Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Dnia 12 listopada 2013 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, , Protokolant specjalista Agnieszka Kowalik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2013 roku sprawy ze skargi C. F. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowy wyrażenia zgody na lokalizację ogrodzenia w pasie drogowym oddala skargę.

Decyzją z dnia [...], nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] utrzymało w mocy decyzję Powiatowego Zarządu Dróg w [...] z dnia [...], znak: [...] odmawiającą C. F. wyrażenia zgody na lokalizację ogrodzenia w pasie drogowym drogi powiatowej ul. A nr 1771 E, na wysokości działki o nr ewidencyjnym 162.

Powyższe rozstrzygnięcie wydane zostało w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny:

W dniu [...] C. F. wystąpił do Powiatowego Zarządu Dróg w [...] o wydanie "lokalizacji na stojące ogrodzenie".

Pismem z dnia [...], znak: [...], Dyrektor Powiatowego Zarządu Dróg w [...], w odpowiedzi na powyższe pismo, odmówił wydania decyzji na istniejące ogrodzenie, wskazując, że nie posiada dokumentacji świadczącej o wydaniu decyzji na lokalizację przedmiotowego ogrodzenia.

W dniu [...] C. F. wniósł w trybie art. 37 i art. 38 k.p.a. zażalenie na niezałatwienie w terminie sprawy przez Starostę [...].

Postanowieniem z dnia [...], znak: [...], Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] uznało zażalenie C. F. na bezczynność Powiatowego Zarządu Dróg w [...] w przedmiocie wyrażenia zgody na lokalizację ogrodzenia w pasie drogowym za nieuzasadnione. Organ wskazał, że pismo Dyrektora Powiatowego Zarządu Dróg w [...] z dnia [...], znak: [...], stanowi w istocie decyzję administracyjną, której wydania domagał się skarżący, gdyż zawiera konstytutywne elementy decyzji, tj. oznaczenie organu, oznaczenie adresata, rozstrzygnięcie oraz podpis osoby upoważnionej.

Postanowieniem z dnia [...], znak [...], Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] przywróciło C. F. termin do wniesienia odwołania od decyzji Powiatowego Zarządu Dróg w [...] z dnia [...].

Decyzją z dnia [...], znak [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] uchyliło w całości decyzję Powiatowego Zarządu Dróg w [...] z dnia [...] i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi l instancji.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia [...], znak [...], Powiatowy Zarząd Dróg w [...] - działając na podstawie art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 260) oraz art. 104 k.p.a., odmówił C. F. udzielenia zgody na lokalizację ogrodzenia w pasie drogowym drogi powiatowej ul. A nr 1771 E, na wysokości działki o nr ewidencyjnym 162.

W uzasadnieniu decyzji organ l instancji wskazał, że wybudowane przez wnioskodawcę ogrodzenie narusza prawo własności, a ponadto w stosunku do przedmiotowego ogrodzenia została wydana decyzja o nakazie rozbiórki. W ocenie organu, nie ma także możliwości wydania zezwolenia na lokalizację obiektu budowlanego w pasie drogowym niezwiązanego z gospodarką drogową i obsługą ruchu drogowego dla obiektu już zrealizowanego. Umieszczenie inwestycji w pasie drogowym winno bowiem zawsze poprzedzać stosowne zezwolenie właściwego zarządcy drogi, a nie odwrotnie, co oznacza brak możliwości ubiegania się o wydanie zezwolenia dla inwestycji już zrealizowanej. Pozostawienie ogrodzenia w obecnej lokalizacji powoduje ograniczenie możliwości wywiązywania się przez zarządcę drogi z obowiązku ochrony dróg, którego realizacja służy interesowi publicznemu. Ogrodzenie koliduje z działalnością realizowaną przez zarządcę drogi, której głównym celem jest poprawa bezpieczeństwa ruchu na drodze. Przedmiotowe ogrodzenie ogranicza i tak wąski w tym miejscu pas drogowy. Przedmiotowe ogrodzenie nie służy więc drodze, ani interesowi obywateli, a jedynie osobie prywatnej i z tego względu powinno zostać zlokalizowane na gruncie C. F. W niniejszej sprawie nie zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek uzasadniający wyrażenie zgody na lokalizację ogrodzenia.

Od powyższej decyzji C. F. wniósł odwołanie. Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia zarzucił organowi l instancji naruszenie:

- art. 7 k.p.a. poprzez zaniechanie przez organ dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego poprzez brak oględzin i pomiarów z udziałem strony, niezałączenie do materiału dowodowego map sytuacyjnych świadczących o istnieniu ogrodzenia w pasie drogowym. Organ nie wykazał także, jaki interes społeczny byłby naruszony przez wyrażenie zgody na przedmiotowe ogrodzenie;

- art. 10 oraz art. 73 i art. 79 § 1 k.p.a. poprzez niezapewnienie stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania, zarzucając naruszenie przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych.

W uzasadnieniu odwołania skarżący wskazał, że decyzja o nakazie rozbiórki obiektu wydana przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego nie posiada rygoru wykonalności. Organy nadzoru budowlanego nie posiadały wiedzy o tym, że skarżący w dniu [...] dokonał zgłoszenia zamiaru wykonania wymiany ogrodzenia, które zostało przyjęte bez zastrzeżeń, co oznacza spełnienie wymagań określonych w art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 243, poz. 1623 ze zm.). Odwołując się do art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, strona wskazała, że istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ l instancji nie wykazał, nie opisał i nie udowodnił jakie ewentualne zagrożenia i zakłócenia w ruchu drogowym istnieją ze strony przedmiotowego ogrodzenia. Zdaniem odwołującego również art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż ogrodzenie nie powoduje niszczenia lub uszkodzenia drogi i jej urządzeń i nie zmniejsza jej trwałości oraz nie zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego. Odnosząc się natomiast do kwestii odległości ogrodzenia od krawędzi jezdni strona wskazała, że w materiale dowodowym brak jest właściwych map, rysunków z oględzin z udziałem strony. Postawiony zaś przez organ l instancji zarzut naruszenia cudzej własności powinien nastąpić na podstawie przepisów o ochronie posesoryjnej.

Decyzją z dnia [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję organu l instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 49 b ustawy - Prawo budowlane, w toku postępowania legalizacyjnego inwestor jest obowiązany do złożenia pozwoleń, uzgodnień i opinii wymaganych odrębnymi przepisami, których złożenie jest wymagane przepisami określającymi warunki zgłoszenia budowy właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Z przepisu tego wynika, że skoro legalizacja samowoli następuje już po wybudowaniu obiektu budowlanego, to uzyskanie pozwoleń, uzgodnień i opinii jest również możliwe po wybudowaniu obiektu budowlanego bez pozwolenia na budowę, albo bez zgłoszenia. Jak wynika ze znajdującego się w aktach sprawy pisma [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] toczy się wznowione postępowanie dotyczące samowoli budowlanej, polegającej na budowie ogrodzenia z prefabrykowanych płyt betonowych od strony ul. A w [...].

Organ II instancji wskazał, że obowiązek uzyskania zezwolenia w zakresie budowy ogrodzenia w pasie drogowym drogi publicznej wynika z przepisów ustawy o drogach publicznych. Jednocześnie organ wyjaśnił, że w art. 39 ust. 3 u.d.p. dopuszcza się, w szczególnie uzasadnionych przypadkach, lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi wydawanym w drodze decyzji administracyjnej.

Kolegium stwierdziło, że przewidziany w art. 39 ust. 3 u.d.p. wyjątek dotyczący lokalizowania obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego musi być uzasadniony szczególnymi okolicznościami, przy czym, nawet jeżeli określony obiekt budowlany nie będzie powodował niszczenia lub uszkodzenia drogi i jej urządzeń, albo zmniejszenia jej trwałości oraz nie będzie zagrażał bezpieczeństwu ruchu drogowego, nie oznacza, że będzie mógł zostać zlokalizowany w pasie drogowym. Osoba ubiegająca się o zezwolenie, a nie zarządca drogi (jak chce tego strona), winna wskazać szczególne okoliczności pozwalające na lokalizację w pasie drogowym obiektu budowlanego niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

W ocenie Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] organ pierwszej instancji prawidłowo stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie nie wystąpił "szczególnie uzasadniony przypadek", pozwalający na wydanie pozytywnej dla strony decyzji. Wybudowane przez C. F. ogrodzenie doprowadziło do zwężenia pasa drogowego ul. A, co jest ewidentnie działaniem wbrew dyspozycji art. 39 ust. 1 u.d.p., ponieważ pogarsza warunki bezpieczeństwa ruchu drogowego. Nie ma także żadnej uzasadnionej przyczyny dla lokalizowania ogrodzenia posesji strony w pasie drogowym, bowiem jak sama wskazała nie ma żadnego ważnego powodu, dla którego nie mógłby wybudować ogrodzenia na terenie należącej do niego nieruchomości bez ingerencji w pas drogowy. Nie negując potrzeby posiadania ogrodzenia nieruchomości od strony drogi publicznej organ odwoławczy podkreślił, że pas drogowy drogi publicznej nie jest miejscem, które ma służyć lokalizowaniu w nim ogrodzeń.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów postawionych przez odwołującego w odwołaniu Kolegium wskazało, że regulacja zawarta w art. 38 ustawy o drogach publicznych znajduje zastosowanie jedynie do obiektów budowlanych nie powodujących zagrożenia i utrudnień w ruchu drogowym lub obiektów budowlanych, które były zlokalizowane w pasie drogowym w dniu wejścia w życie ustawy, bądź znalazły się w pasie drogowym później, w wyniku zmian dotyczących samego pasa drogowego. Tymczasem, jak wynika z ostatecznej decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...], znak [...], ogrodzenie w pasie drogowym ul. A zostało wybudowane przez wnioskodawcę w 2004 r., w miejsce dawnego ogrodzenia, a zatem po wejściu w życie ustawy.

Odnosząc się do kwestii naruszenia art. 10 k.p.a. Kolegium wskazało, że organ l instancji przed wydaniem decyzji nie zawiadomił strony o możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, jednakże uchybienie to zostało naprawione przez Kolegium. Pismem z dnia [...] strona została pouczona o możliwościach wynikających z art. 10 k.p.a. i zapoznała się z aktami sprawy w dniu [...]. Zarzut natomiast naruszenia przez organ l instancji art. 6, art. 8 i art. 9 k.p.a., Kolegium uznało za niezasadny.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących postępowania w przedmiocie rozbiórki samowolnie wzniesionego ogrodzenia Kolegium wskazało, że nie mogą być przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie, gdyż wykraczają poza zakres niniejszego postępowania, także w kontekście postanowień art. 36 ustawy. Brak jest także podstaw, aby w postępowaniu dotyczącym zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym drogi publicznej obiektu budowlanego niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego brać pod uwagę art. 35 ust. 2 ustawy o drogach publicznych, który to przepis określa, że w planach zagospodarowania przestrzennego województwa i miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego przeznacza się pod przyszłą budowę dróg pas terenu o szerokości uwzględniającej ochronę użytkowników dróg i terenu przyległego przed wzajemnym niekorzystnym oddziaływaniem. Adresatem postanowień przytoczonego przepisu są organy stanowiące gmin właściwe w sprawie uchwalania planu miejscowego.

Ponadto organ podkreślił, że brak było również podstaw do uwzględnienia wniosków dowodowych zgłoszonych przez skarżącego dotyczących oględzin nieruchomości oraz powołania biegłego geodety. Postępowanie w przedmiocie zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym obiektu budowlanego niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego jest prowadzone wyłącznie na wniosek osoby zainteresowanej uzyskaniem takiego zezwolenia. Jeżeli obiekt budowlany nie znajduje się w pasie drogowym, wówczas nie ma prawnego obowiązku uzyskania zezwolenia. Strona natomiast z jednej strony ubiega się o udzielenie stosownego zezwolenia na lokalizację ogrodzenia w pasie drogowym, z drugiej zaś kwestionuje fakt, iż ogrodzenie samowolnie w pasie drogowym wybudował. Przebieg ogrodzenia wybudowanego przez wnioskodawcę w pasie drogowym wynika z mapy sytuacyjno - wysokościowej, w szczególności powiększonej do skali 1:200 (uzyskanej z zasobów Powiatowego Zarządu Dróg w [...]). Przebieg granic nieruchomości C. F., granic działki stanowiącej drogę publiczną oraz przebieg ogrodzenia jest na tej mapie widoczny. Ponadto Kolegium dysponowało z urzędu dokumentami z czynności geodezyjnych załączonymi do akt sprawy dotyczącej zezwolenia na lokalizację ogrodzenia w pasie drogowym ul. B (drogi gminnej), w których brała udział również C. F.. Z dokumentów tych wynika przebieg ogrodzenia w pasie drogowym ul. A. Niewystępowanie do sądu cywilnego o ochronę posesoryjną przez zarządcę drogi nie oznacza jednak, że nie jest kwestionowane naruszenie pasa drogowego. Ochrona taka jest prawem, a nie obowiązkiem właściciela (tutaj zarządcy drogi publicznej), który posiada także inne instrumenty celem ochrony prawa własności.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi skarżący wnosił o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. Zarzucił naruszenie przepisów ustawy o drogach publicznych oraz art. 6-10 k.p.a. W uzasadnieniu skargi skarżący wskazał, że orzekające w niniejszej sprawie organy zaniechały dokładnego ustalenia stanu faktycznego, nie przeprowadzono wizji lokalnej, oględzin i pomiarów z udziałem strony. Nie uwzględniono wniosku strony o powołanie biegłego geodety do spraw drogownictwa w celu ustalenia rzeczywistego przebiegu granic pasa drogowego. W materiale dowodowym zgromadzonym w toku postępowaniu brak jest również zdaniem skarżącego map świadczących o istnieniu ogrodzenia w pasie drogowym i brak jest metryki ul. A. Ponadto w ocenie skarżącego organy nie wykazały, jaki interes społeczny zostałby naruszony w przypadku wyrażenia zgody na lokalizację przedmiotowego ogrodzenia i arbitralnie stwierdziły, że wybudowane ogrodzenie doprowadziło do zwężenia pasa drogowego ul. A. Skarżący wskazał, że organy błędnie przyjęły, że ogrodzenie zostało wybudowane przed wejściem w życie ustawy o drogach publicznych, ponieważ ogrodzenie nieruchomości istnieje od dziesiątków lat, a dokonano tylko wymiany materiału z którego zostało wykonane. Wyjaśnił, iż wniosek o udzielenie zezwolenia na lokalizację ogrodzenia złożył na żądanie [...]WINB prowadzącego postępowanie legalizacyjne. O fakcie, że należące do niego ogrodzenie usytuowane jest w pasie drogowym dowiedział się dopiero od Powiatowego Zarządu Dróg, który nie przedstawił i nie przeprowadził na powyższą okoliczność żadnego postępowania dowodowego. Skarżący podkreślił, iż wbrew twierdzeniom Samorządowego Kolegium Odwoławczego nigdy nie twierdził, że ogrodzenie usytuowane jest w pasie drogowym.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] wniosło o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

W piśmie procesowym z dnia [...] skarżący podtrzymał zarzuty postawione w skardze.

W dniu [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] w odpowiedzi na wezwanie Sądu z dnia 29 października 2013r. złożyło do akt sprawy mapy sytuacyjne w skali 1:200 wykonane na podkładzie mapy zasadniczej udostępnionej Powiatowemu Zarządowi Dróg do użytku służbowego przez Powiatowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjno-Kartograficznej w [...], na których zaznaczono liniami w kolorze zielonym granice pasa drogowego drogi powiatowej ul. A oraz przebieg ogrodzenia wybudowanego przez skarżącego i granice jego działek.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 art. 1 tej ustawy).

Stosowne do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2102.270) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd ocenia, czy orzeczenie organu jest zgodne z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Analiza w tym zakresie dokonywana jest według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania zaskarżonej decyzji (postanowienia).

Ponadto, co wymaga podkreślenia, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Przedmiotem oceny Sądu jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Zarządu Dróg w [...] z dnia [...] w przedmiocie odmowy wyrażenia zgody na lokalizację ogrodzenia w pasie drogowym drogi powiatowej, ulicy A numer 1771E w S.

Badając legalność zaskarżonej decyzji Sąd nie stwierdził naruszenia przez organ administracji przepisów prawa materialnego, bądź procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Kwestią sporną w niniejszej sprawie jest lokalizacja przez skarżącego ogrodzenia w pasie drogowym. W ocenie organu ogrodzenie zostało posadowione w pasie drogowym bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi. Natomiast skarżący uważa, że ogrodzenie zostało posadowione poza pasem drogowym, mimo to wystąpił z wnioskiem o wydanie zezwolenia na jego lokalizację.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 260) - dalej u.d.p.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że przez "pas drogowy" należy rozumieć wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą (art. 4 pkt 1 u.d.p.).

Problematyka związana z ochroną pasa drogowego jest uregulowana w rozdziale IV u.d.p. Przepisy ustawy o drogach publicznych przewidują generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby spowodować niszczenie lub uszkodzenie drogi, jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego.

Wynikającą z art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych zasadą jest zakaz dokonywania w pasie drogowym jakichkolwiek czynności niesłużących drodze i urządzeniom z nią związanym, a mogących powodować ich zniszczenie, czy zmniejszenie trwałości lub mogących zagrozić bezpieczeństwu ruchu drogowego. Powołany przepis przykładowo wymienia rodzaje działań zabronionych w pasie drogowym, wskazując wśród nich zakaz lokalizowania obiektów budowlanych, urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych).

Lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego nie jest co do zasady dozwolone każdemu i może nastąpić jedynie w szczególnie uzasadnionych wypadkach i na podstawie decyzji zarządcy drogi zawierającej stosowne zezwolenie (art. 39 ust. 3 u.d.p.).

Wobec powyższego podkreślić należy, że z art. 39 ust. 1 u.d.p. wynika, iż regułą jest zakaz dokonywania w pasie drogowym jakichkolwiek czynności niesłużących drodze i urządzeniom związanym z drogą, a mogącym m.in. zagrozić bezpieczeństwu ruchu drogowego. Odstępstwo od tego zakazu jest możliwe tylko wówczas, gdy w ocenie zarządcy drogi zajęcie pasa drogowego nie zagrozi stanowi technicznemu drogi i bezpieczeństwu ruchu drogowego (por. wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 grudnia 2008 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 542/08, LEX nr 518212).

Zarządca drogi ma prawo, realizując określoną politykę zarządzania pasem drogowym, przyjąć ogólną regułę, że z uwagi na priorytet zasady bezpieczeństwa w ruchu drogowym nad jakimikolwiek innymi interesami (zarówno interesami gospodarczymi strony, jak i interesami finansowymi miasta) nie będzie wyrażał zgody na umieszczanie obiektów.

Trzeba też podkreślić, że zezwolenie jest decyzją uznaniową, na mocy której właściwy organ administracji publicznej - zarządca drogi na wniosek indywidualnego podmiotu i w konkretnej sytuacji faktycznej może wyrazić zgodę na zwolnienie z obowiązku przestrzegania powszechnie obowiązującego zakazu prawnego.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy w pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z wypisem z rejestru gruntów z dnia [...], działka nr 31/2 ul. A, o powierzchni 1,2463 ha, jest drogą. Jak wynika z pisma Powiatowego Zarządu Dróg w [...] z dnia 1 czerwca 2012 r., ulica A została zaliczona na podstawie uchwały nr [...] Rady Powiatu [...] z dnia [...] do kategorii dróg powiatowych. Natomiast zgodnie z uchwałą Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w sprawie nadania numerów drogom publicznym powiatowym na obszarze województwa łódzkiego nadano tej drodze numer 1771E. Aktualna mapa ewidencyjna określająca granice działki pasa drogowego ulicy A jest dostępna w Powiatowym Ośrodku Dokumentacji Geodezyjno - Kartograficznej w [...]. Ponadto ulica A spełnia wymagania techniczne i użytkowe dla drogi kategorii klasy "L".

Fakt posadowienia przez skarżącego ogrodzenia w pasie drogowym wynika z przebiegu granic między działką skarżącego a terenem stanowiącym pas drogowy, zasadnie ustalonych w sprawie w oparciu o mapę sytuacyjną, wykonaną na podkładzie mapy zasadniczej udostępnionej Powiatowemu Zarządowi Dróg do użytku służbowego przez Powiatowy Ośrodek Dokumentacji Geodezyjno - Kartograficznej w [...]. Na powyższej mapie, załączonej do akt, zaznaczono liniami w kolorze zielonym granice pasa drogowego drogi powiatowej (ul. A) oraz przebieg ogrodzenia wybudowanego przez skarżącego i granice jego działek. Powyższe wynika także z mapki sytuacyjnej załączonej do protokołu oględzin i kontroli z dnia [...].

W konsekwencji zarzuty skarżącego dotyczące naruszenia art. 39 ust. 3 oraz 39 ust. 1 u.d.p. są bezzasadne. Brzmienie art. 39 ust. 1 w zw. z ust. 3 wskazuje, na odmienny niż uważa skarżący rozkład ciężaru dowodu. Skoro bowiem zakaz umieszczania obiektów i urządzeń w pasie drogowym jest zasadą (art. 39 ust. 1), a odstąpienie od tego zakazu wyjątkiem (art. 39 ust. 3), to należy uznać, że to wnioskodawca powinien przedstawić argumenty i dowody na to, że ogrodzenie zlokalizowane w pasie drogowym nie spowoduje w konkretnych okolicznościach zagrożenia dla bezpieczeństwa ruchu drogowego. Podnoszony zaś przez skarżącego argument, że usunięcie ogrodzenia stwarzałoby zagrożenie dla ludzi i zwierząt, zarówno dla jego domowników jak i użytkowników drogi, nie jest argumentem, który przemawiałby za lokalizacją ogrodzenia w pasie drogowym.

Niezasadny jest również zarzut dotyczący zaniechania przez organy wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym nieuwzględnienia wniosków dowodowych zgłoszonych przez skarżącego w toku postępowania administracyjnego. Skarżący wnioskował bowiem o przeprowadzenie dowodów w postaci wizji lokalnej, oględzin i pomiarów z udziałem strony, o powołanie biegłego geodety ds. drogownictwa w celu ustalenia rzeczywistego przebiegu granic pasa drogowego oraz o przedstawienie map sytuacyjnych świadczących o wkroczeniu przez niego w pas drogowy. Ponadto zdaniem skarżącego organ nie wykazał jaki interes społeczny byłby naruszony przez wyrażenie zgody na przedmiotowe ogrodzenie.

Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że wprawdzie organ prowadzący związany jest zasadą prawdy obiektywnej wyrażoną w art. 7 k.p.a., to zasada ta realizowana jest w postępowaniu przede wszystkim przez dokładną analizę i ocenę dowodów przedstawionych przez stronę na poparcie zgłaszanego przez nią żądania. W tym zakresie organ może także przeprowadzić z urzędu określone dowody, które posłużą weryfikacji materiału przedstawionego przez wnioskodawcę.

Do akt niniejszej sprawy załączona została decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...]z dnia [...]. nr [...]. W uzasadnieniu powyższej decyzji wskazano, że po przeprowadzeniu wizji lokalnej w dniu [...] (protokół oględzin i kontroli również został załączony do akt tej sprawy) przy udziale stron stwierdzono, że w miejscowości [...], od strony ulicy A i ulicy B W. i C. małżonkowie F. zrealizowali ogrodzenie z płyt betonowych. Ogrodzenie od strony ul. A wykonano na długości 16 przęseł plus brama wjazdowa wysokości trzech płyt (jedna pełna, dwie ażurowe), w odległości 6,75 m od ulicy asfaltowej. W dniu wizji sporządzono szkic sytuacyjny (kserokopia załączona została do akt niniejszej sprawy) określający lokalizację ogrodzenia oraz dokumentację fotograficzną stanowiącą integralną część protokołu. C. F. oświadczył, iż ogrodzenie z płyt prefabrykowanych było realizowane w 2004 roku po linii starego ogrodzenia.

Powyższa decyzja nr [...] została utrzymana w mocy decyzją [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] nr [...]. Natomiast wyrokiem z dnia 21 czerwca 2007 r. w sprawie o sygn. akt II SA/Łd 724/06 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę C. F.

Do akt niniejszej sprawy załączona została także kserokopia protokołu wznowienia punktów granicznych z dnia [...], sporządzonego przez geodetę E. K.. W protokole wskazano, że w punkcie granicznym [...] nie odnaleziono istniejącego znaku granicznego, nie widać przez płot betonowy, aby istniał jakikolwiek znak graniczny. Wznowienie znaku granicznego wykonano w oparciu o dokumenty uzyskane z państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (dane z Ew-Mapa Miasta [...] – Obręb 21). Punkt graniczny [...] znajduje się u styku działek 49/5, 49/6, 31/2. Punkt ten został zagrodzony płotem przez właściciela działki nr 162 – C. F., który odmówił pozwolenia zamarkowania palika drewnianego.

Z powyższego protokołu wynika zatem, że skarżący uniemożliwił uprawnionemu geodecie wznowienie punktu granicznego w obecności Policji i Straży Miejskiej. Treść protokołu potwierdza także posadowienie przez skarżącego płotu betonowego poza granicami swojej działki. W związku z powyższym zarzut naruszenia przez organy art. 7 k.p.a. nie jest zasadny.

Niewątpliwym jest, że decyzja zarządcy drogi wydana w sprawie dotyczącej zezwolenia na lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych ma charakter uznaniowy, co nie znaczy, że może być decyzją dowolną. Oceniając z tego punktu widzenia wydane w tej sprawie decyzje należy uznać, że zostały one wydane w granicach uznania administracyjnego. Organ dokonał oceny dopuszczalności wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na podstawie przesłanek pozostających w zakresie jego kompetencji, a więc przesłanek, o których mowa w przytoczonym powyżej przepisie art. 39 ust. 3 ustawy. Organy obu instancji w sposób dokładny wyjaśniły skarżącemu z jakich powodów jego przypadek nie mógł zostać rozpatrzony pozytywnie.

Zauważyć też należy, że wyrażona w art. 10 k.p.a. zasada czynnego udziału strony w postępowaniu nakłada na organ administracji publicznej obowiązek zapewnienia stronom czynnego udziału w każdym stadium postępowania oraz obowiązek umożliwienia stronom wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie, zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. przez niezawiadomienie strony o zebraniu materiału dowodowego i możliwości składania wniosków może odnieść skutek wówczas, gdy stawiająca go strona wykaże, że zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych (por. wyrok NSA z dnia 18 maja 2006 r., sygn. akt II OSK 831/05, ONSAiWSA 2006/6/157), i miało to wpływ na wynik sprawy (por. wyrok WSA w Lublinie z dnia 4 kwietnia 2012r., sygn. akt II SA/Lu 92/12, Lex 1145818, a także uchwała 7 sędziów NSA z dnia 25 kwietnia 2005 r., FPS 6/04 – dotycząca naruszenia art. 200 § 1 Ordynacji podatkowej).

Z akt sprawy wynika, że organ I instancji nie zapoznał skarżącego z aktami spraw. W ocenie Sądu naruszenie to nie miało jednak istotnego wpływu na wynik sprawy. Organ II instancji skierował bowiem w dniu [...] pismo do skarżącego informujące o możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego. W dniu [...] skarżący został zapoznany z aktami sprawy. Ponadto złożył dodatkowe wyjaśnienia w piśmie z dnia [...], informując organ, że w jego ocenie szczególnym przypadkiem jest to, że przedmiotowe ogrodzenie niezmiennie stoi od lat w tym samym miejscu, a jego usunięcie byłoby zagrożeniem dla ruchu drogowego. Ponadto skarżący powołał się na art. 38 ustawy o drogach publicznych.

W tym miejscu wskazać należy, że art. 38 ust. 1 u.d.p. dotyczy obiektów budowlanych i urządzeń, które były zlokalizowane w pasie drogowym w dniu wejścia w życie tej ustawy (ustawa z dnia 21 marca 1985 r.; data wejścia w życie: 1 października 1985 r., art. 53 u.d.p.), bądź znalazły się w pasie drogowym w wyniku późniejszych zmian dotyczących samego pasa drogowego. Zawiera on więc swego rodzaju ustawowe, nielimitowane czasowo zezwolenie zajmowania pasa drogowego przez obiekty w nim opisane, nieobciążone opłatami za czasowe zajęcie pasa drogowego, przewidzianymi w tej ustawie. Przepis art. 38 ust. 1 u.d.p. dotyczy zatem obiektów istniejących (uprzednio zlokalizowanych) w pasie drogowym (por. wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2010 r., sygn. akt II GSK 575/09, LEX nr 596953).

Z akt sprawy wynika, że ogrodzenie w pasie drogowym ulicy A zostało wybudowane przez skarżącego w 2004 r., w miejsce dawnego ogrodzenia, a więc ogrodzenie to nie było zlokalizowane w pasie drogowym w dniu wejścia w życie ustawy o drogach publicznych. Wbrew zatem twierdzeniom skarżącego przedmiotowe ogrodzenie nie było od zawsze.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że lokalizacja jakiejkolwiek inwestycji w pasie drogowym, która nie jest związana z gospodarką drogową i obsługą ruchu drogowego bez zgody i to bezwarunkowej właściwego zarządu dróg jest niedopuszczalna (por. wyrok NSA z dnia 25 lutego 1999 r., sygn. IV SA 420/97 - niepublikowany). Stanowisko zajęte w tym wyroku zasługuje na pełną aprobatę także w aktualnym stanie prawnym, ponieważ ustawodawca nadając nowe brzmienie przepisowi art. 39 ust. 3 u.d.p. dopuścił możliwość umieszczania obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z zarządzaniem drogami i potrzebami ruchu drogowego wymagających zajęcia pasa drogowego wyłącznie na podstawie zezwolenia zarządcy drogi oraz nadał zezwoleniu w tym przedmiocie obligatoryjną formę decyzji administracyjnej (art. 39 ust. 3 u.d.p.).

Z powyższych względów, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.

b.a.