Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Protokolant Referent Łukasz Kawalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2017 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2015 r,; 2. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 1480 (jeden tysiąc czterysta osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2017 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 2 i ust. 3, art. 99 ust. 2, art. 37ap ust. 1 pkt 2 w związku z art. 99 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2016 r. poz. 2142), oraz art. 138 § 1 pkt 1 kpa, po rozpatrzeniu odwołania Spółki B. sp. z o.o. z siedzibą w [...] utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2015 r., w przedmiocie cofnięcia udzielonego B. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] zezwolenia z dnia [...] lutego 2006 r. na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", położonej w [...], przy ul. [...], zmienionego decyzjami: z dnia [...] sierpnia 2009 r. [...], z dnia [...] grudnia 2012 r. [...], z dnia [...] marca 2014 r. [...] i z dnia [...] kwietnia 2014 r. [...].

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ wyjaśnił, że w dniu [...] listopada 2013 r. została zaprotokołowana przez notariusz M. W. uchwała o połączeniu spółki P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. ze spółką B. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] poprzez przeniesienie całego majątku na B. Sp. z o.o.

Decyzją z dnia [...] marca 2014 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] zmienił zezwolenie z dnia [...] lutego 2006 r. na prowadzenie apteki ogólnodostępnej położonej w Wołowie, przy ul. P. 34 - poprzez wpisanie w miejsce dotychczasowego przedsiębiorcy (P. Sp. z o.o.) nazwy spółki przejmującej tj.: B. Sp. z o.o. W konsekwencji B. Sp. z o.o. stała się podmiotem, który prowadził więcej niż 1 procent aptek ogólnodostępnych na terenie województwa [...].

W związku z powyższym [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] pismem z dnia [...] lipca 2014 r. zawiadomił Spółkę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie cofnięcia ww. zezwolenia i decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r., cofnął przedmiotowe zezwolenie.

GIF decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. uchylił w/w decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, z uwagi na to, że [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nie przeprowadził w sposób wyczerpujący postępowania dowodowego.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. cofnął udzielone B. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] zezwolenie z dnia [...] lutego 2006 r. na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", położonej w [...] przy ul. [...], zmienione decyzjami: z dnia [...] sierpnia 2009 r. [...], z dnia [...] grudnia 2012 r. [...], z dnia [...] marca 2014 r. [...] i z dnia [...] kwietnia 2014 r. [...].

Rozpoznając ponownie sprawę w wyniku odwołania wniesionego przez spółkę GIF stwierdził, że na skutek połączenia strona stała się podmiotem prowadzącym jedenaście aptek, co przy liczbie 1040 działających aptek na terenie województwa [...] (w momencie wydawania decyzji przez organ I instancji), stanowiło przekroczenie progu 1%, o którym mowa art. 99 ust. 3 pkt 2 u.P.f. Natomiast w momencie wydawania decyzji przez organ odwoławczy strona prowadziła trzynaście aptek ogólnodostępnych na terenie województwa [...], co przy liczbie 1084 aptek ogólnodostępnych działających na terenie województwa także stanowi przekroczenie progu 1%. Zgodnie z w/w przepisem, zezwolenia na prowadzenie apteki nie wydaje się, jeżeli podmiot ubiegający się zezwolenie prowadzi na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych albo podmioty przez niego kontrolowane w sposób pośredni lub bezpośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzą łącznie więcej niż 1% aptek na terenie województwa.

W konsekwencji w ocenie organu strona przestała spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu z dnia [...] lutego 2006 r., na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", położonej w [...] przy ul. [...].

GIF wskazał, że zgodnie z art. 37ap ust. 1 u.P.f. organ zezwalający cofa zezwolenie, w przypadku gdy przedsiębiorca przestał spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu. Jednym z takich warunków jest konieczność przestrzegania przepisów antykoncentracyjnych w zakresie ilości prowadzonych aptek ogólnodostępnych na terenie danego województwa.

Organ argumentował, że nie tylko przekroczenia progu antykoncentracyjnego przed wydaniem zezwolenia, ale również naruszenie go już po uzyskaniu zezwolenia stanowi podstawę obligatoryjnego cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, na podstawie art. 37ap ust. 1 u.P.f.

Przytaczając treść art. 101 pkt 4 u.P.f. wywiódł, że norma ta stanowiła podstawę do cofnięcia zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych, co spotkało się z aprobatą ze strony sądów administracyjnych.

Stwierdził, że przedsiębiorcy podejmując się prowadzenia działalności gospodarczej, której skutki ze względu na przedmiot działalności, jak i jej skalę nie są obojętne dla interesu publicznego, nie mogą przyjmować założenia, że przyznane im na czas nieoznaczony uprawnienia nie będą nigdy mogły być przez ustawodawcę ograniczone. Ustawodawca nie może biernie przyglądać się zagrożeniu interesu publicznego w razie zmiany sytuacji faktycznej po wydaniu ostatecznych decyzji administracyjnych przyznających jednostce określone uprawnienia. Powyższe stanowisko potwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyrokach z 8 kwietnia 1998 r., sygn. akt K. 10/97 oraz z dnia 20 sierpnia 1992 r., sygn. akt K. 4/92 .

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu organ w konsekwencji uznał je za bezzasadne.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, B. Sp. z o.o.. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji i zasądzenie kosztów postępowania.

Podniosła zarzuty naruszenia prawa materialnego tj.

1. art. 37 ap ust. 1 pkt 2 w zw. z art.. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 ustawy Prawo farmaceutyczne przez jego błędną wykładnię polegającą na:

- braku rozróżnienia pojęć: "warunki prowadzenia apteki" i "warunki wydania zezwolenia" podczas gdy ustawa różnicuje wskazane pojęcia;

- zaliczeniu do przesłanek cofnięcia zezwolenia również przesłanek odmowy wydania zezwolenia w sytuacji, gdy jednoznaczne na gruncie językowym przepisy wyraźnie te przesłanki rozróżniają.

2. art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f. w nawiązaniu do art. 20 i art. 22 Konstytucji przez oparcie decyzji na dokonanej w oparciu o pozajęzykowe dyrektywy interpretacyjne wykładni rozszerzającej przepisu ustanawiającego wyjątek od konstytucyjnej zasady wolności gospodarczej, a ponadto ustanawiającego normę o charakterze sankcji administracyjnej (cofnięcie zezwolenia), co obligowało organ do przyznania priorytetu wynikom wykładni językowej, w szczególności wobec ich jednoznaczności.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła i szczegółowo uzasadniła podniesione zarzuty,

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie podtrzymał dotychczasową argumentację.

Na rozprawie w dniu 16 11 2017 r. Sąd dopuścił do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników N. która wniosła o oddalenie skargi oraz F. i Z., którzy przyłączając się do stanowiska skarżącej, wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Jak wynika ze stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy, co nie jest sporne, w wyniku przejęcia P. Sp. z o.o., skarżąca stała się podmiotem prowadzącym na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych.

Art 99 ust. 2 i 3 Ustawy Prawo farmaceutyczne określa przypadki, w których wojewódzki inspektor farmaceutyczny nie wydaje zezwolenia. Jak stanowi ten przepis zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie wydaje się, jeżeli podmiot ubiegający się o zezwolenie jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1 % aptek ogólnodostępnych.

Tymczasem [...]Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] decyzją z dnia [...] marca 2014 r., zmienił zezwolenie z dnia [...] lutego 2006 r. na prowadzenie apteki ogólnodostępnej położonej w [...], przy ul. [...] poprzez wpisanie w miejsce dotychczasowego przedsiębiorcy nazwy spółki przejmującej tj.: B. Sp. z o.o. Tym samym organ zaakceptował stan prawny niezgodny z art. 99 ust. 2 i 3 omawianej ustawy a skarżąca, działając w zaufaniu do organu, prowadziła działalność na podstawie wydanego przez organ zezwolenia. Następnie organ wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie cofnięcia ww. zezwolenia.

Takie działanie organu narusza w ocenie Sądu zasadę pogłębiana zaufania wyrażoną w art. 8 § 1 kpa który stanowi, że organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, kierując się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania.

Podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji jest art. 37 ap ust. 1 pkt 2 prawa farmaceutycznego, zgodnie z którym organ zezwalający cofa zezwolenie w przypadku gdy przedsiębiorca przestał spełniać warunki określone przepisami prawa wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu.

Organ stwierdził, że skarżąca przestała spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", położonej w [...] przy ul. [...] argumentując, że jednym z takich warunków jest konieczność przestrzegania przepisów antykoncentracyjnych w zakresie ilości prowadzonych aptek ogólnodostępnych na terenie danego województwa. Organ stanął na stanowisku, że art. 37ap. ust. 1 pkt 2 stanowi podstawę do cofnięcia zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych w sytuacji gdy podmiot nie spełnia warunku określnego w art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.P.f. Organ uznał także, że zgodnie z art. 101 ust. 4 warunkiem koniecznym do uzyskania zezwolenia jest dawanie rękojmi należytego prowadzenia aptek jak i brak przekroczenia ilości 1% prowadzonych aptek ogólnodostępnych na terenie danego województwa.

Należy zatem zauważyć, że w omawianej ustawie brak jest jakichkolwiek przepisów proceduralnych dotyczących cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w przypadku przekroczenia limitu 1%. Brak jest także prawnie określonych kryteriów pozwalających wojewódzkiemu inspektorowi farmaceutycznemu na wybór tej a nie innej apteki z aptek prowadzonych przez dany podmiot.

Skoro zatem organ reprezentuje przytoczony wyżej pogląd, to zdaniem Sądu w składzie orzekającym w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie a mianowicie w sytuacji gdy organ, mimo wiedzy, że skarżąca w wyniku przejęcia P. Sp. z o.o., stała się podmiotem prowadzącym na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych, dokonał zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki, to przed podjęciem rozstrzygnięcia w przedmiocie cofnięcia tegoż zezwolenia w sprawie winien znaleźć zastosowanie art. 120 ust. 1 pkt 2 ustawy a więc organ winien wezwać skarżącą do usunięcia naruszenia prawa.

Stosowanie bowiem do art. 37ap ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo farmaceutyczne organ zezwalający cofa zezwolenie, w przypadku gdy przedsiębiorca nie usunął, w wyznaczonym przez organ zezwalający terminie, stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami prawa regulującymi działalność gospodarczą objętą zezwoleniem.

Przewidziana w art. 37ap ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo farmaceutyczne przesłanka cofnięcia zezwolenia stanowi konsekwencję przyznanych organowi zezwalającemu uprawnień kontrolnych. Zarówno przed podjęciem działalności gospodarczej, jak i w trakcie jej prowadzenia organ zezwalający kontroluje spełnianie przez przedsiębiorcę określonych ustawowo wymogów prowadzenia działalności gospodarczej objętej zezwoleniem. W razie stwierdzenia stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami prawa organ zezwalający wzywa przedsiębiorcę do usunięcia uchybień w przepisanym terminie. Konsekwencją niezastosowania się do niego będzie cofnięcie zezwolenia.

Wojewódzki inspektor farmaceutyczny może więc cofnąć zezwolenie, jeżeli nie usunięto w ustalonym terminie uchybień wskazanych w decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, wydanej na podstawie ustawy. Zatem przed cofnięciem zezwolenia należy w formie decyzji nakazać usunięcie określonych uchybień chyba, że organ wykaże, że podmiot wskazany w zezwoleniu zaprzestał prowadzenia apteki. Decyzji takiej nie może zastąpić pismo wzywające do usunięcia określonych uchybień, gdyż nie powoduje ono takich skutków prawnych jak decyzja.

Nie może przy tym ujść uwadze Sądu, że, jak wskazuje sama N., pismami z dnia [...] czerwca 2014 r. oraz z [...] i [...] lipca 2014 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny zobowiązując wojewódzkich inspektorów farmaceutycznych do podjęcia działań kontrolnych czy na terenie województw nie doszło do przekroczenia dopuszczalnej prawem granicy 1%, nakazał podjęcie działań zmierzających do dostosowania się podmiotów prowadzących ponad przepisową ilość aptek do obowiązującego prawa pod sankcją cofnięcia zezwolenia.

Nadto w odpowiedzi z dnia [...] stycznia 2016 r. na interpelację nr [...] w sprawie [...] podsekretarza stanu w Ministerstwie Zdrowia stwierdzono, że:

- "odnosząc się do (...) kwestii koncentracji aptek należy wskazać, iż w obecnym stanie prawnym przewidzianym ustawą - prawo farmaceutyczne koncentracja danego przedsiębiorcy przekraczająca 1% aptek w danym województwie stanowi negatywną przesłankę do wydania pozwolenia na prowadzenie apteki (art. 99 ust. 3 pkt 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne). Zaistnienie takiej sytuacji w toku prowadzonej działalności (np. w drodze przejęcia innego przedsiębiorcy) może natomiast uzasadniać podjęcie przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego działań w postaci wezwania do usunięcia stanu niezgodnego z prawem i w konsekwencji cofnięcia zezwolenia na podstawie art. 37ap ust. 1 pkt 2 bądź 3 ustawy - prawo farmaceutyczne".

W rozpoznawanej sprawie decyzja Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego nie została poprzedzona decyzją nakazującą usunięcie stwierdzonych uchybień w ustalonym terminie na podstawie art. 120 ust. 1 pkt 2 w/w ustawy.

W konsekwencji Sąd w składzie orzekającym uznał, że w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy organy administracji naruszyły art. 8 kpa jak i art. 120 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez jego niezastosowanie.

Ponownie rozpoznając sprawę organy uwzględnią powyższe rozważania Sądu.

Biorąc pod uwagę konieczność ponownego przeprowadzenia postępowania administracyjnego Sąd nie odniósł się do pozostałych zarzutów podniesionych w skardze uznając, iż zajmowanie stanowiska odnośnie trafności rozstrzygnięcia zawartego w uchylonej decyzji jest przedwczesne.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postanowiono na podstawie art. 200 p.p.s.a.