Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Staniszewska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 29 kwietnia 2020r. sprawy ze sprzeciwu P.N. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku dokonania rozbiórki budynku mieszkalnego oraz doprowadzenia działki do stanu poprzedniego I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego P.N. kwotę 100 zł (sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Pismem z dnia [...] listopada 2013 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zawiadomił strony o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z ukształtowaniem terenu na działce nr [...], w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę. W toku postępowania wyjaśniającego ustalono, że budynek mieszkalny na działce nr [...] zrealizowany został z istotnym odstępstwem projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Prezydenta Miasta z dnia [...] sierpnia 2007 r., które polegało na zmianie ukształtowania terenu działki nr [...] poprzez obniżenie jej poziomu, na wzniesieniu konstrukcji oporowej zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi oraz na zmianie w obrysie zewnętrznym budynku polegającej na zabudowaniu uskoku przewidzianego w południowo – zachodnim narożniku budynku, co spowodowało zwiększenie powierzchni zabudowy i kubatury budynku. W toku oględzin nieruchomości przeprowadzonych w dniu [...] listopada 2013 r. ustalono, że od strony działki nr [...] (stanowiącej własność P.N.) znajdują się schody terenowe, obok których wznosi się skarpa w głąb działki o wysokości około 2,0 m na długości około 5,0 m. Dalej w głąb działki teren jest płaski na długości około 20,0 m, gdzie znajduje się mur oporowy wykonany z bloczków betonowych o wysokości około 1,4 m. Następnie na granicy działki od strony południowej znajduje się podobny mur o wysokości około 1,75 m. Obydwa mury wykonane zostały na całej szerokości działki i posiadają długość około 22,0 m. Ponadto pomiędzy działką nr [...] a działką [...] w południowej części znajduje się mur z bloczków betonowych o długości około 6,0 m i wysokości od 1,4 do 1,75 m, mierzonej od strony inwestora tj. działki nr [...]. Grubość muru wynosi 25 cm. Mur pełni funkcję oporową, gdyż od strony działki nr [...] na znacznej jego powierzchni przylega grunt należący do działki nr [...]. Mur ten zabezpiecza również znak graniczny przed osunięciem. Na dzień oględzin stwierdzono częściowe wybranie gruntu bezpośrednio przylegającego do muru od strony działki nr [...]. Wg mapy zasadniczej z [...] grudnia 2011 r. rzędna poziomu terenu w sąsiedztwie muru na działce nr [...] wynosi 111,24 m, natomiast na działce nr. [...] wynosi 115,15 m. Budynek mieszkalny zrealizowano zachowując określone w projekcie odległości od granic działki, natomiast jak wynika z mapy zasadniczej został on posadowiony niżej o 0,96 m.

Postanowieniem z dnia [...] maja 2014 na podstawie art. 81 c ust. 2 w związku z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2019. poz. 1186) dalej jako – p.b., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej w skrócie PINB) nałożył na inwestorów – M.F. i G.F. obowiązek sporządzenia i przedłożenia, w terminie dwóch miesięcy, oceny technicznej robót budowlanych wykonanych w budynku mieszkalnym jednorodzinnym zrealizowanym na działce nr [...] w zakresie istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. W dniu 24 lipca 2014 r. wpłynęły do PINB Miasto żądane postanowieniem dokumenty.

Decyzją z dnia [...] września 2014 r. PINB nałożył na inwestorów obowiązek sporządzenia i przedłożenia czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych dokonanych podczas realizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego położonego na działce nr [...] oraz obowiązek wykonania konstrukcji oporowej na terenie działki nr [...] przylegającej do granicy działki nr [...], z dostosowaniem wysokości tej konstrukcji do rzędnych terenu działki nr [...] wg mapy sytuacyjno-wysokościowej do celów projektowych z dnia [...].06.2007 r. nr [...].

Wskazana powyżej decyzja organu I instancji została uchylona decyzją Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] pażdziernika 2014 r., a sprawa przekazana organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Realizując wytyczne organu odwoławczego postanowieniem z dnia [...] stycznia 2015 r. PINB nałożył inwestorów obowiązek uzupełnienia ekspertyzy technicznej z dnia [...] lipca 2014 r. Następnie, po uchyleniu w.w. postanowienia przez organ odwoławczy, PINB zlecił wykonanie ekspertyzy Biuru [...] s.c. G.C., D.P.. W dniu 14 pażdziernika 2015 r. została złożona ekspertyza techniczna dotycząca konstrukcji oporowych na granicy działki nr [...] sporządzona przez dr inż. G.C.. Powyższa ekspertyza została uzupełniona aneksem, który wpłynął do organu 21 stycznia 2016 r. W dniu 11 lutego 2016 r. wpłynęła do PINB "Opinia dotycząca oceny przyjętych rozwiązań ścian oporowych przewidzianych do wykonania na nieruchomości przy ul. [...]" sporządzona przez inż. Z.G. biegłego sądowego z dziedziny budownictwa miejskiego, przemysłowego i drogowego, w której biegły podważał rozwiązania przyjęte w ekspertyzie technicznej sporządzonej przez dr inż. G.C., w zakresie wykonania konstrukcji oporowych poprzez zastosowanie ścianek typu Larssena.

Decyzją z dnia [...] listopada 2016 roku PINB nałożył na inwestorów obowiązek sporządzenia i przedłożenia.: czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych dokonanych podczas realizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego położonego na działce nr [...] oraz obowiązek usunięcia części konstrukcji oporowych położonych w południowo - zachodniej części działki nr [...] wykonanych z przekroczeniem granicy działki nr [...]. Organ wskazał, że obowiązek ten winien być poprzedzony wytyczeniem granicy działki na zasadach określonych w przepisach geodezyjno- kartograficznych przez uprawnionego geodetę.

Powyższa decyzja została przez organ odwoławczy uchylona decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r., a sprawa przekazana organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. W decyzji tej WINB wskazał, że decyzja organu I instancji jest wadliwa, ponieważ pomija kwestie związane z wykonaniem konstrukcji oporowych na granicy z działką nr [...]. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. wyrokiem z 06.04.2017 r. sygn. akt II SA/GO 141/17 oddalił skargę na powyższą decyzję WINB z dnia [...] stycznia 2017 r. Sąd wyraził stanowisko, zgodnie z którym zmiana (obniżenia) rzędnych i poziomu terenu działki oraz rzędnych i poziomu "zero" budynku jednorodzinnego dotyczy zakresu objętego projektem zagospodarowania działki, dlatego należy uznać ją za istotne odstąpienie na podstawie art. 36a ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo budowlane. O istotności odstąpienia przesądza też fakt skutków jakie ono spowodowało. W jego wyniku doszło do obniżenia posadowienia samego budynku i obniżenia terenu działki, co w konsekwencji nie pozostało - jak to ustaliły organy - bez wpływu na teren działki sąsiedniej. Wykonanie w miejsce przewidzianego słupa betonowego o wymiarach 30 x 30 cm naroża ścian budynku spowodowało powiększenie powierzchni jego zabudowy i kubatury. Wskazana zmiana stanowi istotne odstępstwo w rozumieniu art. 36a ust. 5 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, również wymagające uzyskania zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę. Zaistnienie przypadku realizacji inwestycji w warunkach o jakich mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 daje organowi nadzoru budowlanego uprawnienie do wdrożenia trybu naprawczego z art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy. Postępowanie naprawcze w niniejszej sprawie, jak ocenił sąd, prawidłowo prowadzone było w związku z ustaleniem zaistnienia przypadku o jakim mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane zaś podstawę nałożenia obowiązków na inwestorów mógł stanowić przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 tej ustawy.

Decyzją z dnia [...] lipca 2017 r., na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. PINB nałożył na inwestorów M.F. i G.F. obowiązek sporządzenia i przedstawienia 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, dokonanych podczas realizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego położonego na działce nr [...], a także obowiązek sporządzenia projektu budowlanego dotyczącego sposobu zabezpieczenia skarpy powstałej na granicy z działką nr [...] i nr [...] umożliwiającego odtworzenie pierwotnego ukształtowania terenu działek sąsiednich nr [...] i nr [...] według stanu istniejącego w dacie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę i uzyskanie pozwolenia na budowę przyjętego przez projektanta sposobu zabezpieczenia skarp na granicy z działką nr [...] i nr [...] wydanego przez właściwy organ architektoniczno-budowlany, a następnie wykonanie przyjętego przez projektanta sposobu zabezpieczenia skarpy.

Powyższa decyzja PINB z dnia [...] lipca 2017 została uchylona, a sprawa przekazana do ponownego rozpoznania organowi I instancji decyzją WINB z [...] listopada 2017 r. Organ II instancji nie podzielił stanowiska PINB o braku możliwości nałożenia obowiązku w postaci wykonania konstrukcji oporowych w granicy działki nr [...]. Zdaniem WINB ewentualna konstrukcja oporowa w omawianym przypadku stanowiłaby urządzenie budowlane związane z rozpatrywanym budynkiem, zapewniając zgodność jego budowy z art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy prawo budowlane. W ocenie WINB, gdyby inwestycja Państwa F. w obecnym kształcie realizowana była zgodnie z prawem to jej koniecznym elementem musiałoby być wykonanie trwałej przegrody zapewniającej stateczność wyżej położonego terenu działek sąsiednich. Nie było dopuszczalne nakładanie przez PINB - na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 - obowiązków w postaci sporządzenia projektu budowlanego dotyczącego sposobu zabezpieczenia skarpy powstałej na granicy z działką nr [...] i nr [...] oraz zatwierdzenia projektu i uzyskania pozwolenia na budowę przyjętego przez projektanta sposobu zabezpieczenia skarp na granicy z działką nr [...].

Decyzją z dnia [...] stycznia 2018 r., na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 51 ust. 7 p.b., PINB nałożył na inwestorów – M.F. i G.F. - następujące obowiązki, określając termin ich wykonania do dnia 28 września 2018 r.:

1. sporządzenia i przedstawienia 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych dokonanych podczas realizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego położonego na działce nr [...]; 

2. wykonanie konstrukcji oporowych zgodnie z ekspertyzą techniczną konstrukcji oporowych na granicy działki nr [...] umożliwiających odtworzenie pierwotnego ukształtowania terenu działek sąsiednich, opracowaną we wrześniu 2015 r. przez Biuro [...] s.c. G.C., D.P. oraz aneksem do tej ekspertyzy, opracowanym w styczniu 2016 r. – określając w decyzji parametry konstrukcji oporowych;

3. zapewnienia nadzorowania robót budowlanych przez osobę (osoby) posiadające odpowiednie uprawnienia budowlane.

Decyzja powyższa była przedmiotem postępowania odwoławczego, w efekcie którego decyzją z [...] kwietnia 2018 r. WINB uchylił ją w części dotyczącej określenia zakresu projektu budowlanego zamiennego i jednocześnie orzekł w tym zakresie, że projekt budowlany zamienny, winien uwzględniać zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych dokonanych podczas realizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego położonego na działce nr [...] oraz winien również uwzględniać obowiązek wykonania konstrukcji oporowych, określony w pkt 2 sentencji decyzji PINB. Ponadto decyzja PINB została uchylona w części dotyczącej wyznaczenia terminu wykonania obowiązków, a WINB wyznaczył termin 12 miesięcy od daty otrzymania rozstrzygnięcia organu II instancji. W pozostałym zakresie decyzja PINB z [...].01.2018 r. została utrzymana w mocy. Orzeczenie WINB było przedmiotem skargi, którą Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. wyrokiem z dnia 13.09.2018 r. sygn. akt II SA/Go 432/18 oddalił. Jak wywiódł Sąd Administracyjny, kwestia kwalifikacji robót budowlanych była już przedmiotem badania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie sygn. akt II SA/Go 141/17, który w wyroku z dnia 6 kwietnia 2017 r. wyraził stanowisko, zgodnie z który dokonane zmiany w zakresie budowy danego obiektu oraz ukształtowania terenu działki stanowią istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że zakres robót naprawczych powinien obejmować eliminację negatywnych skutków odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego w postaci obniżenia terenu działki oraz działek sąsiednich.

W dniu [...] lipca 2019 r. przeprowadzone zostały oględziny działki nr [...]. Z protokołu oględzin wynika, że obserwacji w zakresie wykonania konstrukcji oporowych dokonano z poziomu działki nr [...] i stwierdzono, że wzdłuż granicy nieruchomości nie zostały wykonane ani rozpoczęte prace polegające na realizacji konstrukcji oporowych szczegółowo wskazanych w decyzji PINB z [...].01.2018 r. Na granicy działek Państwa F. i Pana N. istnieje wyłącznie ogrodzenie z siatki, istniejące wcześniej i niezwiązane z konstrukcjami oporowymi, które miały zostać wykonane na skutek nakazu wynikającego z decyzji z dnia [...] stycznia 2018 r., oprócz tego stwierdzono, że nie były wykonywane prace ziemne zgodnie z w.w. decyzją z [...] stycznia 2018 r., a mające przywrócić rzędne terenu działek sąsiednich do stanu pierwotnego. Inwestorzy do chwili obecnej nie zrealizowali nakazów objętych ostateczną decyzją PINB z [...] stycznia 2018 r. Państwo F. nie przedłożyli czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego - odpowiadającego wymogom ustalonym ostateczną decyzją PINB z [...] stycznia 2018 r. Przedłożone przez nich wraz z pismem z [...] marca 2018 r. cztery egzemplarze projektu zamiennego, opracowane w lutym 2018 roku przez H.P., nie odnoszą się do obowiązku wykonania konstrukcji oporowych na granicy działki nr [...].

Decyzją z dnia [...] września 2019 r. znak: [...], na podstawie art. 51 ust. 5 p.b., po rozpatrzeniu sprawy zrealizowania budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego, położonego na działce nr [...] w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę Nr [...] z dnia [...].08.2007 r. wydanej przez Prezydenta, z powodu niewykonania w terminie obowiązków określonych ostateczną decyzją PINB z [...] stycznia 2018 r. znak: [...], wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nałozył na inwestora - Państwo M.F. i G.F. - obowiązek:

1. dokonania rozbiórki budynku mieszkalnego jednorodzinnego, położonego na działce nr [...], wykonanego w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę Nr [...] z dnia [...].08.2007 r. wydanej przez Prezydenta,

2. doprowadzenia działki nr [...] w zakresie ukształtowania, utwardzenia i poziomu rzędnych terenu do stanu istniejącego w dacie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę Nr [...] z dnia [...].08.2007 r. wydanej przez Prezydenta.

W uzasadnieniu decyzji organ przedstawił przebieg postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie oraz wskazał, że w.w. decyzją z dnia [...] stycznia 2018 r. wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 na inwestorów nałożono określone w niej obowiązki. Sprawdzenie wykonania obowiązków następuje stosownie do postanowień art. 51 ust. 4 i ust. 5 p.b. W przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, organ nadzoru budowlanego wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Jak zatem postanowił ustawodawca, legalizacja istotnych odstępstw dokonanych w odniesieniu do wydanego pozwolenia na budowę obejmuje zawsze zatwierdzenie projektu budowlanego zamiennego i opcjonalnie, jeśli konieczność taka wynikła w konkretnej sprawie, sprawdzenie czy zostały wykonane czynności lub roboty budowlane ustalone decyzją wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane. Jedynie spełnienie wszystkich obowiązków powoduje wydanie decyzji zgodnie z art. 51 ust. 4, legalizującej dokonane odstępstwa. W konsekwencji, po stwierdzeniu realizacji robót zgodnie z decyzją oraz po stwierdzeniu zgodności przedłożonego projektu budowlanego zamiennego z przepisami, w decyzji formułowanej na podstawie art. 51 ust. 4 na inwestora nakładany jest obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W przypadku stwierdzenia niewykonania obowiązków określonych w decyzji wydanej zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 3, ustawa - Prawo budowlane przewiduje wydanie orzeczenia w myśl art. 51 ust. 5. W ocenie PINB sytuacja taka ma miejsce w niniejszej sprawie. Dnia [...] lipca 2019 r. przeprowadzone zostały oględziny, podczas których stwierdzono, że wzdłuż granicy nieruchomości nie zostały wykonane ani rozpoczęte prace polegające na realizacji konstrukcji oporowych szczegółowo wskazanych w decyzji PINB z [...].01.2018 r. Na granicy działek Państwa F. i Pana N. istnieje wyłącznie ogrodzenie z siatki, istniejące wcześniej i niezwiązane z konstrukcjami oporowymi, które miały zostać wykonane na skutek nakazu z [...] stycznia 2018 r. oprócz tego stwierdzono, że nie były wykonywane prace ziemne zgodnie z decyzją z [...] stycznia 2018 r., a mające przywrócić rzędne terenu działek sąsiednich do stanu pierwotnego. Inwestorzy aż do chwili obecnej nie zrealizowali nakazów objętych ostateczną decyzją PINB z dnia [...] stycznia 2018 r. Państwo F. nie przedłożyli 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego - odpowiadającego wymogom ustalonym ostateczną decyzją PINB z [...].01.2018 r. Przedłożone przez nich wraz z pismem z [...] marca 2018 r. cztery egzemplarze projektu zamiennego, opracowane w lutym 2018 roku przez Pana H.P., nie odnoszą się w żaden sposób do obowiązku wykonania konstrukcji oporowych na granicy działki nr [...], orzeczonych decyzją z dnia [...] stycznia 2018 r. Inwestorzy nie wykonali również konstrukcji oporowych w niej wskazanych. Organ podniósł, że na tym etapie postępowania organ prowadzący postępowanie nie może ponownie analizować kwestii zasadności nałożenia na inwestorów obowiązków mających przywrócić stan zgodny z prawem, w tym dopuszczać możliwość zmiany wydanego przez siebie ostatecznego orzeczenia - którego prawidłowość podlegała badaniu i nie stwierdzono, by uchybiało ono obowiązującym przepisom. Aktualnie obowiązkiem PINB jest wydanie decyzji przewidzianej ustawą - Prawo budowlane, a uzależnionej bezpośrednio od tego, czy obowiązek objęty decyzją z [...] stycznia 2018 r. został wykonany czy też nie. Na tym etapie postępowania legalizacyjnego organ nie jest uprawniony do ponownego badania materiału dowodowego, który posłużył do zakończenia postępowania na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., gdyż na obecnym etapie sprawy możliwe jest wyłącznie stwierdzenie, że w związku ze stwierdzonymi istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego PINB nałożył na inwestorów - Państwo F. - obowiązek dostarczenia dokumentacji zamiennej (4 egz. projektu budowlanego zamiennego) oraz obowiązek wykonania konstrukcji oporowych, w sposób opisany w decyzji.

Organ wskazał, że bezspornym w niniejszej sprawie pozostaje, iż decyzja z dnia [...] stycznia 2018 r. nie została wykonana. Oznacza to konieczność, a nie tylko ewentualność, wydania przez PINB decyzji na podstawie art. 51 ust. 5 p.b. Przepis ten przewiduje trzy alternatywy zakończenia postępowania w sytuacji stwierdzenia niewykonania obowiązków ustalonych w myśl art. 51 ust. 1 pkt 3: decyzja nakazująca zaniechanie dalszych robót budowlanych, nakazująca rozbiórkę obiektu lub jego części, nakazująca doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Nakaz zaniechania dalszych robót budowlanych powinien być orzekany wyłącznie wówczas, gdy tą metodą istnieje możliwość doprowadzenia budowy do stanu zgodnego z przepisami - i nie może być on brany pod uwagę w sytuacji faktycznego zakończenia budowy (a taka sytuacja ma miejsce w niniejszym przypadku). Wydanie orzeczenia nakazującego doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego może być rozważane tylko wówczas, gdy w obrocie prawnym istnieje pozwolenie na budowę, na podstawie którego została zrealizowana inwestycja. W niniejszym przypadku całość budowy została zrealizowana w oparciu o decyzję, która została wyeliminowana z obrotu prawnego - decyzją Prezydenta znak: [...] z [...].06.2019 r., utrzymaną w mocy przez Wojewodę decyzją z [...].09.2018 r. znak: [...]. Wydanie decyzji nakazującej przywrócenie stanu poprzedniego byłoby np. możliwe w sytuacji odstępstw od pozwolenia przewidującego rozbudowę, nadbudowę, przebudowę obiektu i w przypadku wyeliminowania takiej decyzji możliwe byłoby przywrócenie legalnego stanu obiektu sprzed wydania decyzji przewidujących jego modyfikację. Jak wynika zatem z okoliczności niniejszej sprawy, jedynym rozstrzygnięciem jakie może podjąć PINB na tym etapie postępowania jest nakaz rozbiórki części lub całości obiektu wykonanego w warunkach istotnego odstępstwa od udzielonego pozwolenia na budowę. Wyłącznie wydanie tego rodzaju orzeczenia realizować będzie cel tzw. postępowania naprawczego, realizowanego zgodnie z art. 51 ustawy - Prawo budowlane - tzn. przywrócenie zgodności z prawem. PINB wskazał, że wydanie decyzji na podstawie art. 51 ust. 5 ustawy - Prawo budowlane przewidziane jest wyłącznie w sytuacji niewykonania obowiązków ustalonych na wcześniejszym etapie postępowania legalizacyjnego. Jak postanowił ustawodawca, obowiązkiem organu jest w pierwszej kolejności umożliwienie inwestorowi dokonania takiej legalizacji - i w tym celu sformułowany został art. 51 ust. 1 pkt 3. Dopiero niewywiązanie się przez inwestora z realizacji tak orzeczonych obowiązków powoduje uruchomienie trybu określonego w art. 51 ust. 5, który nie jest uznaniowy lecz ściśle uzależniony od stanu realizacji nałożonych na inwestora obowiązków. Organ stwierdził, że inwestorzy dotychczas nie wykonali żadnego z elementów nakazowych określonych w decyzji PINB z [...] stycznia 2018 r. – pomimo, iż decyzja ta jest ostateczna. Wszystkie przypadki stwierdzonego wystąpienia istotnego odstępstwa wymagają nałożenia na inwestora obowiązku przedłożenia projektu budowlanego uwzględniającego zmiany - a od inwestora, który chce dokonać legalizacji - jego przedstawienia. Biorąc pod uwagę upływ czasu od momentu nałożenia obowiązku w tym zakresie, precyzyjne wskazanie przez organy nadzoru budowlanego elementów tego obowiązku, fakt bezspornej konieczności sporządzenia takiego opracowania przy woli dokonania legalizacji albo przynajmniej próby jej dokonania, a także okoliczność iż zlecenie oraz wykonanie opracowania nie zależy od zgody osób trzecich albo innych czynników na które inwestor nie ma wpływu, stwierdzić należy że Państwo F. nie przystąpili do legalizacji istotnych odstępstw - zgodnie z ostatecznymi nakazami sformułowanymi przez organy nadzoru budowlanego. W ocenie PINB dowodzi tego nie tylko fakt niezrealizowania konstrukcji oporowych, ale też fakt nieprzedłożenia projektu budowlanego zamiennego odpowiadającego wymogom określonym w decyzji z [...] stycznia 2018 r. - jako koniecznego elementu legalizacji, biorąc pod uwagę iż obowiązek jego przedstawienia nakładany jest obligatoryjnie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., zaś obowiązek wykonania robót budowlanych jest opcjonalny, podyktowany warunkami występującymi w danej sprawie. Organ wskazał, że zmiany wprowadzone przez inwestora objęły zmianę posadowienia budynku oraz zmianę rzędnych terenu co oznacza, że nie może być rozważana np. częściowa rozbiórka budynku mieszkalnego - ponieważ wprowadzone zmiany dotyczą jego posadowienia, a tym samym całości substancji budowlanej. W przypadku niespełnienia przez stronę w wyznaczonym terminie nałożonych obowiązków, właściwy organ zobowiązany jest wydać decyzję nakazującą rozbiórkę. Następnie organ wskazał na związany charakter decyzji wydanej na podstawie art. 51 ust. 5 p.b. Ponadto PINB wyjaśnił, że art. 51 ust. 5 p.b., będący podstawą orzeczenia, nie przewiduje możliwości określania terminu realizacji obowiązku. Oznacza to, że przystąpienie do jego realizacji powinno nastąpić niezwłocznie po tym, jak niniejsza decyzja stanie się ostateczna.

Od powyższej decyzji odwołanie wnieśli M.F. i G.F., reprezentowani przez profesjonalnego pełnomocnika, oraz P.N..

Skarżący M.F. i G.F. zarzucili, że decyzja I instancji wydana została z naruszeniem:

1. przepisów postępowania:

a) art. 6, art. 7, art. 8, art. 9 i art. 104 kpa – poprzez podjęcie rozstrzygnięcia o rozbiórce obiektu, w sytuacji, gdy aktualnie wykonanie tej decyzji nie jest możliwe do realizacji, skoro decyzja o pozwoleniu na budowę została uchylona,

b) art. 145 § 1 pkt 5 w zw. z art. 147 kpa i art. 7 kpa – na skutek braku wznowienia postępowania dotyczącego decyzji z dnia [...] stycznia 2018 r.,

2. przepisów prawa materialnego:

a) art. 51 ust. 3 p.b. poprzez pominięcie faktu, że termin na realizację obowiązków nałożonych decyzją z dnia [...] stycznia 2018 r. ma charakter terminu procesowego, jego upłynięcie nie niweczyłoby tej decyzji i legalizacji prac budowlanych, co aktualnie nie jest możliwe wobec uchylenia decyzji i pozwoleniu na budowę,

b) art. 51 ust. 5 p.b. w wyniku nałożenia na skarżących obowiązku zarówno rozbiórki jak i obowiązku przywrócenia do stanu poprzedniego, podczas gdy możliwe byłoby nałożenie na inwestorów jednego obowiązku oraz w wyniku uznania, że na podstawie omawianego przepisu jest możliwe zobowiązanie skarżących do przywrócenia do stanu poprzedniego działki (przy równoczesnej rozbiórce budynku), podczas gdy przepis ten może stanowić podstawę nałożenia obowiązku przywrócenia stanu poprzedniego całości prac, a nie poszczególnych elementów,

c) art. 51 ust. 4 i art. 35 ust. 3 p.b. poprzez pominięcie złożonego przez skarżących projektu zamiennego z uwagi na braki tego projektu, podczas gdy organ był zobowiązany do ewentualnego wezwania skarżących do usunięcia stwierdzonych braków w dokumentacji projektowej zamiennej.

W odwołaniu P.N. zarzucił, że zaskarżonej decyzji organu I instancji nie nadano rygoru natychmiastowej wykonalności, pomimo tego że wniosek w tym przedmiocie został przez niego złożony. Odwołujący się wskazał na treść opinii biegłego sądowego dr inż. P.S., wydanej w stanie faktycznym sprawy analogicznym jak w niniejszej sprawie, w której biegły stwierdził spełnienie przesłanek z art. 108 kpa do nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności. Ponadto odwołujący się wniósł o uzupełninie pkt 2 decyzji o doprowadzenie działki nr [...] w zakresie ukształtowania, utwardzenia i poziomu rzędnych terenu do stanu istniejącego w dacie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...] sierpnia 2007 r. nr [...].

Decyzją z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...], na podstawie art. 138 § 2 kpa, po rozpatrzeniu odwołania P.N. oraz odwołania M.F. i G.F., reprezentowanych przez profesjonalnego pełnomocnika, od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...].09.2019r. znak: [...] o nałożeniu na M.F. i G.F. obowiązku dokonania rozbiórki budynku mieszkalnego jednorodzinnego położonego na terenie działki nr ewid. [...] oraz doprowadzenia w/w działki - w zakresie ukształtowania, utwardzenia i poziomu rzędnych terenu do stanu istniejącego - w dacie wydania pozwolenia na budowę, uchylił zaskarżoną w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy przedstawił przebieg postępowania poprzedzającego wydanie zaskarżonej decyzji organu I instancji, w tym wskazał na treść obowiązków nałożonych na inwestorów decyzją PINB z dnia [...] stycznia 2018 r.

Organ wskazał, że decyzją Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2018 r. powyższa decyzja PINB z dnia [...] stycznia 2018r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa, została przez organ odwoławczy uchylona w części dotyczącej określenia zakresu projektu budowlanego zamiennego oraz w części dotyczącej określenia terminu wykonania nałożonych obowiązków, jednocześnie organ II inst. orzekł w tym zakresie (między innymi o wyznaczeniu terminu wykonania obowiązków na 12 miesięcy od daty otrzymania niniejszej decyzji organu odwoławczego), w pozostałej natomiast części organ II instancji decyzję PINB utrzymał w mocy. Skargę na decyzję odwoławczą wnieśli inwestorzy. W ramach postępowania sądowego WSA w Gorzowie Wlkp. w dniu 11 lipca 2018r. wydał postanowienie sygn. akt II SA/Go 432/18, którym odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji, a następnie wyrokiem z dnia 13 września 2018r. sygn. akt II SA/Go 432/18 oddalił skargę. Wyrok sądu I instancji stanowił przedmiot skargi kasacyjnej (skarga z dnia [...] listopada 2018r.) wniesionej do Naczelnego Sądu Administracyjnego przez M.F. i G.F., W dniu [...] września 2019r. PINB wydał decyzję znak: [...], którą powołując się na art. 51 ust. 5 p.b. nałożył na Państwa M. i G.F. obowiązek dokonania rozbiórki budynku mieszkalnego jednorodzinnego położonego na terenie działki nr ewid. [...] oraz doprowadzenia w/w działki - w zakresie ukształtowania, utwardzenia i poziomu rzędnych terenu do stanu istniejącego - w dacie wydania pozwolenia na budowę. Uzasadniając powyższe rozstrzygnięcie PINB wskazał, że w dniu [...].07.2019r. przeprowadził oględziny, w wyniku których ustalił, że obowiązek wykonania robót naprawczych nie został wykonany. Nadto inwestorzy nie przedłożyli projektu budowlanego zamiennego odpowiadającego wymogom określonym w uprzedniej decyzji wydanej w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego - przedłożony projekt nie odnosi się w żaden sposób do obowiązku wykonania konstrukcji oporowych.

Organ wskazał, że zaskarżona decyzja PINB z dnia [...] września 2019 r., która wydana została na podstawie art. 51 ust. 5 p.b., jest kolejnym rozstrzygnięciem przewidzianym w trybie przepisów art. 51 Prawa budowlanego, które ma na celu legalizację samowoli budowlanej w zakresie istotnego odstąpienia od warunków udzielonego pozwolenia na budowę. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że budowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...] zrealizowana została z istotnym odstępstwem od warunków pozwolenia na budowę udzielonego decyzją Prezydenta nr [...] z dnia [...] sierpnia 2007 r. W przypadku stwierdzenia przeprowadzenia takiej budowy w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach, organ nadzoru budowlanego zobowiązany jest doprowadzić ją do stanu zgodnego z prawem w oparciu o przepisy art. 50 i 51 p.b. Jednym z etapów postępowania prowadzonego w sprawie istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu i decyzji o pozwoleniu na budowę jest wydanie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego decyzji o nałożeniu obowiązku przedstawienia projektu budowlanego zamiennego (jak również nałożenia obowiązku wykonania czynności lub robót naprawczych - w przypadku wystąpienia takiej konieczności). Dalsze postępowanie prowadzone jest zgodnie z przepisami art. 51 ust. 4 bądź 5. WINB przytoczył treść przepisu art. 51 ust. 4 i ust. 5 p.b. i zauważył, że przesłanką do wydania decyzji w trybie art. 51 ust. 4 albo ust. 5 może być wyłącznie ocena, czy podmiot zobowiązany do wykonania obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, wykonał uprzednio nałożony obowiązek. Przed wydaniem decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, organ nadzoru budowlanego zgodnie z przepisami art. 35 ust. 1 winien sprawdzić: 1) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno - budowlanymi, jeżeli zmiany dotyczą tego zakresu, 2) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń, jeżeli dokonane zmiany tego wymagają, a także zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7 (to jest zaświadczenia o wpisie na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego osoby, która wykonała projekt, z określonym w nim terminem ważności zaświadczenia). Ewentualne uchybienia przedłożonego projektu zamiennego w powyższym zakresie powodują sytuację, iż nie można uznać, że obowiązek został wykonany.

W weryfikowanej sprawie, dotyczącej doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...], po wydaniu decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., skorygowanej następnie w trybie art. 138 § 1 pkt 2 Kpa decyzją WINB z dnia [...] kwietnia 2018r. PINB wydał zaskarżoną decyzję w trybie art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego. Rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia obowiązku dostarczenia projektu zamiennego i wykonania określonych robót jest ostateczne, zaś niewywiązanie się z nałożonych obowiązków stanowiło okoliczność, jaką wziął pod uwagę PINB rozstrzygając w sprawie na podstawie art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego.

Odnosząc się do treści odwołania Państwa M. i G.F., za chybiony organ uznał zarzut sugerujący wpływ uchylenia pozwolenia na budowę na możliwość wykonania obowiązku nałożonego w drodze decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane. Decyzja o uchyleniu pozwolenia jest obligatoryjna, gdy decyzja organu nadzoru budowlanego wydana na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 jest ostateczna. Wynika to z tego, że w obrocie prawnym nie mogą funkcjonować dwa projekty budowlane. Dopóki nie zostanie wydana decyzja na podstawie art. 36a ust. 2 Prawa budowlanego, tak długo nadzór budowlany nie może na podstawie art. 51 ust. 4 Praw budowlanego zatwierdzić projektu budowlanego zamiennego, którego obowiązek opracowania i przedstawienia wynika z art. 51 ust. 1 pkt 3. W ocenie WINB chybiony jest również pogląd, że uchylenie (po uprzednim wydaniu decyzji w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego) decyzji o pozwoleniu na budowę stanowić winno samoistną przyczynę do wznowienia przez organy nadzoru budowlanego postępowania administracyjnego zakończonego ostateczną decyzją na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3.

Jednakże w ocenie WINB organ powiatowy dopuścił się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego i materialnego, które mogły mieć wpływ na wydane rozstrzygnięcie.

Jako zasadny organ II instancji ocenił zarzut odwołania Państwa M. i G.F., iż w sytuacji, gdy przedstawiony przez inwestorów projekt budowlany zamienny zawierał określone braki obowiązkiem organu było w pierwszej kolejności wezwanie inwestorów do ich usunięcia, czego w omawianym przypadku PINB nie uczynił. Zdaniem WINB niewykonanie obowiązku wykonania projektu budowlanego zamiennego należy rozumieć szeroko, bowiem obejmuje ono zarówno stan obiektywnej bierności adresata w wykonaniu decyzji wydanej w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3, jak i stan, w którym nie można było zatwierdzić przedstawionego projektu budowlanego ze względu na jego sprzeczność z przepisami prawa albo też przedstawienie przez adresata tej decyzji rozwiązań, które nie uwzględniały nałożonego obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych (patrz: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 25 kwietnia 2018r. sygn. akt IV SA/Po 96/18 - LEX nr 2482544). Jednakże co do zasady przed ustaleniem, czy obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego został sporządzony prawidłowo należy po przedstawieniu przez inwestora dokonać jego sprawdzeń, w szczególności w zakresie objętym regulacją art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego (patrz: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 07czerwca 2018r. sygn. akt II SA/Po 19/18 - LEX nr 2518805). Adekwatnie do tego przepisu, stosowanego przez organ nadzoru budowlanego odpowiednio do postępowania naprawczego, przed wydaniem kolejnej decyzji w sprawie istotnego odstąpienia od warunków udzielonego pozwolenia na budowę, organ ten winien sprawdzić między innymi kompletność projektu budowlanego (art. 35 ust. 1 pkt 3). Przy czym stosownie do art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego w razie stwierdzenia naruszeń, w zakresie określonym w ust. 1, organ winien nałożyć postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, i dopiero po jego bezskutecznym upływie może wydać decyzję kończącą postępowanie naprawcze w myśl art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego. W związku z tym podkreślić należy, że nakaz rozbiórki jest najsurowszą sankcją przewidzianą w ustawie z 1994r. Prawo budowlane, a tym samym winien być stosowany w ostateczności, po przeprowadzeniu postępowania z zachowaniem wszelkich reguł dowodowych, nadto - przy zastosowaniu tych instytucji przewidzianych w prawie materialnym, które przyznają stronie pewne uprawnienia i - jak w przypadku art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego - umożliwiają usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości (patrz: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18.01.2018r. sygn. akt VII SA/Wa 595/17 - LEX nr 2454639). Bez wątpienia zaś z akt administracyjnych organu I instancji nie wynika, aby w omawianym przypadku PINB zwrócił się do inwestorów o usunięcie nieprawidłowości zawartych w przedłożonym przez nich projekcie budowlanym zamiennym.

Bez wpływu na powyższe stanowisko pozostaje okoliczność, że złożenie projektu budowlanego zamiennego nastąpiło w toku postępowania odwoławczego od decyzji PINB nakładającej ten obowiązek, a więc zanim rozstrzygnięcie w tym zakresie stało się ostateczne. Skutek w tym zakresie może dotyczyć wyłącznie kwestii około procesowych, bowiem jeżeli mimo podjęcia wykonania decyzji strona postępowania wniosła od tej decyzji odwołanie wygasa jedynie prawo dobrowolnego wykonania decyzji (patrz: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11.09.2007r. sygn. akt II SA/Wa 1099/07 - LEK nr 469863). Natomiast w omawianej sprawie nie zwalniało to w żadnym razie organu powiatowego od zastosowania prawidłowej procedury naprawczej, w tym środków przewidzianych w art. 35 w związku z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego.

Niezależnie od powyższej nieprawidłowości, zdaniem WINB, postępowanie dowodowe poprzedzające nakaz rozbiórki nie zostało przeprowadzone przez organ powiatowy w sposób wnikliwy jeśli chodzi o stworzenie inwestorom, Państwu M. i G.F., możliwości pełnej obrony swych praw, a naruszenia w tym zakresie dotyczą prawidłowości zawiadomienia skarżących o czynności oględzin ich nieruchomości. Reasumując organ odwoławczy stwierdził, że decyzja rozbiórkowa została wydana bez wyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych, przez co bez pełnej oceny materiału dowodowego, a więc z naruszeniem art. 7 i 77 § 1 Kpa. W ocenie organu odwoławczego nie jest możliwe przeprowadzenie dalszego postępowania wyjaśniającego w omawianej sprawie przez organ odwoławczy, gdyż stanowiłoby to naruszałoby zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Od powyższej decyzji WINB z dnia [...] grudnia 2019 r. P.N. wniósł sprzeciw, zaskarżonej decyzji zarzucając:

1. istotne naruszenie art. 138 § 2 kpa poprzez błędne przyjęcie, że organ powiatowy dopuścił się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego i materialnego, co mogło mieć istotny wpływ na wydane rozstrzygnięcie,

2. istotne naruszenie art. 12 § 1 kpa poprzez przewlekłe prowadzenie sprawy (data wszczęcia postępowania [...] pażdziernika 2013 r.), uchylanie się od zajęcia merytorycznego rozstrzygnięcia, gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest wystarczający do wydania rozstrzygnięcia i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji oraz powtarzanie i generowanie kolejnych czynności nieistotnych i pozornych dla ostatniego stadium omawianego postępowania. Organ powiatowy był kilkakrotnie karany przez WSA grzywnami za rażące naruszenie prawa (przewlekłe prowadzenie postępowania). Każda jego czynność musiał być wymuszana skargami skarżącego.

3. istotne naruszenie art. 50 ust. 1 pkt. 2 p.b. poprzez niepodejmowanie działań eliminujących zagrożenia wynikające z tego artykułu i prowadzenie działań administracyjnych przewlekle od 31 pażdziernika 2013 r. nie doprowadzając do wybudowania przez inwestorów stosownych zabezpieczeń.

Skarżący wniósł:

1) na podstawie art. 64e p.p.s.a. o uchylenie zaskarżonej i nakazanie rozstrzygnięcia, co do istoty sprawy w trybie art. 138 § 1 pkt. 1 lub 2 Kpa,

2) na podstawie art. 200 p.p.s.a. zasądzenie od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz Skarżącego kosztów postępowania obejmujących koszty wpisu od sprzeciwu.

W uzasadnieniu sprzeciwu skarżący argumentował, że w sprawie nie zachodziły przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 kpa. Skuteczne wniesienie odwołania przenosi na organ odwoławczy kompetencję do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie ogranicza się jedynie do kontroli decyzji pierwszej instancji. Przepis art. 136 kpa stanowi, że organ odwoławczy może przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo może zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jeżeli organ odwoławczy nie ma wątpliwości, co do stanu faktycznego i prawnego sprawy, a stwierdził potrzebę przeprowadzenia dowodu, ma obowiązek przeprowadzić ten dowód, w ramach swoich uprawnień z art. 136 K.p.a., zamiast uchylać sprawę do ponownego rozpoznania.

Zdaniem skarżącego na obecnym etapie postępowania naprawczego obowiązkiem organów nadzoru budowlanego było tylko i wyłącznie ustalenie, czy inwestor wywiązał się z nałożonych obowiązków, tak co do wykonania robót budowlanych (wybudowania konstrukcji oporowych), jak i co do przedłożenia projektu budowlanego zamiennego. W efekcie, w zależności od poczynionych ustaleń w tej materii, organy nadzoru budowlanego obowiązane były orzec albo na zasadzie art. 51 ust. 4 ustawy Prawo budowlane (w sytuacji wykonania obowiązków w całości) albo na zasadzie art. 51 ust. 5 tej ustawy (w sytuacji niewykonania nałożonych obowiązków). Nie miały przy tym żadnych podstaw, aby wracać do wcześniejszego etapu postępowania naprawczego i jeszcze raz analizować sprawę w zakresie konieczności zastosowania w tym postępowaniu przepisu art. 51 ust. 1 pkt. 3 p.b., oceniać zasadność i zakres nałożonych obowiązków z uwagi na " słuszny interes strony", jak i określać na nowo obowiązki konieczne do wykonania przez inwestora, celem zalegalizowania robót budowlanych zrealizowanych w warunkach istotnego odstępstwa. Obowiązek nr 2 został nałożony w oparciu o ekspertyzę techniczną sporządzoną przez G.C. D.P. z września 2015 i aneksu z stycznia 2016 r., osobę posiadającą stosowne uprawnienia i wiedze specjalistyczną w tej dziedzinie oraz w tej materii organ nadzoru budowlanego stopnia powiatowego wypowiedział się w ostatecznej już decyzji z dnia [...] stycznia 2018 r. ( podtrzymanej i zreformowanej w części przez organ drugiej instancji decyzją [...] z dnia [...] kwietnia 2018 r.). Decyzja ta pozostaje w obrocie prawnym, jest ostateczna i podlega wykonaniu. Nawet przedłożenie projektu zamiennego nie zawierającego obowiązku nr 2 decyzji z dnia [...] stycznia 2018 r. przez Państwa F. nie spowoduje, że stanie się ona nieaktualna (vide: wyrok IIOSK1121/14 Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12.01.2016r.).

Skarżący podniósł, że w dniu 15 lutego 2018 r. inwestorzy dostarczyli niekompletny projekt zamienny, który nie uwzględniał robót naprawczych tj. obowiązku nr 2 określonego w decyzji z dnia [...] stycznia 2018 r., a w szczególności nie zwierał projektu zagospodarowania działki, co już słusznie zauważył WINB w swojej decyzji z dnia [...] kwietnia 2018 r. Do projektu załączono tylko rzuty budynku i plan sytuacyjny. Zawierał on tylko inwentaryzację budynku. "Projekt budowlany zamienny musi dotyczyć całości inwestycji, co szczególnie staje się widoczne w przypadku projektu zagospodarowania działki, a którego brak trafnie eksponował Wojewódzki Sąd Administracyjny. Nie pełni on przy tym funkcji inwentaryzacyjnej, ale określa sposób doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem. PINB w uzasadnieniu decyzji wskazał, że dokonał analizy zebranego materiału dowodowego, szeroko ją omówił i przedstawił, uznał go za wystarczający, dokonał analizy orzeczniczej sądów administracyjnych i ją zaprezentował, nadto dokonał sprawdzenia wykonania nałożonych obowiązków. Przenosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że inwestorzy dotychczas nie wykonali żadnego elementów nakazowych określonych w decyzji PINB z dnia [...] stycznia 2018 r. Przedłożone przez inwestorów wraz z pismem z dn. [...] marca 2018 r. 4 egzemplarze projektu zamiennego, opracowane w lutym 2018 r. przez H.P., nie odnoszą się w żaden sposób do obowiązku wykonania konstrukcji oporowych na granicy działki nr [...] orzeczonych decyzją z [...].01.2018 r. Inwestorzy nie wykonali również konstrukcji oporowych w niej wskazanych. Na tym etapie postępowania organ prowadzący postępowanie nie może już ponownie analizować kwestii zasadności nałożonych obowiązków mających przywrócić stan zgodny z prawem, w tym dopuszczać możliwości zmiany wydanego przez siebie ostatecznego orzeczenia

W ocenie skarżącego zawiadomienia o planowanej czynności oględzin kierowane były prawidłowo, a strona postępowania nie poniosła żadnych ujemnych skutków z przyjętego toku postępowania.

Skarżący nie zgodził się ze stanowiskiem WINB, że organ I instancji powinien przedłożony projekt zamienny ponownie analizować pod kątem dyspozycji art. 35 ust. 1 p.b. i sprawdzić projekt pod kątem zgodności projektu zagospodarowania działki lub temu z przepisami (przedłożony projekt nie zawierał planu zagospodarowania działki), kompletności projektu i posiadanych pozwoleń itp. Zdaniem skarżącego działania te byłyby niezbędne, gdyby organ zamierzał wydać decyzję w trybie art. 51 ust. 4 i zatwierdzić projekt zamienny, a którego w obecnym stanie faktycznym i prawnym i tak by nie mógł zatwierdzić, bo bez uwzględnienia obowiązku nr 2 (zaprojektowania konstrukcji oporowych, których inwestor nie wykonał) zalegalizowałby stan niezgodny z prawem.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

W myśl art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, z późn. zm.) - dalej: p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Zgodnie z art. 64a p.p.s.a., od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Według art. 64b § 1 p.p.s.a., do sprzeciwu od decyzji stosuje się odpowiednio przepisy o skardze, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 151a § 1 p.p.s.a. Sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. Przy czym, jak już wcześniej wspomniano, kontrola sądowoadministracyjna ze sprzeciwu na decyzję ograniczona jest do badania kwestii proceduralnych związanych z istnieniem bądź nieistnieniem w badanej sprawie przesłanek do uchylenia przez organ odwoławczy decyzji wydanej w pierwszej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia (art. 64e p.p.s.a.).

W związku z przytoczonymi powyżej przepisami trzeba mieć jednak na uwadze, że o ile ustawodawca wąsko zakreślił granice uruchamianej sprzeciwem kontroli sądowoadministracyjnej decyzji kasacyjnej, gdyż nie dotyczy ona zgodności zaskarżonej decyzji ze wszystkimi przepisami prawa, lecz wyłącznie zgodności z art. 138 § 2 k.p.a., to zakres postępowania wyjaśniającego determinują przepisy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie (por. wyroki NSA z dnia: 28 listopada 2017 r. sygn. akt I OSK 1299/17; 28 lipca 2016 r. sygn. akt I OSK 2465/14 i I OSK 2411/14; 12 czerwca 2015 r. sygn. akt I OSK 2386/13 - orzeczenia dostępne w Internecie pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak to wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 sierpnia 2018 r. sygn. akt I OSK 2045/18 (dostępnym jw.), przepisy materialnoprawne mają znaczenie w sprawie sądowoadministracyjnej dotyczącej sprzeciwu od decyzji, jednakże wyłącznie w związku z przepisami postępowania określającymi jego aspekt wyjaśniający. To, co organ ma wyjaśnić, rekonstruowane jest na podstawie przesłanek rozstrzygnięcia sprawy (hipotezy normy prawnej stanowiącej podstawę rozstrzygnięcia), bowiem tylko okoliczności relewantne z perspektywy tych przesłanek można uznać za mające wpływ na wynik sprawy.

Innymi słowy, wykonywana przez sąd administracyjny kontrola decyzji kasacyjnej organu odwoławczego może wymagać odniesienia się do przepisów danej ustawy szczególnej, jeżeli jej przepisy - tak procesowe, jak i materialnoprawne - wpływają na ocenę, czy organ pierwszej instancji wyjaśnił i ustalił wszystkie doniosłe prawnie okoliczności sprawy i właściwie zastosował przepisy postępowania.

W rozpoznawanym przypadku Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów prawa procesowego, które skutkują wymogiem jej eliminacji z obrotu prawnego.

Wskazać należy, że zgodnie z brzmieniem art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Przepis ten zatem wymaga, aby organ odwoławczy przekonująco wykazał, że w sprawie nie poczyniono wystarczających i wymaganych ustaleń, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Ponadto, stosując przepis art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy powinien również uwzględnić obowiązywanie art. 136 § 1 kpa, zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję.

Ocena legalności zaskarżonej sprzeciwem decyzji wymaga w pierwszej kolejności odwołania do zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.). Zasada ta wyraża się w obowiązku wydania rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym przez organy dwóch różnych instancji. Rolą organu odwoławczego nie jest więc kontrola zaskarżonej odwołaniem decyzji organu pierwszej instancji, ale ponowne rozpatrzenie sprawy co do jej istoty. Z zasady dwuinstancyjności postępowania wynika prawo strony do dwukrotnego merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy inicjowanej swoim wnioskiem. Istota administracyjnego toku instancji nie sprowadza się do apriorycznego potwierdzenia, bądź nie, prawidłowości rozstrzygnięcia, od którego strona postępowania wniosła odwołanie, podobnie jak nie polega jedynie na kontroli zasadności argumentów podniesionych w stosunku do rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji, lecz do merytorycznego rozpoznania sprawy przez organ wyższej instancji.

Kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że została ona podjęta z naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Dla przypomnienia wskazać należy, że nakaz rozbiórki budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr ewid. [...] orzeczony został przez organ I instancji na skutek niewykonania przez inwestorów obowiązków nałożonych na nich decyzją PINB z dnia [...] stycznia 2018 r. (zmodyfikowanych w nieznacznym zakresie decyzją WINB z dnia [...] kwietnia 2018 r.). Zauważyć należy, że na mocy w.w. decyzji z [...] stycznia 2018 r. na inwestorów nałożone zostały dwojakiego rodzaju obowiązki, tj. obowiązek polegający na przedłożeniu określonej dokumentacji (cztery egzemplarze projektu budowlanego zamiennego) oraz obowiązek polegający na wykonaniu określonych robót budowlanych wzdłuż wspólnej granicy działek nr ewid. [...] (konstrukcji oporowych). Rozstrzygnięcie organu w przedmiocie nałożenia obowiązków jest ostateczne.

W zaskarżonej sprzeciwem decyzji organ II instancji odniósł się do sposobu wykonania przez inwestorów obowiązku polegającego na sporządzeniu i przedłożeniu projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych stwierdzając, że przedłożony przez nich projekt budowlany zawierał braki, gdyż nie uwzględniał obowiązku budowy konstrukcji oporowych. W następstwie stwierdzonego przez organ I instancji i nie kwestionowanego przez organ odwoławczy w.w. uchybienia WINB wyraził stanowisko, że w zaistniałej sytuacji obowiązkiem PINB było przeprowadzenie procedury na podstawie art. 35 ust. 1 p.b., a następnie art. 35 ust. 3 p.b. Dopiero bezskuteczny upływ terminu wyznaczony postanowieniem w celu usunięcia braków przedłożonego projektu budowalnego zamiennego, zdaniem WINB, dawał podstawy do zastosowania sankcji rozbiórki obiektu budowlanego na podstawie art. 51 ust. 5 p.b.

Zauważyć w tym miejscu należy, że organ odwoławczy w żaden sposób nie odniósł się do zagadnienia wykonania obowiązku określonego w punkcie 2 sentencji decyzji PINB z dnia [...] stycznia 2018 r., czyli wybudowania konstrukcji oporowych wzdłuż granicy pomiędzy poszczególnymi działkami gruntu. Z protokołu oględzin przeprowadzonych w dniu [...] lipca 2019 r. wynika, że cyt.:"wzdłuż granicy nieruchomości nie zostały wykonane, ani rozpoczęte prace polegające na realizacji konstrukcji oporowych szczegółowo określonych w decyzji PINB z dnia [...] stycznia 2018 r. Na granicy działek Państwa F. i Pana N. istnieje wyłącznie ogrodzenie z siatki, istniejące wcześniej i nie związane z konstrukcjami oporowymi (...)". Okoliczność niewykonania obowiązku określonego w pkt 2 sentencji decyzji PNB z dnia [...] stycznia 2018 r., czyli wzniesienia konstrukcji oporowej pozostaje w sprawie bezsporna. W opisanej sytuacji, uchylając na podstawie art. 138 § 2 kpa decyzję organu I instancji, organ odwoławczy winien odnieść się ( oraz określić ) do sposobu procedowania organu I instancji w przedmiocie obowiązku wyznaczonego w pkt 2 decyzji PINB z dnia [...] stycznia 2018 r. W szczególności obowiązkiem organu II Instancji, który jak wyżej zaznaczono jest organem merytorycznym, a zatem orzeka o całokształcie sprawy, było rozstrzygnięcie, czy na obecnym etapie postępowania legalizacyjnego istniejący stan uznaje za zgodny z prawem, a jeżeli nie to czy według jego oceny istnieje jeszcze prawna możliwość wykonania przez inwestorów w.w. obowiązku, a w wypadku pozytywnego ustalenia w tym zakresie – wskazanie trybu wykonania obowiązku z powołaniem się przepisy ustawy Prawo budowlane. Powyższych wymogów zaskarżona sprzeciwem decyzja nie spełnia. Organ odwoławczy nie ustosunkował się w żaden sposób do zagadnienia niewykonania przez inwestorów obowiązku wzniesienia konstrukcji oporowych, w tym nie zajął stanowiska w kwestii wpływu tej okoliczności na treść podjętego rozstrzygnięcia, co czyni zaskarżoną decyzję wadliwą.

W tym miejscu zaznaczyć należy, że stosownie do treści art. 64e p.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 kpa. W realiach rozpoznawanej sprawy, oznacza to że Sąd nie jest właściwy do rozstrzygnięcia wskazanych powyżej zagadnień dotyczących przepisów prawa materialnego zawartych w ustawie Prawo budowlane, a których zastosowanie należy do właściwości organu administracyjnego.

Odnosząc się natomiast do wskazanej przez organ odwoławczy procedury uzupełnienia projektu budowlanego zastępczego wskazać należy co następuje.

W myśl art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji - w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Stosownie do treści art. 51 ust. 4 po upływie terminu lub na wniosek inwestora, organ nadzoru budowlanego sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Zgodnie z art. 51 ust. 5 w przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, organ nadzoru budowlanego wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego.

Procedura naprawcza zawarta w przytoczonych przepisach ustawy Prawo budowlane zawiera kompletną regulację dotyczącą obiektów wzniesionych z istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego. Do zmian projektu budowlanego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące tego projektu ( zob. art. 20 ust. 2 i 3, art. 33 ust. 1 ,2 pkt 1 i 4, ust. 2a, ust. 3 i ust 5 oraz art. 34 ust.2, 3, 3a i art. 36) por. Prawo budowlane Komentarz pod red. Z. Niewiadomskiego 7. wydanie, str. 557.

Sąd podziela stanowisko wypracowane przez orzecznictwo, iż "niewykonanie obowiązku wykonania projektu budowlanego zamiennego należy rozumieć szeroko, bowiem obejmuje ono zarówno stan obiektywnej bierności adresata w wykonaniu decyzji wydanej w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b., jak i stan, w którym nie można było zatwierdzić przedstawionego projektu budowlanego ze względu na jego sprzeczność z przepisami prawa albo też przedstawienie przez adresata tej decyzji rozwiązań, które nie uwzględniały nałożonego obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych." (wyrok NSA z dnia 26 stycznia 2016 r. sygn. II OSK 1375/14, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W ocenie Sądu w postępowaniu naprawczym prowadzonym na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. brak jest podstaw do wdrożenia procedury określonej w art. 35 ust. 3 p.b., natomiast z pewnością, zdaniem Sądu, nie dawał do tego podstaw stan faktyczny rozpatrywanej sprawy. Wskazać bowiem należy, że przedłożony przez inwestorów projekt budowlany nie spełniał wymogów określonych w decyzji nakładającej obowiązek jego sporządzenia i przedłożenia, a stwierdzone braki miały zasadnicze dla sprawy znaczenie. Jak wyżej zaznaczono niewykonanie obowiązku wykonania projektu budowlanego zamiennego należy rozumieć szeroko, a zatem obejmuje ono również stan, w którym nie można było zatwierdzić przedstawionego projektu budowlanego ze względu na jego sprzeczność z przepisami prawa albo też przedstawienie przez adresata tej decyzji rozwiązań, które nie uwzględniały nałożonego obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych.

Odnosząc się do pozostałej argumentacji zawartej w zaskarżonej decyzji wskazać należy, że w ocenie Sądu nie znajdują potwierdzenia uwagi organu dotyczące uchybień w zakresie zawiadomień stron postępowania o terminach czynności procesowych, analiza akt sprawy nie potwierdza stawianych w tym zakresie zarzutów. Ponadto wskazać przyjdzie, że uzasadnione jest uwzględnienie uchybień procesowych w sytuacji wykazania, że ich wystąpienie spowodowało ujemne skutki procesowe dla strony postępowania, czego w niniejszej sprawie nie wykazano.

Z powyższych względów zaskarżona decyzja, jako wydana z naruszeniem art. 80 kpa 138 § 2 kpa, podlegała uchyleniu.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a. Sąd orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.