Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant ref. staż. Julia Murawska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2016 r. sprawy ze skargi [...] z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz [...] z siedzibą w W. kwotę 3017 zł (trzy tysiące siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny, działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, ze zm., dalej także "ustawa Prawo farmaceutyczne"), 138 § 1 pkt. 1 w zw. 104 k.p.a. po rozpatrzeniu odwołania F. (dalej także "skarżąca" "fundacja" lub "strona") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Warszawie (dalej także "WIF") z [...] stycznia 2015 r., nr [...] - w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej oraz umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 27 września 2014 r. B. S., pełniący funkcję prezesa ww. fundacji, rozdał 400 kuponów o wartości po 100 zł, celem dokonania zakupu leków w aptece mającej siedzibę w [...]. Akcja rozdawania kuponów skierowana była do środowiska emerytów i rencistów i została wcześniej rozreklamowana za pomocą plakatów oraz informacji w mediach.

Kontrola ww. apteki przeprowadzona w dniu 3 października 2014 r. wykazała, że 27 września 2014 r. zrealizowano w aptece 399 ww. kuponów, a obrót apteki w tym dniu wyniósł 43.390,65 PLN. Kierownik apteki poinformowała, że za odebrane na podstawie kuponów produkty lecznicze zapłacił B. S., a apteka wysławiła faktury na rzecz fundacji: T., S. oraz skarżącej.

Pismem z dnia 3 października 2014 r. WIF zawiadomił stronę o wszczęciu postępowania w przedmiocie prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki w [...]. Jednocześnie wezwał stronę do złożenia stosownych wyjaśnień.

WIF pismem z 13 października 2014 r. wezwał Prezesa Zarządu T. oraz Prezesa Zarządu S. do udzielenia informacji czy ww. fundacje brały udział w akcji organizowanej przez skarżącą.

Pismem z dnia 10 października 2014 r. strona wyjaśniła, że kupony wydawane były w celu zamiany na leki o wartości wskazanej na kuponie. Widniała na nich informacja (małą czcionką) w jakim dniu i w jakiej aptece są ważne. Kupony były przecinane na 2 części. Cześć z informacją o aptece pozostawała w aptece, natomiast pozostała cześć (zawierająca napis: Dużo zdrowia życzy prezes fundacji B.S.) była dołączana do odebranych na podstawie kuponów leków. Prezes fundacji poinformował, że umowa z apteką miała charakter ustny, zaś a apteka znajdująca się w [...] została wybrana tylko z uwagi na fakt posiadania zadaszenia przed wejściem. Prezes fundacji zaznaczył również, że organizując akcję rozdawania kuponów, które można było wymienić na leki, fundacja realizowała swoje cele statutowe.

Pismem z dnia 20 października 2014 r. Prezes S. poinformował, że rola stowarzyszenia w przedmiotowej sprawie miała wymiar tylko finansowy. Podobnej odpowiedzi udzieliło w dniu 29 października 2014 r. T.

Dnia 5 listopada 2014 r. Biuro Administracji i Spraw Obywatelskich Miasta Stołecznego Warszawy dostarczyło do WIF dodatkowe wyjaśnienia złożone przez B.S.- prezesa fundacji. W jego ocenie akcja rozdawania kuponów wynikała z realizacji celu statutowego fundacji, tj. pomagania osobom starszym, stąd jej celem nie było reklamowanie apteki i kupony nie zawierały żadnych haseł zachęcających do skorzystania z usług apteki.

Pismem z dnia 9 grudnia 2014 r. WIF poinformował stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji oraz pouczył o przysługujących jej prawach, w tym zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym.

WIF decyzją z 15 stycznia 2015 r. umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w [...] za pomocą kuponów o wartości 100 zł rozdawanych emerytom i rencistom do realizacji w ww. aptece w dniu 27 września 2014 r. jako naruszającej przepis art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne oraz nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 20.000 zł, z tytułu prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej.

Strona odwołała się od ww. decyzji. Zarzuciła naruszenie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez błędne uznanie przez organ, że akcja charytatywna przeprowadzona przez fundację w dniu 27 września 2014 r. stanowiła reklamę apteki.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, po zapoznaniu się z zebraną w sprawie dokumentacją, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W ocenie organu odwoławczego WIF prawidłowo uznał, że informowanie o akcji rozdawania kuponów rabatowych na zakup leków w konkretnej aptece stanowi jej reklamę.

Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że zgodnie z protokołem kontroli 27 września 2014 r. apteka ogólnodostępna zlokalizowana w [...] zanotowała obrót w wysokości: 43.390,65 PLN, z czego 39.867,20 PLN to kwota za jaką wydano produkty lecznicze oraz suplementy diety na podstawie ww. kuponów. W poprzednich dniach w aptece stwierdzano obrót rzędu 5.000 - 6.000 zł. Wynika z tego, że akcja prowadzona przez stronę w znacznym stopniu przyczyniła się do wzrostu sprzedaży w ww. aptece.

Organ odwoławczy wziął pod uwagę fakt, że pomoc osobom starszym z kłopotami zdrowotnymi, poprzez np. rozdawanie leków jest jednym z celów statutowych skarżącej (do celów działania fundacji określonych w § 8 jej statutu należy m.in. pomoc dzieciom o osobom starszym z kłopotami zdrowotnymi). Organ zauważył, że strona pokryła tylko 8,3% kwoty należnej za wydane dnia 27 września 2014 r. leki. Większość kwoty, tj. 80,2% została pokryta ze środków T. Oznacza to zdaniem organu, że celem akcji rozdawnictwa kuponów rabatowych nie było realizowanie celów statutowych ale promocja fundacji (i jej prezesa) oraz budowanie pozytywnego wizerunku ww. apteki ogólnodostępnej. Tym samym akcja rozdawania kuponów o wartości 100 PLN do zrealizowania zakupów w aptece wyczerpuje przesłanki zakazanej art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne reklamy aptek i ich działalności.

Powyższe stanowisko organu odwoławczego wynika z również faktu, że tego dnia ww. apteka zanotowała znaczny wzrost sprzedaży, który został spowodowany przeprowadzoną przez stronę akcją rozdawania kuponów rabatowych. Organ podkreślił, że z materiałów postępowania zebranych w sprawie wynika, że ww. akcja była wcześniej (przed 27 września 2014 r.) rozreklamowana na plakatach, w mediach oraz w sposób zwyczajowo przyjęty (w kościołach). Plakaty (jak i kupony) wyraźnie wskazywały aptekę, w której produkty będą rozdawane. Ponadto hasło: "Darmowe Leki" jest bardzo chwytliwym komunikatem, nie tylko wśród emerytów i rencistów, do których akcja była skierowana. Każdy klient (pacjent apteki) mógł zakupić produkty za 100 zł, a w przypadku zrealizowania recept na kwotę wyższą niż 100 zł, pacjent pokrywał różnicę z własnych środków. Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że ww. apteka godząc się na prowadzenie przez fundację akcji rozdawania leków była świadoma tego, że przy tej okazji pacjenci zakupią produkty lecznicze na kwotę wyższą niż przysługuje im na podstawie otrzymanego kuponu. Ponadto w wyniku przeprowadzonej przez stronę akcji prawdopodobnie wzrosła znajomość ww. apteki wśród mieszkańców Pionek, która zaczęła kojarzyć się bardzo pozytywnie, jako miejsce gdzie wydawane są darmowe leki.

Organ odwoławczy stanął również na stanowisku, że nałożona na stronę kara pieniężna w kwocie 20.000 zł jest adekwatna do okoliczności przedmiotowej sprawy.

Strona wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] kwietnia 2015 r. Wskazała, że podstawową przesłanką jej odwołania jest fakt naruszenia prawa farmaceutycznego poprzez błędne uznanie, że akcja charytatywna przeprowadzona przez fundację była reklamą apteki.

Skarżąca zauważyła, że to fundacja była podmiotem dokonującym zakupu lekarstw w ww. aptece. Wskazała, że emeryci i renciści nie przyszli do tej apteki aby kupować leki, a jedynie aby odebrać coś, co zostało już przez fundację zakupione. W ocenie skarżącej, nie można zatem mówić o skłanianiu kogoś do nabywania towarów, skoro te towary zostały już nabyte przez inny podmiot. Ponadto taką akcję należało przeprowadzić w aptece, gdyż tam wybór lekarstw i środków medycznych jest największy. Zdaniem skarżącej trudno też stwierdzić, by akcja rozdawania kuponów na leki wywoływała lub wzbudziła wśród emerytów określone potrzeby, gdyż częścią życia emeryta i rencisty jest stała konieczność kupowania lekarstw i środków medycznych, dlatego fundacja postanowiła im te produkty ofiarować, a nie skłaniać ich do zakupu.

Skarżąca podniosła, że hasłem przeprowadzonej przez nią akcji było "Darmowe leki po 100zł". Nie "zniżkowe" nie "najlepsze tylko w tej aptece", a darmowe. Skarżąca zauważyła, że na materiałach informujących o akcji była podana jedynie informacja o lokalizacji apteki, małą czcionką, bez żadnych dodatkowych informacji na jej temat, zatem oczywiste jest, że była to akcja promująca fundację. Świadczy o tym chociażby fakt, że emeryci i renciści otrzymywali część bonu na którym były jedynie informacje o fundacji i jej prezesie, a nie było nawet wzmianki o aptece.

Zdaniem skarżącej wysokość nałożonej na nią kary jest abstrakcyjna, gdyż organ nawet nie zadał sobie trudu, by ustalić, że jest to kwota równa trzyletniemu budżetowi fundacji. W ocenie skarżącej, nawet w wypadku wyczerpania drogi odwoławczej, kara w tej wysokości nie może zostać przez nią zapłacona, gdyż fundacja nie posiada obecnie żadnych pieniędzy, żadnego majątku, nieruchomości itp.

Ponadto skarżąca podniosła, że istnieje duże prawdopodobieństwo, iż akta sprawy są niekompletne. Trudno domniemywać, iż organ dowiedział się o akcji z serwisu [...], a postępowanie w tej sprawie musiało się zacząć w wyniku donosu bądź instrukcji politycznej, a w każdym z takich przypadków powinien być dołączony do akt sam donos, lub jeśli był on skierowany drogą telefoniczną - powinna być sporządzona notatka służbowa.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Skarżąca pismem z 31 lipca 2015 r. uzupełniła stanowisko przedstawione w skardze. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 94a ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne w związku z art. 6 k.p.a. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji bez podstawy prawnej, ze względu na to, że nadzór organów inspekcji farmaceutycznej w zakresie reklamy aptek ogranicza się do nadzoru nad działalnością aptek, nie zaś innych podmiotów; zaś w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutu przez Sąd, zarzuciła także naruszenie:

- art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez błędne uznanie, że akcja charytatywna przeprowadzona przez fundację stanowiła reklamę apteki;

- art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez nałożenie na fundację rażąco wysokiej kary pieniężnej, biorąc pod uwagę właściwości podmiotu ukaranego, okres, stopień oraz okoliczności naruszenia, a także brak uprzedniego naruszenia przepisów, jak również praktykę orzeczniczą organu;

- art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 w związku z art. 7 i art. 8 k.p.a. poprzez przyjęcie dowolnych ustaleń faktycznych oraz brak należytego uzasadnienia faktycznego zaskarżonej decyzji, ze względu na brak wskazania, na jakiej podstawie organy inspekcji farmaceutycznej przyjęły, że zamiarem fundacji było reklamowanie apteki.

Ze względu na powyższe skarżąca wniosła o:

- stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji WIF w całości; zaś w przypadku, gdyby Sąd nie znalazł podstaw do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji oraz decyzji WIF, wniosła o:

- uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej nałożenia na fundację kary pieniężnej w wysokości 20.000 zł, a także o uchylenie poprzedzającej ją decyzji WIF w części dotyczącej nałożenia na fundację kary pieniężnej w wysokości 20.000 zł, a ponadto wniosła o:

- przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z następujących dokumentów:

a) dokumentów dotyczących zbiórki publicznej o nr [...] przeprowadzonej przez skarżącą,

b) sprawozdania z działalności fundacji za rok 2013, na okoliczność rzeczywistego prowadzenia przez fundację działalności charytatywnej oraz na okoliczność stanu majątkowego fundacji;

- zasądzenie od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz fundacji kosztów postępowania według norm przepisanych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na rozprawie w dniu 18 maja 2016 r. oddalił wnioski dowodowe strony skarżącej.

Skarżąca pismem z 18 maja 2016 r. uzupełniła swoje stanowisko przedstawione na rozprawie. Podkreśliła, że przepis stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji, tj. art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne jest szeroko kwestionowany z uwagi na niezgodność z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, w szczególności art. 20 i art. 22 w. zw. z art. 31 ust. 3 oraz z art. 54 ust. 1 Konstytucji RP. W wyniku tych wątpliwości przed Trybunałem Konstytucyjnym toczą się obecnie dwa postępowania:

- ze skargi konstytucyjnej z dnia 16 marca 2015, sygn. akt SK 23/15 oraz

- ze skargi konstytucyjnej z dnia 3 czerwca 2015 r., sygn. akt SK 32/15.

W ocenie skarżącej przemawia to dodatkowo za koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji, wskutek konieczności przeprowadzenia wykładni art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne w zgodzie z Konstytucją RP.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają w pierwszej instancji wojewódzkie sądy administracyjne – art. 3 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647).

Zgodnie z art. 1 § 1 wymienionej ustawy, sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zatem kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej nie jest sprawowana przez sąd według kryteriów słuszności, lecz dokonywana jest pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej "p.p.s.a." – Dz.U.2012.270 j.t.).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga ma uzasadnioną podstawę dla jej uwzględnienia.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji co do zasady prawidłowo zastosowały powyższe przepisy do ustalonego w rozpatrywanej sprawie stanu faktycznego. Przeprowadzone postępowanie wykazało bowiem prowadzenie niedozwolonej reklamy działalności apteki ogólnodostępnej usytuowanej w [...], za pomocą rozdawania na terenie apteki kuponów rabatowych w wysokości 100 zł uprawniających do zakupu leków w ww. aptece w tej kwocie. Jak ustaliły organy nadzoru farmaceutycznego, akcja rozdawania kuponów rabatowych emerytom i rencistom została poprzedzona publiczną kampanią informacyjną, w celu jej spopularyzowania.

Powyższe okoliczności nie są sporne w przedmiotowej sprawie. Istotę sporu stanowi ich ocena i dokonana przez organy Inspekcji Farmaceutycznej kwalifikacja prawna jako formy niedozwolonej reklamy apteki oraz wysokość nałożonej z tego tytułu kary pieniężnej. Zdaniem skarżącej fundacji przeprowadzona akcja rozdawania kuponów rabatowych miała wyłącznie charakter niekomercyjny ( stanowiła realizację zadań statutowych fundacji ) i nie miała na celu zachęcania kogokolwiek do kupowania leków w aptece, na terenie której fundacja przeprowadziła akcję charytatywną. Skarżąca podkreśliła ponadto, że to fundacja dzięki pomocy innych darczyńców, zapłaciła za leki w postaci rozdawanych kuponów, a nie ich faktyczni nabywcy, dlatego też przeprowadzona akcja mogła jedynie stanowić reklamę fundacji, a nie apteki.

Zdaniem organów administracji okoliczność, iż skarżąca informowała publicznie o możliwości nabycia darmowych leków (o wartości 100 zł kuponu rabatowego) w aptece usytuowanej [...] była formą popularyzowania tej apteki, stanowiącej jej niedozwoloną reklamę. Skarżąca informowała bowiem, że w tej konkretnej aptece można będzie w istocie zakupić leki taniej (w kwocie do 100 zł rabatu) niż w innych aptekach, co w ocenie organów musi prowadzić do wniosku, iż faktycznie reklamowano działalność nie tylko fundacji lecz apteki ogólnodostępnej, zachęcając w ten sposób pacjentów do robienia zakupów w tej właśnie aptece. Zgodnie natomiast z art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, przy czym nie stanowi reklamy jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Działalność naruszająca ten zakaz podlega karze, którą organ zobowiązany był zgodnie z art. 129b ust. 1 i 2 tej ustawy na skarżącą nałożyć, w wysokości adekwatnej do okoliczności dokonanego naruszenia przepisów Prawa farmaceutycznego.

Sąd dokonując oceny prawnej skarżonych decyzji wskazuje, że podawanie do publicznej wiadomości informacji o godzinie i miejscu przeprowadzenia akcji rozdawania darmowych kuponów rabatowych na zakup leków, w sytuacji, gdy dotyczy ona konkretnej apteki – jak to miało miejsce w rozpatrywanej sprawie - niewątpliwie stanowi formę niedozwolonej reklamy apteki. Wpływa bowiem potencjalnie na możliwość rozpoznawania tej apteki na rynku i powoduje zwiększenie jej obrotu, co niewątpliwie miało miejsce w przypadku badanej sprawy, gdyż zostało jednoznacznie wykazane w postępowaniu przeprowadzonym przez organy Inspekcji Farmaceutycznej.

Zauważyć trzeba, iż ustawodawca formułując w art. 94a ust. 1 ustawy generalny zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych, nie dokonał wyraźnego wskazania, jakie formy reklamy aptek on obejmuje. Jak zaś wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie II GSK 753/14 - "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Jeżeli zatem konsument, w tym przypadku emeryt lub rencista otrzymał przekaz, że w konkretnej aptece można będzie nabyć produkty lecznicze de facto po cenach niższych niż w innych aptekach, bo z uwzględnieniem 100 zł rabatu, to jest to reklama tej apteki, prowadząca do zwiększenia w niej sprzedaży, stanowiąca także formę reklamy skojarzeniowej na przyszłość. Okoliczność, że skarżąca prowadzając akcję rozdawania ww. kuponów na terenie apteki usytuowanej w Pionkach, przy ul. 15 Stycznia 2C nie działała w tym celu, lecz kierowała się innymi przesłankami, w ocenie Sądu nie może zostać wzięta pod uwagę przy dokonywaniu oceny prawnej, czy miała miejsce niedozwolona reklama apteki (w sprawie bonów rabatowych i podobnych form reklamy - vide wyrok NSA o sygn. akt: II GSK 746/14). Okoliczność taka może mieć jednak znaczenie dla wymiaru wysokości kary nakładanej przez organ.

Wskazać trzeba, iż karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności (art. 129b ust. 1 ustawy). W myśl ust. 2 przy ustalaniu wysokości tej kary – nakładanej w drodze decyzji administracyjnej uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Zauważyć należy, że przepis art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jest powiązany z sankcją wyrażoną w art. 129b ust. 1 tej ustawy wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy miało miejsce, miał obowiązek orzec karę pieniężną w granicach, co do w wysokości podanej w art. 129b ust. 1 ustawy. Przepis ten, będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a ustawy o zakazie reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, jak i w przypadku, kiedy niedozwolonej reklamy strona już nie prowadzi. Kara pieniężna jest, bowiem skutkiem naruszenia zakazu wynikającego z przepisów ustawy i nie ma związku z nakazem zaprzestania prowadzenie reklamy wydanym przez organ (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie II GSK 746/14).

W rozpatrywanej sprawie organ umarzył postępowanie w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy oraz nałożył na skarżącą karę w wysokości 20 000 zł za stwierdzone naruszenie zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej. Organ wywiódł z treści art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, iż karze pieniężnej podlega każdy podmiot który dopuszcza się takiej reklamy, a nie tylko przedsiębiorca prowadzący działalność w postaci apteki. Pogląd, iż przepis ten znajduje zastosowanie erga omnes i nie ogranicza się do jednostek podległych kontroli organów Inspekcji Farmaceutycznej, znajduje uzasadnienie w orzecznictwie sądów administracyjnych oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego (vide wyrok w sprawie o sygn. akt: II GSK 2214/14). Skład orzekający Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w niniejszej sprawie pogląd ten podziela, stąd też brak jest podstaw do uwzględnienia wniosku skarżącej o stwierdzenie nieważności skarżonych decyzji.

Zdaniem Sądu, nałożona na skarżącą w niniejszej sprawie kara pieniężna nie została jednak co do jej wysokości prawidłowo zbadana i uzasadniona przez organy Inspekcji Farmaceutycznej, zgodnie z kryteriami wskazanymi w art. 129b ust. 2 ustawy. W ocenie Sądu nie wszystkie okoliczności sprawy zostały w skarżonej decyzji uwzględnione i ocenione przez organ farmaceutyczny w przekonujący sposób.

W kwestii wysokości kary, nawiązując do okoliczności sprawy, organ I instancji wskazał jedynie na rozmiar (skutki ekonomiczne) stwierdzonego naruszenia tj. ogólną kwotę dodatkowego obrotu (sprzedaży) wspomnianej wyżej apteki za zakupione leki, stanowiącej równowartość kuponów o wartości 40 tys. zł) – vide s. 8 uzasadnienia decyzji. W tej sytuacji kwota nałożonej kary pieniężnej, stanowiąca połowę uzyskanego dodatkowo obrotu apteki tj. 20 tys. zł, zdaniem tego organu była adekwatna do okoliczności sprawy.

Organ odwoławczy takie rozstrzygnięcie organu I instancji zaakceptował uzupełniając w tym zakresie argumentację prawną – vide s. 5 uzasadnienia decyzji.

Wskazał na duży zasięg odziaływania reklamy w tym przypadku oraz znaczny wzrost sprzedaży apteki w stosunku do przykładowego dziennego jej obrotu. Wskazał również na osoby do których została skierowana akcja rozdawania kuponów rabatowych i ograniczoną możliwość dokonania przez emerytów i rencistów oceny sytuacji, dla których oferowana konkretna korzyść materialna stanowiła najskuteczniejszą formę ich przyciągnięcia jako pacjentów. Za naganne uznał także wsparcie się w przeprowadzonej przez fundację akcji autorytetem moralnym jej patrona - [...].

Jednocześnie organ II instancji zauważył, że strona nie była dotychczas karana za niedozwoloną reklamę oraz ze reklama była prowadzona tylko jeden dzień.

W ocenie Sądu powyższa argumentacja jest niepełna i wymaga rozważenia przez organ także innych istotnych okoliczności sprawy, zgodnie z dyspozycją art. 129b ust.2 ustawy Prawo farmaceutyczne.

W szczególności należy odróżnić przypadek przedmiotowej reklamy, realizowanej przez podmiot nie prowadzący działalności gospodarczej (fundację) od typowych przykładów naruszenia zakazu reklamy aptek dokonywanych przez przedsiębiorców farmaceutycznych, których celem jest zwiększenie sprzedaży i osiągnięcie dodatkowego zysku. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z działalnością fundacji, której charytatywny cel dbania o potrzeby zdrowotne osób starszych wynika z jej statutu. Istotna jest tu okoliczność, iż fundacja z tytułu przeprowadzonej akcji rozdawania kuponów rabatowych na zakup leków nie osiągnęła żadnego ekonomicznego zysku, zaś beneficjentem w tym zakresie pozostawała jedynie apteka. Organy obu instancji w przeprowadzonym postępowaniu nie wykazały, aby wspomniana apteka oraz fundacja działały w jakimkolwiek ekonomicznym porozumieniu, jednocześnie jednak uzyskany przez aptekę w wyniku akcji fundacji dodatkowy obrót, tj. 40 000 zł wskazały jako podstawową przesłankę do ustalenia wysokości kary pieniężnej za naruszenie przez skarżącą zakazu reklamy. Organ w tej sytuacji potraktował fundację na równi z przedsiębiorcą farmaceutycznym, którym fundacja nie jest, ani też stosując te same kryteria nie uwzględnił faktu, że w ogóle nie prowadzi ona działalności gospodarczej. Nie można wobec tego uznać, że wysokość kary określonej na tej podstawie pozostaje adekwatna do okoliczności sprawy.

Organ wskazał także na inny potencjalny skutek prowadzenia przez skarżącą niedozwolonej reklamy aptek, tj. rozpoznawalność określonej apteki na rynku, co mogło mieć w przyszłości pozytywny wpływ na jej obrót gospodarczy, przy czym argumentu tego nie poparł żadnym dowodem w postaci wskazania obrotu apteki w okresie następującym po dniu stwierdzonej działalności reklamowej, w przeciwieństwie do wykazanego przeciętnego obrotu tej apteki w okresie poprzedzającym akcję reklamową. Wspomnianego argumentu dla miarkowania wysokości kary przez organ nie można zatem uznać za w pełni zasadny.

Zdaniem Sądu, okoliczności naruszenia zakazu reklamy aptek, o których mowa w art. 129 ust.2 ustawy Prawo Farmaceutyczne to także motywy działania w wyniku których doszło do naruszenia tego zakazu. W badanej sprawie nie dowiedziono, aby dla fundacji na którą nałożono karę pieniężną, był nim zysk ekonomiczny. Dlatego też przy miarkowaniu kary organ winien uwzględnić inne motywy działania fundacji, w tym okoliczność reklamowania przede wszystkim własnej działalności, a nie apteki. Podkreślić należy, że do akcji rozdawania kuponów rabatowych i zakupu na ich podstawie leków doszło na terenie apteki [...], której realizacja nie doszłaby do skutku bez czynnej współpracy apteki - przedsiębiorcy farmaceutycznego, którego obroty zostały w ten sposób zwielokrotnione i który powinien mieć świadomość, że może w efekcie dojść do niedozwolonej reklamy apteki. Nie można zatem wykluczyć, przy dokonywaniu oceny okoliczności mających wpływ na wysokość kary pieniężnej, iż fundacja jako nieprofesjonalny podmiot działa w przekonaniu o zgodności z prawem (w tym także z prawem farmaceutycznym) jej akcji charytatywnej realizowanej na terenie apteki, skoro wyraził na to zgodę przedsiębiorca farmaceutyczny, reprezentowany przez kierownika apteki, a w aktach sprawy brak jest jakiegokolwiek zastrzeżenia z jego strony. W ocenie dokonanej przez organy przy miarkowaniu wysokości kary pieniężnej, nałożonej na skarżącą, nie ma analizy tej okoliczności sprawy.

Podkreślić także trzeba, że ustawodawca jako istotne przesłanki, którymi przede wszystkim ma się kierować organ Inspekcji Farmaceutycznej, w zakresie nakładanych kar pieniężnych, oprócz okoliczności danej sprawy, wskazuje w art. 129b ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne także na: okres, stopień i częstotliwość dokonanego naruszenia przepisów tej ustawy. Organ zwrócił uwagę na bardzo krótki bo jednodniowy okres prowadzenia reklamy, nie stwierdził aby miał on rażący charakter oraz potwierdził fakt braku wcześniejszego naruszenia przepisów prawa farmaceutycznego przez skarżącą.

W kontekście tych kryteriów analizowany przypadek nie został zatem uznany przez organ za szczególnie naganny, podczas gdy wysokość nałożonej kary niewątpliwie na to wskazuje. Wysokość kary ma zniechęcić do naruszania prawa w przyszłości i dlatego powinna być dolegliwa. Należy jednak odpowiedzieć na pytanie, czy w odniesieniu do podmiotu, jakim jest fundacja i zakresu jej działalności, kara w wysokości 20 000 zł za jednorazowe - i jak wynika z okoliczności sprawy - dość przypadkowe naruszenie zakazu reklamy apteki, w wyniku promowania działalności fundacji lub osoby nią kierującej, znajduje właściwe zastosowanie oraz właściwego adresata.

W ocenie Sądu organ nie wskazał w tym przypadku dodatkowych istotnych przesłanek, którymi kierował się przy nakładaniu kary uzasadniającej jej wysokość. Zauważyć należy przy tym dotychczasową praktykę organów w zakresie orzekanych kar pieniężnych, których wysokość oscyluje najczęściej poniżej 20 000 zł, zaś tej wielkości kary (blisko połowy maksymalnego pułapu) znajdują zastosowanie dla kwalifikowanych przypadków i przy spełnieniu przynajmniej większości kryteriów, wskazanych w art. 129b ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne. Ponadto dotyczą one niezgodnej z prawem działalności przedsiębiorców farmaceutycznych, a nie innych nieprofesjonalnych podmiotów gospodarczych.

Tymczasem analizowany przypadek naruszenia zakazu reklamy aptek nie jest typowy, w związku z czym wymaga wszechstronnej (indywidualnej) oceny w ramach realizacji zasady uznaniowości orzekania organów Inspekcji Farmaceutycznej w przedmiocie wysokości nakładanych kar pieniężnych, które to uznanie administracyjne nie może nosić znamion dowolności lecz musi wynikać z jednoznacznie wskazanych przesłanek uzasadniających wysokość nakładanych kar.

Odnosząc się na koniec do kwestii wniosków dowodowych skarżącej, Sąd nie stwierdził, aby miały one istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, w związku z czym je oddalił. Sąd ponadto nie uwzględnił wniosku o zawieszenie postępowania w niniejszej sprawie, ze względu na wniesione do Trybunału Konstytucyjnego skargi w sprawach o sygn. akt SK 23/15 oraz SK 32/15, gdyż dotyczą one innej problematyki prawnej ustawy Prawo farmaceutyczne, w szczególności naruszenia zasady swobody działalności gospodarczej, która to kwestia nie należy do zakresu stanu faktycznego i prawnego rozpoznawanej sprawy.

Konkludując należało uznać, że zachodzi potrzeba dokonania ponownej oceny przez organ administracji przesłanek nałożenia na skarżącą kary pieniężnej, gdyż nie została w niezbędnym zakresie uzasadniona jej wysokość, jako właściwa dla okoliczności niniejszej sprawy, w sposób wymagany przez art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a., a naruszenie ww. przepisów postępowania mogło mieć w ocenie Sądu istotny wpływ na wynik sprawy. Organ ponownie badając sprawę w zakresie wysokości kary pieniężnej weźmie pod uwagę powyższą ocenę prawną.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Sąd rozstrzygnął jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z art. 200 w zw. z art. 205 § 2 tej ustawy.