Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Jacek Hyla Sędziowie: Sędzia NSA Anna Orłowska ( spr. ) Sędzia WSA Jolanta Sudoł Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Hanna Tarnawska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2012 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w S. na decyzję [...] z dnia 26 października 2011 r. nr [...] w przedmiocie utworzenia służby bezpieczeństwa i higieny pracy oddala skargę.

Zaskarżoną decyzją z dnia 26 października 2011 r. Okręgowy Inspektor Pracy w [...] powołując art. 138 § 1 pkt. 1 KPA i art. 19 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy ( Dz. U. Nr 89, poz.589 ze zm.) po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez "A" Sp. z o. o. z siedzibą w S. od decyzji nr 1 zawartej w nakazie inspektora pracy Okręgowego Inspektoratu Pracy w [...] z dnia 13 września 2011 r. w sprawie utworzenia w zakładzie służby bezpieczeństwa i higieny pracy utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Jak wynika z uzasadnienia, organ odwoławczy wyjaśnił, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z następujących przyczyn:

po kontroli przeprowadzonej u pracodawcy – "A" Sp. z o. o. z siedzibą w [...] w dniach 6 i 7.09. 2011 r. inspektor pracy wydał nakaz zawierający zaskarżoną decyzję o treści:

1. utworzyć w zakładzie służbę bhp ( z uwagi na liczbę zatrudnionych pracowników).

W odwołaniu pracodawca – Spółka "A" podniosła, między innymi, następujące zarzuty:

- nakaz jest formalnie i merytorycznie nieuzasadniony albowiem pracodawca faktycznie utworzył w zakładzie służbę bhp. Jest ona pełniona na podstawie umowy cywilnoprawnej zawartej w dniu 29.01.2009 r. z T. Ż., osobą posiadającą niezbędne uprawnienia w tym zakresie. Inspektor pracy nie miał żadnych zastrzeżeń do jakości pracy służby bhp,

- zgodnie z poglądami wyrażanymi w zacytowanych wyrokach sądów administracyjnych

( WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 10.11.2005 r., sygn. akt SA/Go 344/05, LEX nr 508765; WSA we Wrocławiu sygn. akt IV SA/Wr 432/08 z dnia 26.11.2008 r. LEX nr 507920), jeżeli przedsiębiorstwo nie ma odpowiednich zasobów do zorganizowania środków ochronnych i zapobiegawczych przed zagrożeniami, to powinno skorzystać z usług podmiotów zewnętrznych, a podstawą wykonywania zadań przez specjalistę spoza zakładu pracy może być umowa cywilna.

Jest to zgodne z art. 7 ust. 3 dyrektywy Rady z dnia 12 czerwca 1989 r. w sprawie wprowadzenia środków w celu poprawy zdrowia i bezpieczeństwa pracowników w miejscu pracy (89/391/EWG) (Dz. U. UE.L. 89.182.1 ze zm.).

Skarżący przedstawił w toku postępowania dowody, iż nie był w stanie utworzyć służby bhp w oparciu o pracowników zakładu. W chwili, gdy spoczywał na nim taki obowiązek i do chwili obecnej, żaden z pracowników nie spełniał ustawowych przesłanek do pełnienia tego rodzaju obowiązków. Z przedstawionego inspektorowi pracy wykazu wykształcenia pracowników administracji zakładu wynika, że żaden z pracowników nie spełniał przesłanek do pełnienia funkcji związanej ze służbą bhp zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 2 września 1997 r. w sprawie służby bezpieczeństwa i higieny pracy ( Dz. U. Nr 246 z 2004 r., poz.2468).

Poszukiwania kandydata do pracy na stanowisku specjalisty bhp nie przyniosły rezultatów z braku odpowiedniego kandydata, innego niż T. Ż., (legitymujący się odpowiednim doświadczeniem i uprawnieniami), z którym pracodawca mógł jedynie zawrzeć umowę cywilną. Kontrole inspektora pracy, przeprowadzane w latach 2010 – 2011 nie wykazały, aby w zakładzie doszło do nieprawidłowości w zakresie działania służb bhp. Zatem w zakładzie realizowane są cele, przewidziane przez ustawodawcę w art. 23711 kp, tzn.- zapewnienie ochrony i bezpieczeństwa pracy pracowników.

Inspektor pracy, wydając nakaz, winien był uwzględnić sytuację, jaka panowała u odwołującego się w dniu, kiedy powstał obowiązek powołania służby bhp, a zatem w roku 2008. Zdaniem odwołującego się, z wyroku WSA w Gdańsku z dnia 19 maja 2011 r. sygn. akt III SA/Gd 104/11 wynika, że skarżący winien wykazać, iż nie był w stanie utworzyć służby bhp spośród własnych pracowników i musiał skorzystać z usług osoby z zewnątrz. Organ kontrolny nie powinien zatem badać obecnego stanu, lecz opierać się na okolicznościach istniejących w momencie powoływania przez pracodawcę służby bhp.

Wniesiono o uchylenie nakazu.

Zarzuty podniesione odwołaniu nie zostały uwzględnione i organ odwoławczy wyjaśnił, że decyzja organu I instancji jest prawidłowa pod względem zgodności z prawem i celowości.

W szczególności w wyniku kontroli wykazano, że odwołujący się, zatrudniający 121 pracowników, nie utworzył służby bezpieczeństwa i higieny pracy, a jedynie powierzył wykonywanie jej zadań specjaliście spoza zakładu pracy w ramach umowy cywilnoprawnej.

Zgodnie z wyjaśnieniami zawartymi w cytowanych wyrokach sądów administracyjnych, dopuszczalne jest powierzanie zadań służby bhp na okres przejściowy, do czasu uzyskania kompetentnych pracowników, lecz nie może to być traktowane jako możliwość wyboru przez pracodawcę formy obsługi w zakresie bhp.

Ciężar wykazania braku możliwości utworzenia służby bhp z własnych pracowników spoczywa na skarżącej Spółce. W trakcie kontroli inspektor zwrócił się do pracodawcy z żądaniem przedstawienia udokumentowanego stanowiska firmy, utrzymującej, że nie jest w stanie zatrudnić własnych pracowników do utworzenia służby bhp. Uzyskane od pracodawcy wyjaśnienia wskazują, zdaniem inspektora, że pracodawca nie podejmował prób zmierzających do utworzenia służby bhp po zawarciu umowy cywilnej. Takie działanie jest niezgodne z przepisami zarówno kodeksu pracy jak i omawianej dyrektywy Rady, co wyjaśniał, między innymi, NSA w wyroku z dnia 12 stycznia 2011 r. sygn. akt I OSK 1120/10.

Zgodnie z tym wyrokiem "dopuszczalne jest powierzanie zadań służby bhp okres przejściowy, to jest do czasu uzyskania kompetentnych pracowników, nie może to być jednak traktowane jako możliwość wyboru przez pracodawcę formy obsługi w zakresie bhp".

W omawianym wyroku NSA zaprezentował, między innymi, stanowisko Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, iż przywoływana przez stronę skarżącą w odwołaniu dyrektywa 89/391/EWG wyklucza przyznanie pracodawcy - w prawie krajowym – możliwości dokonania wyboru między powierzeniem pracownikom, a powierzeniem służbom lub osobom z zewnątrz prowadzenie działalności związanej z ochroną zdrowia i przeciwdziałaniem ryzykom zawodowym w zakładzie pracy. Zdaniem Trybunału "stosowanie art. 7 ust.3 dyrektywy jest /.../ możliwe tylko w razie braku własnych, kompetentnych pracowników".

Ponieważ zgodnie z uzasadnieniem do wyroku WSA z dnia 25.07.2011 r. (?) to na pracodawcy spoczywa ciężar wykazania braku możliwości utworzenia służby bhp z własnych pracowników lub pracowników w tym celu zatrudnionych, a Kontrolowany nie wykazał, by po zawarciu umowy z T. Ż. podejmował działania zmierzające do utworzenia służby bhp, ocena sytuacji dokonana w zaskarżonym nakazie jest słuszna.

Niezasadny jest zarzut, że inspektor pracy powinien odnieść się do sytuacji w zakładzie, jaka istniała w chwili utworzenia służby bhp, tj. w 2008 r., bowiem ustalenia odnosiły się do stanu faktycznego na dzień kontroli, a powinność istniała w czasie przeprowadzania kontroli (6-7 września 2011 r.).

Z tych względów utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku "A" Sp. z o.o. z siedzibą w [...] wniosła o uchylenie zaskarżonych decyzji.

Strona skarżąca zarzuciła, że zaskarżone orzeczenia wydane zostały z naruszeniem:

- prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 23711 k.p, polegającymi na uznaniu, iż skarżący nie utworzył w zakładzie służby bhp oraz, że brak podstaw ku temu, aby skarżący mógł zawrzeć ze specjalistą bhp umowę cywilnoprawną,

- naruszenie przepisów prawa procesowego, a w szczególności art. 80 kpa poprzez brak wszechstronnego wyjaśnienia zebranego w sprawie materiału dowodowego,

- naruszenie art. 32 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, albowiem działania organu prowadzą do sytuacji, w której skarżący doznaje niczym nieuzasadnionego i negatywnego traktowania przez organ w porównaniu do podmiotów, które zatrudniły specjalistów bhp, a to tylko dlatego, że zawarł ze specjalista ds. bhp umowę cywilnoprawną, chociaż skarżący wykonuje prawidłowo ciążące na nim obowiązki w zakresie bhp, określone w art. 23711 k.p

Wniesiono o:

- uchylenie zaskarżonych decyzji organów obu instancji,

- zasądzenie kosztów procesu;

- wstrzymanie wykonania decyzji.

W uzasadnieniu zarzutów i wniosków skargi podniesiono, iż :

Odnośnie naruszenia art. 23711 § 2 k.p.:

Skarżący uważa, że wypełnił obowiązki powołania profesjonalnej służby bhp i taką służbę w swoim zakładzie powołał. Fakt, że osoba wykonująca obowiązki nie jest pracownikiem skarżącego, nie ma w sprawie istotnego znaczenia, a co więcej – pod pewnymi względami może to być sytuacja korzystniejsza, niż wykonywanie tych zadań przez pracownika podległego szefostwu zakładu pracy. Ważne jest natomiast, by osoba wykonująca zadania służby bhp miała odpowiednio wysokie kwalifikacje, a zgodnie z § 4 ust. 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 2.09.2011 r., osoba, o której mowa w art. 23711 k.p., musi posiadać wyższe kwalifikacje zawodowe, aniżeli zatrudniony w tym celu pracownik.

Wykładnia obowiązujących przepisów, polegająca na uznaniu, że Spółka powinna zatrudnić pracownika służby bhp na podstawie umowy o pracę jest błędna i nie uwzględnia wykładni celowościowej art. 23711 k.p.

Zdaniem Skarżącej przepis ten przewiduje, że w przypadku, gdy żaden z pracowników w danym zakładzie pracy nie spełnia wymagań kwalifikacyjnych, wówczas pracodawca może powierzyć wykonywanie zadań służby bhp specjaliście do spraw bhp spoza zakładu pracy. Ustawodawca nie wprowadził wyraźnego ograniczenia, że przepis dotyczy jedynie pracodawców zatrudniających mniej niż 101 osób. Zadania związane ze służbą bhp w zakładzie skarżącej zostały powierzone osobie, która posiada odpowiednie, wymagane prawem kompetencje, a w zakładzie Skarżącej nie było pracowników posiadających kompetencje do prowadzenia tej służby.

Skarżąca wskazała, że ze stanowiska doktryny jak i z zacytowanych w skardze wyroków sądów administracyjnych wynika, że pracodawcy zatrudniający powyżej 100 pracowników mogą powierzyć wykonywanie zadań służby bhp specjalistom, jeżeli nie mogą znaleźć kompetentnych pracowników do zatrudnienia w tej służbie. Skarżąca stwierdza, że stanowisko, w myśl którego uzależnienie możliwości powierzenia zadań bhp specjalistom nie będącym pracownikami jedynie wobec pracodawców zatrudniających do 100 pracowników, nie znajduje oparcia w przepisach art. 23711 k.p. a różnicowanie pracodawców zatrudniających więcej lub mniej niż 100 pracowników pod kątem możliwości powierzenia wykonywania zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy w oparciu o użyte w § 2 przepisu 23711 k.p. określenie "pracownik" nie znajduje racjonalnego uzasadnienia.

W myśl art. 7 dyrektywy 89/391 Rady Europejskiej (ust. 3 tej dyrektywy): "Jeżeli tego rodzaju środki ochronne i zapobiegawcze nie mogą być organizowane wskutek braku odpowiednio kompetentnego personelu w przedsiębiorstwie i/lub zakładzie, to pracodawca powinien wówczas sporządzić listę odpowiednich osób kompetentnych z zewnątrz (odpowiednik usług świadczonych z zewnątrz) ".

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 80 kpa, Skarżąca podniosła, że należycie i w sposób wystarczający wykazała, że w trakcie przeprowadzonej kontroli nie dysponowała odpowiednio przeszkolonymi pracownikami, którzy mogliby pełnić w zakładzie pracy służbę bhp ( i to lepiej, niż wykonuje to T. Ż. ).

Zarzut naruszenia art. 32 ust.2 Konstytucji RP Skarżąca uzasadniła następująco:

- zdaniem strony w sytuacji, gdy służba bhp powołana w zakładzie pracy zapewnia pracownikom bezpieczne warunki pracy i odpowiednią ochronę przed zagrożeniami, to ingerowanie w stosunki prawne łączące pracodawcę i osobę wykonującą służbę bhp narusza zasadę równości wobec prawa i w konsekwencji dyskryminuje pracodawcę, który powołał do służby bhp osobę na podstawie umowy cywilnoprawnej. Mimo zatem, że nie ma żadnej prawnej i obiektywnej przesłanki ku temu, to Skarżąca jest inaczej potraktowana niż pracodawca, który zatrudni osobę na stanowisku bhp w oparciu o umowę o pracę.

Wniesiono również o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji, gdyż, zdaniem Skarżącej, wypowiedzenie umowy T.Ż. i poszukiwanie innego pracownika spowoduje, iż służba bhp w zakładzie pracy nie będzie prawidłowo funkcjonować.

W odpowiedzi na skargę wniesiono o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012, poz. 270), stanowi, iż Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie jednak z art. 153 w/w ustawy, ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia.

Skarga jest niezasadna.

Sprawa utworzenia u Skarżącej służby bhp z własnych pracowników była już przedmiotem nakazu Okręgowego Inspektora Pracy w [...] i – kontroli sądu administracyjnego, który w sprawie sygn. akt IIISA/Gd 104/11 rozpoznawał skargę "A" Spółki z o.o. z siedzibą w [...].

Wyrokiem z dnia 19 maja 2011 r. sąd uchylił wówczas zaskarżoną decyzję Okręgowego Inspektora Pracy w [...] z dnia 13 stycznia 2011 r. nr [...], a w uzasadnieniu do wyroku wyjaśnił, między innymi, co następuje: " Osoba z zewnątrz mogłaby wykonywać zadania służby bhp jedynie w przypadku, gdyby pracodawca wykazał, że nie ma kompetentnych pracowników na terenie zakładu pracy mogących stanowić służbę bhp i że nie jest w stanie zatrudnić własnych pracowników do utworzenia takiej służby. /..../ Brak ustaleń i odniesienia się do kwestii możliwości utworzenia służby bhp z własnych pracowników skarżącej czy możliwości zatrudnienia pracowników w celu utworzenia takiej służby powoduje, że zaskarżona decyzja jest co najmniej przedwczesna."

W toku postępowania poprzedzającego podjęcie decyzji (nakazów) zaskarżonych w niniejszym postępowaniu, na żądanie organu I instancji, Skarżąca przedstawiła: pismo z dnia 5 września 2011 r. z wykazem pracowników administracji i wyjaśnieniem, że brak wśród nich pracownika z kwalifikacjami odpowiadającymi wymogom stawianym w § 4 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 2 września 1997 r. w sprawie służby bhp ( Dz. U. 2004r., Nr 246, poz. 2468) i pismo - oświadczenie z dnia 6 września 2011 r. o treści: "Od grudnia 2008 r. "A" Spółka z o.o. poszukiwała kandydata do pracy na stanowisku specjalisty ds. BHP. Ukazały się ogłoszenia w lokalnej prasie oraz w Internecie. nie zakwalifikowano do rozmów części kandydatów ze względu na brak doświadczenia w firmie produkcyjnej. Niektórzy kandydaci zrezygnowali z udziału w rozmowie rekrutacyjnej. Zostały przeprowadzone rozmowy rekrutacyjne z kilkoma kandydatami, w wyniku czego nawiązano współpracę z p. T. Ż.".

Jak wynika z nakazów organów obu instancji, wymienione dowody uznano za niewystarczające do wykazania, że Skarżąca nie miała możliwości utworzenia służby bhp z własnych pracowników lub pracowników w tym celu zatrudnionych.

W tym miejscy zaznaczyć należy, że organ odwoławczy szczegółowo wyjaśnił w uzasadnieniu, z jakich to nastąpiło przyczyn ( przedstawiono kwalifikacje jedynie 22 osób na 121 zatrudnionych, niezasadnie poszukiwano pracownika z praktyką w przemyśle, nie poszukiwano pracowników po zawarciu umowy z T. Ż.).

Tym samym nie jest uzasadniony zarzut podnoszony w skardze o nierozważeniu przez organy Inspekcji Pracy materiału dowodowego sprawy.

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie wyjaśnia, że będąc związanym oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania, wynikającymi z art. 153 p.p.s.a., podziela stanowisko prezentowane przez organy Inspekcji Pracy, iż strona Skarżąca dąży w swym postępowaniu do zachowania status quo, bowiem nie zgadza się z poglądem co do konieczności przeorganizowania służby bhp w zakładzie.

Przepis art. 23711 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (jednolity tekst Dz. U. z 1998 r. Nr 21 poz. 94 ze zm.), zwanej dalej - k.p., w sposób jednoznaczny wyróżnia dwie formy pełnienia funkcji w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy. Pierwsza realizowana jest w formie służby bezpieczeństwa i higieny pracy, a druga - poprzez powierzenie wykonywania zadań służby bezpieczeństwa i higieny pracy. Wybór jednej z form nie należy do pracodawcy, a uzależniony jest od ilości osób zatrudnionych w zakładzie pracy.

Jak wynika z brzmienia przepisu art. 23711 § 1 k.p. pracodawca zatrudniający więcej niż 100 pracowników (przypadek ten dotyczy Skarżącej) tworzy służbę bezpieczeństwa, pełniącą funkcje doradcze i kontrolne w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy, zaś pracodawca, zatrudniający do 100 pracowników powierza wykonywanie zadań służby bhp pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy.

Są to dwie odrębne formy.

Jak podnosi Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 października 2006 r. w sprawie I OSK 263/06 (LEX nr 281409), gdyby te obie formy były tożsame, zbędna byłaby regulacja zawarta w art. 23711 § 1 k.p. i można byłoby posługiwać się wyłącznie pojęciem "służba bhp". Odrębność dwóch wyróżnianych form potwierdza § 4 cytowanego przepisu, który stanowi, iż inspektor pracy może m.in. nakazać utworzenie służby bhp, jeżeli jest to uzasadnione stwierdzonymi zagrożeniami zawodowymi.

Przepis art. 23711 § 1 k.p. używa pojęcia pracownik służby bhp. Oznacza to, iż musi to być osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę.

Z akt sprawy wynika, iż Skarżąca zatrudnia więcej niż 100 pracowników, co przesądza zgodnie z treścią art. 23711 § 1 k.p. o konieczności utworzenia służby bezpieczeństwa i higieny pracy i przesądza o zasadności zaskarżonej decyzji.

Możliwość powierzenia zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy w przypadku braku kompetentnych pracowników dotyczy tylko sytuacji takiego pracodawcy który zatrudnia nie więcej niż 100 pracowników (co nie dotyczy skarżącej).

Dodać należy, ze sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta – w myśl art. 184 Konstytucji RP oraz art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269 ze zm.) sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, nie zaś – celowości czy słuszności,( jeżeli ustawy nie stanowią inaczej).

W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego zaskarżony akt konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. -Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 ppsa – publ. jak na wstępie).

Takich wad zaskarżonego aktu sąd nie stwierdził.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia przez organy Inspekcji Pracy konstytucyjnej zasady równości wobec prawa wszystkich obywateli wyrażonej w art. 32 ust. 2 Konstytucji RP albowiem z materiału dowodowego sprawy nie wynika, by inny podmiot, pozostający w takiej samej sytuacji prawnej i faktycznej, orzekające organy potraktowały inaczej niż Skarżącą.

Mając powyższe rozważania na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012r, poz. 1270 ze zm.) oddalił skargę.