" w których wartość wydatków nie przekraczała wyrażonej

w złotych równowartości 14.000 euro - bez zastosowania zapisu pkt 15 Wytycznych IZ RPO, mogły uniemożliwić złożenie w przetargu konkurencyjnej cenowo oferty,

a w dalszej kolejności doprowadzić do wyboru oferty droższej, powodując tym samym nadmierny wydatek finansowy z budżetu UE.

Podkreślenia wymaga, że IZ RPO nie miała obowiązku wykazać, że określony podmiot chciał złożyć taką konkurencyjną ofertę, ale ze względu na działanie skarżącego polegające na braku skierowania zapytania ofertowego o identycznej treści, do co najmniej trzech wykonawców (ewentualnie mniejszej liczby wykonawców w uzasadnionym przypadku, np. ze względu na specjalistyczny charakter zamówienia), tego nie uczynił, czy też, że warunki te doprowadziły do odrzucenia jego oferty. Jak zostało już wskazane, unijny prawodawca w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 powołuje się nie tylko na rzeczywistą, ale

i na potencjalną szkodę, którą jednak należy uprawdopodobnić stosowną argumentacją. W ocenie Sądu, taka argumentacja została zawarta w uzasadnieniach wydanych w sprawie decyzji.

Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA) w wyroku z dnia 6 sierpnia 2016r., sygn. akt. II GSK 1618/14 (dost. CBOiS) wyraził pogląd, który Sąd w niniejszej sprawie w pełni podziela, że z przepisu art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 należy wyprowadzić wniosek, iż wskutek naruszenia prawa szkoda

w budżecie UE może być hipotetyczna. Szkodą w rozumieniu tych unormowań jest już sama możliwość niezasadnego finansowania wydatku z budżetu ogólnego. Skoro, stosownie do art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, unijny prawodawca zestawia charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze - jako okoliczności wymagające uwzględnienia przy dokonywaniu korekt - to przyjąć należy, że tak jak do dokonania korekty nie jest konieczne wykazanie faktycznej szkody (wskutek naruszenia prawa), tak też strata finansowa poniesiona przez fundusze może być hipotetyczna. Zdaniem NSA, nie powinno budzić wątpliwości, że brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, z naruszeniem art. 7 ustawy prawo zamówień publicznych - co do zasady - jest przesłanką do stwierdzenia, że mogło dojść do nieuzasadnionego wydatku.

Odnosząc się do zarzutów skargi, należy stwierdzić, że niezasadne są twierdzenia skarżącego dotyczące nieuzasadnionego – według niego – nałożenia korekty finansowej odnośnie stwierdzonego naruszenia polegającego na zmianie zakresu rzeczowego projektu przez zamontowanie mniejszej ilości grzejników. Sąd nie podziela argumentacji skarżącego odnośnie braku skutków finansowych powyższych działań. Twierdzenia skarżącego, że cel i rezultat projektu został zachowany, bo moc grzejników po zmianie nie zmniejszyła się i nie uległ zmianie koszt realizacji inwestycji są gołosłowne. W trakcie oględzin kontrolujący nie odnotowali zmiany typu grzejników w pomieszczeniach WC (zamontowano grzejniki przewidziane w dokumentacji technicznej lecz w mniejszej ilości), co przeczy wyjaśnieniom skarżącego. Niewątpliwe zatem nie został zrealizowany cały zakres rzeczowy projektu.

Niezasadne jest także stanowisko skarżącego odnośnie braku podstaw do nałożenia korekty finansowej dotyczącej zamontowania drewnianego domku na placu zabaw Przedszkola Specjalnego nr 2 we Frysztaku, w związku

z zamontowaniem tego elementu zgodnie z zaleceniami pokontrolnymi. Jak wynika

z akt sprawy, skarżący zastosował się do rekomendacji kontrolujących i zamontował drewniany domek ze środków własnych. Jednakże podjęcie działań naprawczych nie spowodowało przywrócenia kwalifikowalności wydatków. Wbrew obowiązkowi wynikającemu z § 15 pkt 4 umowy o dofinansowanie, skarżący nie zgłosił zmian dotyczących realizacji projektu przed ich wprowadzeniem i przed planowanym zakończeniem finansowym realizacji projektu. Nie zrealizował pełnego zakresu rzeczowego projektu określonego we wniosku i przedstawił do rozliczenia wydatki, których w rzeczywistości nie poniósł, tj. dotyczące niewykonanych robót budowlanych związanych z zakupem i montażem domku, w związku z czym pobrał nieuzasadnione dofinansowanie.

Sąd nie podziela również zarzutu dotyczącego błędnego stwierdzenia przez

IZ RPO naruszenia przez skarżącego § 11 ust. 6 umowy o dofinansowanie

w związku z udzieleniem zamówień bez zastosowania regulacji Wytycznych IZ RPO. Skarżący twierdzi, że Wytyczne IZ RPO nie wiązały go, gdyż zamówienia zostały udzielone przed złożeniem wniosku o dofinansowanie przedmiotowego projektu

i podpisaniem umowy o dofinansowanie.

W ocenie Sądu, z twierdzeniami tymi nie można się zgodzić. Bezsporne jest, że wartość wydatków poniesionych przez skarżącego w ramach zamówień udzielonych na wykonanie projektów budowlanych wraz z kosztorysami inwestorskimi oraz opracowanie studium wykonalności, nie przekraczała wyrażonej w złotych równowartości 14.000 euro. O obowiązku stosowania w tym przypadku trybu wynikającego z pkt 15 Wytycznych IZ RPO skarżący został poinformowany już na etapie aplikowania o środki w ramach konkursu. Przedmiotowe wytyczne stanowiły załącznik do Regulaminu konkursu, zamieszczony na ogólnodostępnej stronie internetowej. Regulamin konkursu w pkt 2 określającym sposób sporządzenia wniosku stanowi, że przy sporządzaniu wniosku o dofinansowanie wnioskodawca zobowiązany jest do skorzystania z aplikacji elektronicznej oraz instrukcji wypełniania wniosku i załączników, które dostępne są na stronie internetowej www. wrota.podkapackie.pl (ppkt 2): wzorem umowy o dofinansowanie, Wytycznymi IZ RPO, Podręcznikiem kwalifikowania wydatków oraz Instrukcją wypełniania wniosku

o dofinansowanie. Instrukcja, do której odsyła przedmiotowy regulamin, w pkt B.6 "Zamówienia publiczne" wskazuje, że w przypadku udzielania zamówień publicznych współfinansowanych ze środków EFRR w ramach RPO WP, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro, wnioskodawca zobowiązany jest do stosowania Wytycznych IZ RPO, stanowiących załącznik do umowy o dofinansowanie (pkt 4). Instrukcja wskazuje również, że

w przypadku trybu "wartość zamówienia poniżej 14.000 Euro - Wytyczne IZ RPO WB", należy podać datę planowanego (lub dokonanego) skierowania zapytania ofertowego.

Zgodnie z § 1 ust. 12 umowy o dofinansowanie, za wydatki kwalifikowane

w ramach projektu uważać należy wydatki uznane za kwalifikowane zgodnie z m.in. Podręcznikiem kwalifikowania wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata 2007 – 2013 (dalej: Podręcznik kwalifikowania wydatków), który z kolei stanowi, że wydatki poniesione przed podpisaniem umowy są kwalifikowane pod warunkiem, że zostały poniesione zgodnie z zapisami m.in. Wytycznych IZ RPO (pkt 3). Warunkiem uznania wydatku za kwalifikowany było zatem m.in. poniesienie go zgodnie z Wytycznymi IZ RPO. Ponadto Podręcznik kwalifikowania wydatków, wskazuje, że projekt, którego realizację rozpoczęto przed rozpisaniem konkursu i uzyskaniem przez niego dofinansowania, musi spełniać wszystkie zasady obowiązujące dla projektów rozpoczynanych po podpisaniu umów (pkt 3 zasady kwalifikowania wydatków, ppkt 3.1.Ramy czasowe kwalifikowalności wydatku).

Zdaniem Sądu, skarżący nie może zasłaniać się brakiem obowiązku stosowania Wytycznych IZ RPO do zamówień udzielonych przed podpisaniem umowy o dofinansowanie. Z akt spawy wynika, że nabór wniosków o dofinansowanie w ramach osi priorytetowej V Infrastruktura społeczna, działania 5. 1 Infrastruktura edukacyjna, schemat B System oświaty RPO WP, został przeprowadzony w okresie od 28 września 2012r. do 15 listopada 2012r. Skarżący podpisał umowy

z wykonawcami w dniu 8 listopada 2012r., gdy zasady uczestnictwa w konkursie były już znane. W ocenie Sądu, już na etapie przygotowania wniosku o dofinansowanie skarżący powinien zapoznać się z obowiązującą w konkursie dokumentacją i przed ujęciem danych wydatków jako wydatki kwalifikowane sprawdzić, czy udzielone już przez niego zamówienia publiczne były prawidłowe pod kątem zgodności

z Wytycznymi IZ RPO.

Skarżący podniósł, że działał w pełnym zaufaniu do IZ RPO, która pozytywnie zweryfikowała jego wniosek i wypłaciła środki finansowe, wprowadzając go w błąd, a negatywne konsekwencje tego działania próbuje przerzucić na skarżącego.

W ocenie Sądu, brak jest podstaw do zarzucania IZ RPO niewywiązania się

z obowiązku kontroli działań skarżącego. Zarzucając, że organ weryfikujący wniosek o płatność nie dopatrzył się nieprawidłowości, skarżący pomija fakt, że

w złożonym przez niego w dniu 12 grudnia 2013r. wniosku o płatność przedstawiono do rozliczenia fakturę nr 37/2012 i rachunek nr 4/2012, które zostały opatrzone zapisem, że wydatek poniesiono w ramach realizacji zamówień zgodnie

z Wytycznymi IZ RPO. W tej sytuacji, należy przyznać rację organowi, że na etapie weryfikacji wniosku o płatność brak było podstaw do stwierdzenia nieprawidłowości

w zakresie stosowania Wytycznych IZ RPO, które mogłyby powodować uznanie wydatków za niekwalifikowane już na etapie rozliczania pierwszego wniosku

o płatność. Zdaniem Sądu, umieszczenie na ww. fakturze i rachunku adnotacji

o wskazanej powyżej treści, w sposób jednoznaczny świadczy o tym, że skarżący składając wniosek o płatność był świadomy obowiązku zachowania zgodności udzielonych zamówień – również tych udzielonych przed podpisaniem umowy

o dofinansowanie - z Wytycznymi IZ RPO.

Niezasadny jest również zarzut, ustalenia przez IZ RPO korekty finansowej bez należytego uwzględnienia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze, o których mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Przed dokonaniem korekty finansowej IZ RPO ustaliła, że istnieje możliwość określenia wysokości szkody, którą naruszenie spowodowało lub mogło spowodować i określiła do których konkretnie naruszeń zastosowanie ma metoda dyferencyjna, a do których wskaźnikowa.

Wbrew twierdzeniom skarżącego, organ przeprowadził analizę co do wpływu stwierdzonych w postępowaniu naruszeń w kontekście zaistnienia szkody rzeczywistej i potencjalnej w budżecie UE. Odnośnie naruszeń umowy

o dofinansowanie, polegających na przedstawieniu do rozliczenia wydatków dotyczących robót, których wykonania nie stwierdzono w wyniku kontroli na miejscu, organ dokonał obliczenia rozmiaru szkody za pomocą metody dyferencyjnej, przez porównanie wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków za stanem hipotetycznym, jaki zaistniałby gdyby skarżący nie dokonał tych naruszeń. Natomiast w odniesieniu do naruszeń umowy o dofinansowanie przez udzielenie zamówień publicznych bez zastosowania Wytycznych IZ RPO, organ posłużył się metodą wskaźnikową, za pomocą której oszacował wysokość potencjalnej szkody przez zastosowanie wskaźników procentowych wskazanych w Taryfikatorze.

Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 25 kwietnia 2014r., sygn. akt II GSK 173/13, (dost. CBOiS) przy nakładaniu korekt finansowych zasadą powinno być ustalenie wysokości szkody na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jednak nie zawsze jest możliwe. Jeżeli skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową, według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy przyjmuje się zgodnie z właściwą tabelą Taryfikatora. Wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przyjmuje się go w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze. Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisało państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych.

W ocenie Sądu, IZ RPO prawidłowo, na podstawie Taryfikatora, zastosowała wskaźnik procentowy nr 5 z tabeli nr 2 "Bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę"

w wysokości 100%, jako najbardziej zbliżone do stwierdzonego naruszenia

i stwierdziła, że przy tego typu naruszeniu nie występuje możliwość obniżenia wskaźnika korekty. Organ przeanalizował też możliwość odstąpienia od nałożenia korekty uznając, że nie wystąpił przypadek je uzasadniający, gdyż naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych nie miało charakteru jedynie formalnego, które nie mogło mieć wpływu na wysokość szkody.

Nieuprawniony jest również zarzut naruszenia art. 107 § 3 K.p.a. W ocenie Sądu, uzasadnienia wydanych w sprawie decyzji zawierają wszystkie elementy określone w ww. przepisie, są szczegółowe i wyczerpująco, w sposób zgodny

z wymogami art. 107 § 3 K.p.a., wyjaśniają podjęte rozstrzygnięcia.

Z powyższych względów, uznając zgodność z prawem wydanych decyzji Sąd orzekł jak w sentencji, na podstawie art.151 P.p.s.a.