Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Jakubiec Sędziowie WSA Wojciech Jakimowicz (spr.) WSA Barbara Pasternak Protokolant Ewelina Kalita po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2013 r. sprawy ze skargi M. B. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia 8 marca 2013 r. w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Rady Powiatu w M Pana M. B. skargę oddala.

Wojewoda zarządzeniem zastępczym z dnia 8 marca 2013 r., działając na podstawie art. 85a ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1592 ze zm.) w związku z art. 190 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw (t.j.: Dz.U. z 2010 r., Nr 176, poz. 1190 ze zm.) stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Powiatu w M M. B. wskutek naruszenia zakazu, przewidzianego w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, który stanowi, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Sankcję za naruszenie powyższego przepisu zawiera art. 25b ust. 2 ustawy, który wskazuje, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190 ze zm.).

Wojewoda przedstawił stan faktyczny sprawy, z którego wynika, że radny M. B. użytkował grunty rolne – działki nr [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] położone w Gminie K stanowiące własność Powiatu M w oparciu o umowę dzierżawy zawartą z M. M. w dniu 8 maja 2000 r.

W uzasadnieniu prawnym podniesiono, że w rozpoznawanej sprawie bezsporne jest to, że M. B. dzierżawił od 2000 r. - na podstawie umowy poddzierżawy zawartej z M. M. działki gruntu stanowiące własność Powiatu M o łącznej pow. 15,18 ha, z czego organ nadzoru wyprowadził tezę o prowadzeniu przez niego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatowego, z której osiągane są dochody. Wojewoda podał, że w dotychczasowym orzecznictwie sądowoadministracyjnym wyrażono już zapatrywanie, że samo nawet tylko dzierżawienie gruntów rolnych będących własnością jednostki samorządu terytorialnego wystarczy do uznania, że radny prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia tej jednostki, bez względu na to, czy uprawia on dzierżawione działki i czy przynosi mu to realny dochód (vide: teza wyroku NSA z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt. II OSK 1004/08).

Zgodnie z art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym "radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w której radny uzyskał mandat". Zdaniem Wojewody w realiach niniejszej sprawy podstawowego znaczenia nabiera problem właściwego określenia treściowego zakresu pojęcia "działalność gospodarcza", użytego przez legislatora w przywołanym przepisie.

Wskazano, że w ocenie WSA we Wrocławiu, wyrażonej w wyroku z dnia 8 grudnia 2010 r. sygn. akt III SA/Wr 717/10, wydanym w sprawie dotyczącej dzierżawienia przez radnego gminy nieruchomości, stanowiącej własność gminy - wskazany termin obejmuje także działalność wytwórczą w rolnictwie, jeśli jest to działalność prowadzona w sposób zorganizowany (w ramach posiadanego gospodarstwa rolnego, w myśl art. 553 kodeksu cywilnego) i ciągły (w tym kontekście wymaga przypomnienia, że umowa dzierżawy została zawarta w 2000 r.; co najmniej od tej pory można przypisać M. B. prowadzenie rolniczej działalności), a jest ukierunkowana na osiąganie dochodu. Wspomniane cechy wyczerpują wszystkie znamiona działalności gospodarczej w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz.U. z 2007 r., Nr 155, poz. 1095 ze zm.). Identycznie klasyfikowana jest rolnicza działalność wytwórcza (jako działalność gospodarcza, w rozumieniu ostatnio wskazanego przepisu) w dotychczasowym orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego i w orzecznictwie sądowoadministracyjnym. Zwrócono także uwagę cele antykorupcyjnych ograniczeń prowadzenia działalności gospodarczej przez radnych w świetle uchwały Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 kwietnia 1994 r. (W 2/94, 1994 r. Nr 1, poz. 21) i wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 czerwca 1994 r. (K 30/98, OTK ZU 1999 r. Nr 5, poz. 103). W wyroku tym również Trybunał zaliczył działalność wytwórczą w rolnictwie do działalności gospodarczej. Podobnej kwalifikacji dokonano w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (judykaty Naczelnego Administracyjnego: uchwała z dnia 2 kwietnia 2007 r., II OPS 1/07, ONSAiWSA 2007, poz. 62; wyrok z dnia 29 sierpnia 2007 r., II OSK 1618/06; wyrok z dnia 17 października 2008 r., II OSK 1004/08; wyrok z dnia 6 maja 2009 r., II OSK 46/2009; a także Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 26 września 2008 r., III 293/2008).

Wojewoda stwierdził, że w świetle powyższego zasadnym jest twierdzenie, że radny Powiatu w M M. B. naruszył zakaz przewidziany w art. 25b ustawy o samorządzie powiatowym. Obejmując mandat w Radzie Powiatu w dniu 2 grudnia 2010 r. prowadził bowiem nadal działalność gospodarczą w postaci działalności wytwórczej w rolnictwie z wykorzystaniem mienia tego Powiatu. Ponieważ M. B. złożył ślubowanie w dniu 2 grudnia 2010 r., przeto - stosownie do art. 25b ust. 2 był zobowiązany do zaprzestania tej działalności w ciągu 3 miesięcy od tej daty. Termin upłynął w tym przypadku z dniem 2 marca 2011 r.

Wojewoda podał, że w dniu 8 lutego 2011 r. radny zawarł z synem umowę "przekazania aż do zbioru zboża w 2011 r. części gruntu poddzierżawianą od M. M.", jednakże już po zawarciu przedmiotowej umowy, w dniu 13 maja 2011 r. złożył we własnym imieniu i na własną rzecz wniosek o płatności bezpośrednie do Oddziału Regionalnego Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z tytułu użytkowania działek rolnych położonych w miejscowości K o numerach [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] będących własnością Powiatu M, a w rejestrach prowadzonych przez Wójta Gminy K figurował do dnia 1 września 2011 r. jako płatnik podatku rolnego z nieruchomości stanowiącej własność Powiatu M. Sam zainteresowany przyznał na posiedzeniu Rady Powiatu w dniu 15 czerwca 2011 r., że użytkuje przedmiotowe grunty mimo że nie jest ich dzierżawcą, co zostało zaprotokołowane w protokole nr [...].

Powyższe okoliczności, w ocenie Wojewody, wskazują na fakt korzystania przez M. B. z mienia Powiatu M w celu prowadzenia działalności wytwórczej w rolnictwie również po dniu 8 lutego 2011 r. Wobec tego zastosowanie w niniejszej sprawie ma sankcja określona w art. 25b ust. 2 zdanie drugie ustawy o samorządzie powiatowym, zgodnie z którym podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego stanowi prowadzenie przez niego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu.

Konsekwencją uchybienia przez radnego obowiązkowi zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu było wezwanie skierowane w dniu 20 grudnia 2011 r. przez Wojewodę do Rady Powiatu w M obligujące do wydania stosownej uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu. Powyższe wezwanie zostało doręczone Radzie Powiatu w dniu 27 grudnia 2011 r. Rada Powiatu w M podjęła w dniu 4 stycznia 2012 r. uchwałę Nr [...] w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego Rady Powiatu M M. B., wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu.

M. B. wniósł skargę na powyższą uchwałę Rady Powiatu, domagając się jej uchylenia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 22 marca 2012r. II SA/Kr 172/12 stwierdził nieważność zaskarżonej uchwały w całości. Sąd dopatrzył się naruszenia przepisów procedury zwoływania sesji rady powiatu przewidzianych w ustawie o samorządzie powiatowym. Wymóg zawiadomienia wszystkich radnych o miejscu i terminie rozpoczęcia sesji nie został dochowany. Z uwagi na stwierdzone uchybienia proceduralne w samym zwołaniu sesji, na której została podjęta zaskarżona uchwała, Sąd w niniejszej sprawie ograniczył się jedynie do kontroli formalnej zaskarżonej uchwały, nie badając jej prawidłowości z punktu widzenia prawa materialnego.

W tym stanie sprawy Zarząd Powiatu M przedłożył ponownie Radzie Powiatu M projekt uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego M. B., jednakże Rada na sesji w dniu 27 czerwca 2012 r. zmieniła porządek obrad, usuwając z niego przedmiotowy projekt uchwały, co uniemożliwiło radnym głosowanie w powyższej sprawie. Z zapisów protokołu z XVI sesji Rady Powiatu M, odbytej w dniu 27 czerwca 2012 r. wynika, że powodem wycofania z porządku obrad projektu uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego M. B. była argumentacja, że mieszkańcy Gminy K są kompetentni do odwołania radnego, a nie Rada. Dodatkowym argumentem było twierdzenie, że wojewoda posiada prawne instrumenty do wygaszenia mandatu i winien skorzystać z nich.

Wojewoda wskazał, że zgodnie z art. 190 Ordynacji wyborczej do rad gmin, powiatów i sejmików województw Rada Powiatu ma obowiązek stwierdzenia wygaśnięcia mandatu. Wojewoda podał także, że na podstawie art. 85a ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym wojewoda ma kompetencję do wiążącego zobowiązania rady powiatu do podjęcia w wyznaczonym terminie uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu, co uczynił w wezwaniu Nr [...] z dnia 3 października 2012 r., jednocześnie informując, że w razie bezskuteczności przedmiotowego wezwania i tym samym niepodjęcia przez Radę Powiatu w M w terminie 30 dnia otrzymania wezwania stosownej uchwały, zostanie wydane - zgodnie z art. 85a ustawy o samorządzie powiatowym, po uprzednim powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie radnego Rady Powiatu M M. B.

Pismem z dnia 9 listopada 2012 r. Nr [...] Przewodniczący Powiatu w M M. B. poinformował Wojewodę, że przedmiotowa uchwała nie uzyskała wymaganej większości głosów i nie została podjęta przez Radę. Do powyższego pisma został dołączony wyciąg z protokołu z sesji Powiatu w M z dnia 24 października 2012 r.

Wobec bezskuteczności wezwania przez Wojewodę Rady Powiatu w M, do podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu M. B. koniecznym stało się wydanie przez Wojewodę - zgodnie z art. 85a ustawy o samorządzie powiatowym zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego Rady Powiatu M M. B.

Skargę na powyższe zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia 8 marca 2013 r. złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie M. B.

Zakwestionowanemu rozstrzygnięciu zarzucił naruszenie prawa, a to:

- przepisu art. 190 ust. 6 ustawy z dnia 16 lipca 1998 roku ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw poprzez wydanie zarządzenia zastępującego uchwałę Rady Powiatu w M mimo naruszenia terminu do podjęcia takiej uchwały w tym przepisie wskazanego,

- przepisu art. 25b ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 roku o samorządzie powiatowym w związku z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej poprzez przyjęcie, że prowadzenie gospodarstwa rolnego jest prowadzeniem działalności gospodarczej,

- przepisu art. 85a ustawy o samorządzie powiatowym w zw. z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw poprzez ich zastosowanie, mimo braku zaistnienia przesłanek do wydania takiej zarządzenia zastępczego,

- przepisu art. 25b ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym poprzez przyjęcie, że skarżący wbrew obowiązkowi wynikającemu z tego przepisu nie zaprzestał w terminie ustawowym prowadzenia gospodarstwa rolnego z wykorzystaniem mienia powiatu.

Mając na uwadze powyższe naruszenia skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego oraz o zasądzenie od Wojewody na rzecz skarżącego kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że został wybrany do Rady Powiatu M na mocy ówcześnie obowiązującej ustawy z dnia 16 lipca 1988 roku Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików wojewódzkich. To zaś oznacza, iż w przedmiotowej sprawie nie ma zastosowania kodeks wyborczy z 2011 roku. Potwierdził to Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 22 marca 2012 r. sygn. akt III SA/Kr 172/12 stwierdzającym nieważność uchwały nr [...] Rady Powiatu M z dnia 4 stycznia 2012 r. o wygaśnięciu mandatu skarżącego. W wyroku tym Sąd stwierdził, iż przepisy ustawy z dnia 16 lipca 1988 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw znajdują zastosowanie do postępowań w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatów radnych kadencji 2010 - 2014, na postawie art. 16 w związku z art. 1 ustawy z dnia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - kodeks wyborczy.

Dalej skarżący podniósł, że złożył ślubowanie w dniu 2 grudnia 2010 roku. W związku z powyższym, zgodnie z przepisem art. 25b ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym powinien zaprzestać prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu (jeśli taką działalność prowadził, czemu przeczy) do dnia 2 marca 2011 roku. Jeśli radny w tym terminie nie dokonał wyboru czy zrzeka się funkcji radnego czy zaprzestaje prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu, rada powiatu, zgodnie z treścią art. 190 ust. 6 ustawy ordynacja wyborcza do rad gmin (...) ma obowiązek podjąć uchwałę o wygaśnięciu mandatu radnego najpóźniej po upływie miesiąca od upływu trzymiesięcznego okresu na dokonanie wyboru. W przedmiotowej sprawie termin ten minął w dniu 2 kwietnia 2011 roku. Mimo tak kategorycznego brzmienia przepisu Rada Powiatu M de facto do dnia dzisiejszego nie podjęła uchwały, czego skutkiem jest zaskarżone zarządzenie zastępcze. Skoro zaś, w świetle przepisu art. 85a ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym zarządzenie zastępcze wydawane przez wojewodę stanowi swoisty ekwiwalent uchwały organu samorządu terytorialnego stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego, wady rady powiatu, w postaci uchybienia terminu do jej wydania, jak również błędnego ustalenia przesłanek wygaśnięcia mandatu, nie mogą być sanowane przez późniejsze wydanie zarządzenia zastępczego powielającego treść takiej uchwały, gdyż prowadziłoby to do oczywistego obejścia prawa.

Ustosunkowując się do twierdzeń Wojewody, że uchwała o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego ma charakter deklaratoryjny, a więc pełni ona jedynie funkcję porządkującą, a wyznaczony radzie termin do jej podjęcia ma charakter instrukcyjny, wskazano, że nawet jeśli uchwała stwierdzająca wygaśnięcie mandatu jest tylko urzędowym potwierdzeniem faktu, który miał z mocy prawa, czemu skarżący przeczy, to i tak istnieje ustawowy termin do jej podjęcia.

W ocenie skarżącego w przedmiotowej sprawie nie ma miejsce wygaśnięcie mandatu z mocy prawa. Przepis stanowi, że "mandat wygasa" lecz stanowi to podstawę do stwierdzenia złożenia ślubowania". Takie brzemiennie przepisu wyklucza przyjęcie interpretacji forsowanej przez Wojewodę. Mając na względzie zasadę rozsądnego ustawodawcy, trzeba przyjąć, iż gdyby rzeczywiście jego wolą było wygaśnięcie mandatu z mocy samego prawa, równoczesnym przypisaniu uchwale o wygaśnięciu mandatu jedynie funkcji deklaratoryjnej, to byłoby to w ten właśnie sposób uregulowane np. "niewypełnienie obowiązku (...) powoduje wygaśnięcie mandatu, co stwierdza, w tym przypadku rada powiatu, uchwałą".

Naruszenie zatem przez Radę Powiatu M terminu prawa materialnego, który ma charakter nieprzekraczalny (nota bene tak samo jak charakter nieprzekraczalny ma termin 3 miesięczny dla radnego do dokonania wyboru czy chce pełnić funkcję radnego chce prowadzić działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu) oznacza, iż po upływie tego terminu uchwała w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego nie może być podjęta, a jeśli została podjęta to nastąpiło rażące naruszenie prawa.

Dalej skarżący wskazał na brak merytorycznych przesłanek do podjęcia stosownej uchwały.

Podał, że jest rolnikiem, posiadającym swoje gospodarstwo rolne. Celem jego powiększenia, zawarł w październiku 2000 roku umowę dzierżawy (poddzierżawy) z M. M. mocą której zostały mu oddane do korzystania i pobierania pożytków kolejne areały ziemi rolnej, w tym mienie stanowiące własność Powiatu M. Umowa ta została zawarta na okres trzech lat. Strony tej umowy ustnie zmieniły termin jej trwania, tak, że z umowy zawartej na czas określony, przekształciły ją w umowę na czas nieokreślony.

W związku z powyższym, mając na uwadze definicję działalności gospodarczej zawartą w ustawie z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej (w ustawie o samorządzie powiatowym brak jest bowiem definicji legalnej tego pojęcia) skarżący podkreślił, że "ustawodawca nie uznaje za przedsiębiorców (a więc podmioty wykonujące we własnym imieniu działalność gospodarcza) osób prowadzących wyłącznie działalność wytwórczą w rolnictwie w postaci upraw rolnych oraz chowu i hodowli, ogrodnictwa, warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego, a także agroturystyki. Tak więc działalność polegająca na przetwórstwie warzyw i owoców nie jest działalnością gospodarczą wykonywaną przez przedsiębiorcę." (tak WSA w Warszawie w wyroku z dnia 25.05.2006 r. VI SA/Wa 255/06 Lex nr 276749).

Podniesiono, że specyfika pracy w rolnictwie, nie pozwala na jej zaprzestanie z dnia na dzień ani nawet w ciągu trzech miesięcy. Jeśli bowiem, jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie, zasiew został poczyniony we wrześniu - a więc w czasie na około dwa miesiące od wyborów samorządowych i wykonywaniem mandatu radnego, to trudno oczekiwać, aby rozsądny rolnik nie dokonał zbiorów, które mają miejsce w sierpniu. Tak więc, nawet gdyby uznać, iż rolnik jest przedsiębiorcą, z czym skarżący się nie zgadza, to stawianie mu wymogu zaprzestania działalności rolniczej przed żniwami, byłoby nieracjonalne. Mimo tego, chcąc uniknąć postawienia zarzutu naruszenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu z mandatem radnego, M. B. zawarł w dniu 8 lutego 2011 roku z synem Ł. umowę, na podstawie której przekazał mu do korzystania tę część gospodarstwa rolnego, która stanowi własność Powiatu M, a która jest przedmiotem dzierżawy od M. M.

Fakt, iż za okres po uzyskaniu mandatu radnego M. B. płacił podatek gruntowy oraz złożył wniosek o przyznanie dopłaty bezpośredniej, również do spornego gruntu, nie ma dla oceny całej sytuacji znaczenia. Obowiązek zapłaty podatku gruntowego oraz czynszu dzierżawnego ciążył na nim na podstawie umowy z M. M., a brak jest zwolnienia z tego obowiązku w przypadku oddania gruntu do korzystania osobie trzeciej.

Dopłaty bezpośrednie, zdaniem skarżącego są nie tylko formą pomocy, ale przede wszystkim mają na celu pokrycie kosztów, jakie ponieśli rolnicy prowadząc działalność rolną. W omawianym przypadku dopłaty te miały na celu pokrycie kosztów zakupu na jesieni 2010 r. materiałów do zasiewów.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie.

Odnosząc się do zarzutów skargi Wojewoda w pełni podtrzymał argumentację, która legła u podstaw zarządzenia zastępczego w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Rady Powiatu w M M. B.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz.1269), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, że sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270). Z istoty kontroli wynika, że zasadność zaskarżonego aktu podlega ocenie przy uwzględnieniu stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie podejmowania tego rozstrzygnięcia.

Przedmiotem zaskarżenia jest zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia 8 marca 2013 r. stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego Rady Powiatu w M M. B.

Skarga została wniesiona w ustawowym terminie określonym w art. 85 ust. 1 w związku z art. 85a ust. 3 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (t.j.: Dz.U. z 2001 r., nr 142, poz. 1592 ze zm.).

Stosownie do treści art. 85a ust. 3 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym uprawniona do złożenia skargi na zarządzenie zastępcze wydane na podstawie art. 85a ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie powiatowym jest również osoba, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze.

Zgodnie z art. 85a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym jeżeli właściwy organ powiatu, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 i 6 ustawy, o której mowa w art. 29 ust. 6, oraz art. 5 ust. 2, 3 i 5 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z członkiem zarządu powiatu, sekretarzem powiatu, skarbnikiem powiatu, kierownikiem jednostki organizacyjnej powiatu i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego powiatową osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska albo nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ powiatu do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze.

Z akt sprawy wynika, że Wojewoda pismem z dnia 3 października 2012 r. wezwał Radę Powiatu M do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego M. B. oraz powiadomił o postępowaniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej pismem z dnia 11 lutego 2012 r.

Skoro zaskarżone zarządzenie zastępcze stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego Rady Powiatu w M M. B., to nie ulega wątpliwości, że radny ten jest legitymowany do złożenia na to rozstrzygnięcie skargi do sądu administracyjnego, gdyż zaskarżone zarządzenie zastępcze dotyczy interesu prawnego radnego wynikającego z norm prawnych regulujących status (prawa i obowiązki) radnego w ten sposób, że stwierdza utratę tych praw i obowiązków w związku z potwierdzeniem utraty statusu radnego przez skarżącego.

Materialną podstawą stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego jest art. 190 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (t.j. Dz.U. z 2010 r., nr 176, poz. 1190 ze zm.) stanowiący, że wygaśnięcie mandatu radnego w przypadkach określonych w ust. 1 stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Wśród przypadków określonych w ust. 1 pkt 2a ustawodawca wskazał, że wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Przepisy ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw znajdują zastosowanie do postępowań w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnych kadencji 2010-2014, na podstawie art. 16 w związku z art. 1 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy (Dz.U. Nr 21, poz. 113 ze zm.). Kwestie intertemporalne związane z datą wejścia w życie ustawy Kodeks wyborczy były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny (wyrok TK z dnia 20 lipca 2011r., K 9/11). Przytoczone przepisy ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy, w brzmieniu nadanym po wejściu w życie cytowanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego, nakazują stosowanie do niniejszego postępowania przepisów ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Zwrócił na tę okoliczność uwagę również WSA w Krakowie w wyroku z dnia 22 marca 2012 r., III SA/Kr 172/12.

W sytuacji zatem, gdy dochodzi do naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności ustawowym obowiązkiem rady jest stwierdzenie w drodze uchwały wygaśnięcia mandatu radnego, a gdy rada nie wykonuje tego obowiązku znajdującego podstawę w art. 190 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje w tym zakresie zarządzenie zastępcze (art. 85a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym).

Jak wyżej wskazano, zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Do przepisów takich należy art. 25b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym, zgodnie z którym "radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 112)", a w stosunku do radnych kadencji 2010-2014 - w trybie art. 190 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw.

Stan faktyczny w niniejszej sprawie jest bezsporny. Nie ulega wątpliwości, że radny Rady Powiatu w M M. B. użytkował grunty rolne – działki nr [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] położone w Gminie K stanowiące własność Powiatu M w oparciu o umowę dzierżawy zawartą z M. M. w dniu 8 maja 2000 r.

Skarżący kwestionuje kwalifikowanie użytkowania tych gruntów na cele działalności rolniczej jako działalność gospodarcza. W ocenie Sądu stanowisko skarżącego nie jest trafne. Jak zasadnie wskazuje organ nadzoru samo nawet tylko dzierżawienie gruntów rolnych będących własnością jednostki samorządu terytorialnego wystarczy do uznania, że radny prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia tej jednostki, bez względu na to, czy uprawia on dzierżawione działki i czy przynosi mu to realny dochód. Sąd w składzie rozpoznającym tę sprawę podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku NSA z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt. II OSK 1004/08. Pogląd, że działalność wytwórcza w rolnictwie ma charakter działalności gospodarczej ugruntowany jest w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (uchwała NSA z dnia 2 kwietnia 2007 r., II OPS 1/07, ONSAiWSA 2007, poz. 62; wyrok NSA z dnia 29 sierpnia 2007 r., II OSK 1618/06; wyrok NSA z dnia 17 października 2008 r., II OSK 1004/08; wyrok NSA z dnia 6 maja 2009 r., II OSK 46/2009; wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 września 2008 r., III 293/2008), jak i zaakceptowany przez Trybunał Konstytucyjny (wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 czerwca 1994 r. (K 30/98, OTK ZU 1999 r. Nr 5, poz. 103), a jego argumentacja przekonująca. Podnosi się zasadnie, że skoro ustawy samorządowe nie definiują pojęcia "działalność gospodarcza", konieczne jest odwołanie się do ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j.: Dz.U. z 2010 r., nr 220, poz. 1447). W rozumieniu art. 2 tej ustawy działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zarobkowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Zgodnie z art. 3 przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nie stosuje się do działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie upraw rolnych oraz m.in. chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa, warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego, a także wynajmowania przez rolników pokoi, sprzedaży posiłków domowych i świadczenia w gospodarstwach rolnych innych usług związanych z pobytem turystów. Dokonane w art. 3 wyłączenie jednak nie przesądza, że prowadzenie gospodarstwa rolnego nie jest działalnością gospodarczą, lecz jedynie o tym, że działalność ta nie podlega określonej w art. 1 tej ustawy regulacji w zakresie podejmowania, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej. Prowadzenie gospodarstwa rolnego nie wymaga wpisu do rejestru przedsiębiorców czy do ewidencji działalności gospodarczej ani też jej zakończenie nie podlega wykreśleniu, nie podlega również innym rygorom wynikającym z ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (posługiwanie się określonymi w niej dokumentami, kontrola wykonywania działalności prowadzonej na podstawie jej przepisów itd.). Działalność wytwórcza w rolnictwie natomiast mieści się w definicji działalności gospodarczej, określonej w art. 2. Działalność gospodarczą przepis ten charakteryzuje jako zarobkową oraz wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Cechy te ma prowadzenie gospodarstwa rolnego. Sposób ujęcia przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, polegający na tym, że najpierw w art. 2 określa się, co jest działalnością gospodarczą, a następnie w art. 3 stanowi się, że przepisów tej ustawy nie stosuje się do działalności wymienionej w tym artykule, wyraźnie wskazuje, że działalność wytwórcza w rolnictwie (prowadzenie gospodarstwa rolnego) jest działalnością gospodarczą w rozumieniu art. 2 tej ustawy, jednakże do tej działalności nie stosuje się pozostałych jej przepisów. Prowadzenie gospodarstwa rolnego, charakteryzujące się przymiotami wskazanymi w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, z wykorzystywaniem gruntów rolnych wydzierżawionych od powiatu (w tym również poddzierżawionych), w której radny uzyskał mandat, a będących jego mieniem, jest prowadzeniem działalności gospodarczej, o której mowa w art. 25b ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie powiatowym. Zaprezentowany w skardze pogląd oparty na wyroku WSA w Warszawie z dnia 25 maja 2006 r., VI SA/Wa 255/06 Lex nr 276749 jest w ocenie Sądu poglądem nietrafnym i w istocie odosobnionym. Pozostaje w sprzeczności z argumentacją wyżej zaprezentowaną a znajdującą poparcie w późniejszym i jednolitym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tym w uchwale NSA z dnia 2 kwietnia 2007 r., II OPS 1/07, ONSAiWSA 2007, poz. 62).

Nie budzi wątpliwości, że to radny M. B. użytkował grunty rolne – działki nr [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] położone w Gminie K stanowiące własność Powiatu M w oparciu o umowę dzierżawy zawartą z M. M. w dniu 8 maja 2000 r. Okoliczność użyczenia gruntu przez skarżącego jego synowi Ł. B. od dnia 8 lutego 2011 r. do czasu zbioru zboża w 2011 r. nie ma wpływu na powyższą ocenę, skoro to skarżący we własnym imieniu występował o płatności bezpośrednie w stosunku do powyższych działek na rok 2011 (wniosek z dnia 13 maja 2011 r., pisma Dyrektora Oddziału Regionalnego Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z dnia 22 września 2011 r., z dnia 10 października 2011 r. i z dnia 26 października 2011 r.), a płatności takie może uzyskać faktyczny użytkownik gruntu niezależnie od istnienia i rodzaju tytułu prawnego do tego gruntu, a ponadto sam skarżący stwierdził, że jest użytkownikiem tych działek (protokół nr [...] z dnia 15 czerwca 2011 r. ze wspólnego posiedzenia Komisji Rady Powiatu). W sprawie nie mogą mieć znaczenia – akcentowane w skardze – motywy dla których skarżący nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej, gdyż ustawodawca nie z motywami prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu, lecz z faktem jej prowadzenia powiązał kwestie wygaśnięcia mandatu radnego. Również analiza wniosku o dopłaty bezpośrednie miała na celu wyłącznie ustalenie, że to sam skarżący użytkował grunt, a nie racji, jakim skarżący kierował się występując o te dopłaty.

W konsekwencji powyższych ustaleń prawidłowe jest twierdzenie organu nadzoru, że doszło do naruszenia przez skarżącego ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej w odrębnych przepisach działalności, tj. działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym uzyskał on mandat. Skarżący nie zaprzestał prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Działania Rady Powiatu w zakresie stwierdzenia w drodze uchwały wygaśnięcia mandatu radnego okazały się nieskuteczne, gdyż uchwała z dnia [...] 2012 r. w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego M. B. została wyeliminowana z obrotu prawnego przez stwierdzenie jej nieważności prawomocnym wyrokiem WSA w Krakowie z dnia 22 marca 2012 r., III SA/Kr 172/12. Kolejnej uchwały nie podjęto. Rada tym samym naruszyła prawo nie realizując swoich kompetencji wynikających z art. 190 ust. 6 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, zgodnie z którym "w przypadku niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu". W takim przypadku uzasadnione było skorzystanie przez organ nadzoru ze środka nadzoru jakim jest zarządzenie zastępcze, o którym mowa art. 85a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym. Absolutnie nie można zaakceptować stanowiska wyrażonego w skardze, w myśl którego niepodjęcie przez radę powiatu w terminie miesięcznym uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu, wyłącza kompetencje organu nadzoru do wydania zarządzenia zastępczego. Istotą zarządzenia zastępczego jest właśnie to, że gwarantuje ono osiągnięcie skutku wymaganego przez prawo w sytuacji, gdy właściwy organ samorządowy nie wykonując swoich kompetencji skutek ten udaremnia. Kompetencje organu nadzoru nie są ograniczone w tym zakresie żadnym terminem, a termin do podjęcia uchwały przez radę powiatu w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego ma charakter instrukcyjny i w żaden sposób nie wypływa na możliwość korzystania przez organ nadzoru z kompetencji do wydania zarządzenia zastępczego. Wyraźnie zaakcentował to WSA w Krakowie w wyroku z dnia 22 marca 2012 r., III SA/Kr 172/12 dotyczącym przedmiotowej sprawy stwierdzając, że miesięczny termin przewidziany w art. 190 ust. 6 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw jest terminem instrukcyjnym (uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 23 października 2000r., OPS 13/00 oraz wyrok NSA z 11 grudnia 2003r., SA/Rz 925/03) – "uchwała w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego ma charakter deklaratoryjny, pełni funkcję porządkującą, autorytatywnie wyjaśniając sytuację prawną radnego spełniającego przesłanki uzasadniające wygaśnięcie jego mandatu. Wykładania celowościowa tego przepisu nakazuje traktowanie przewidzianego dla rady terminu miesięcznego jedynie jako terminu procesowego, wzmacniającego obowiązek rady niezwłocznego uporządkowania stanu prawnego związanego z mandatem radnego. Po upływie tego terminu rada nie traci możliwości podjęcia uchwały deklaratoryjnej, potwierdzającej zaistnienie przesłanek wygaśnięcia mandatu oraz nastąpienie skutku prawnego wynikającego z mocy prawa. Powyższy sposób interpretacji art. 190 ust. 6 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw potwierdza dodatkowo treść art. 85a ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie powiatowym (t.j. Dz. U. z 2001r., Nr 142, poz. 1592), który przewiduje, że jeżeli właściwy organ powiatu, wbrew obowiązkowi wynikającemu z odrębnych przepisów (w niniejszej sprawie – z art. 190 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw), nie podejmuje uchwały w zakresie dotyczącym wygaśnięcia mandatu radnego, wojewoda wzywa organ powiatu do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. Obowiązujące przepisy nie ograniczają wojewody żadnym terminem, co jest niesporne w doktrynie i orzecznictwie. Wezwanie przez wojewodę rady powiatu do podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu jej radnego może zatem nastąpić w każdym czasie, a rada powiatu nie tylko może, ale ma obowiązek, w wyznaczonym przez wojewodę terminie, podjąć uchwałę, niezależnie od upływu terminu wynikającego z 190 ust. 6 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw".

Z powyższych powodów skargę, jako nieuzasadnioną, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, należało oddalić.