II SA/Kr 562/14 - Wyrok

Data orzeczenia	2014-06-26	
Data wpływu	2014-04-16	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie	
Sędziowie	Agnieszka Nawara-Dubiel /sprawozdawca/
Iwona Niżnik-Dobosz /przewodniczący/
Paweł Darmoń	
Symbol z opisem	6150 Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego
6401 Skargi organów nadzorczych na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 93 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym)	
Hasła tematyczne	Planowanie przestrzenne
Prawo miejscowe	
Skarżony organ	Rada Miasta	
Treść wyniku	stwierdzono nieważność par 9 ust 5 w zakresie słów	
Powołane przepisy	Dz.U. 2013 nr 0 poz 594; art. 101; Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - tekst jednolity.
Dz.U. 2012 nr 0 poz 647; art. 15; Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym - tekst jednolity	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Iwona Niżnik-Dobosz WSA Paweł Darmoń WSA Agnieszka Nawara-Dubiel (spr.) Protokolant: Anna Balicka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2014 r. przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej Kraków [...] – M. G. sprawy ze skargi Wojewody Małopolskiego na uchwałę nr LXXII/1048/13 Rady Miasta Krakowa z dnia 24 kwietnia 2013 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Bieńczyce-Park Rzeczny Dłubni" stwierdza nieważność § 9 ust. 5 zaskarżonej uchwały w zakresie słów ",w obrębie której wszelkie działania inwestycyjne dotyczące prowadzenia prac ziemnych należy poprzedzić rozpoznaniem konserwatorskim w dziedzinie archeologii.".	
Uzasadnienie
W dniu 24 kwietnia 2013r. Rady Miasta Krakowa podjęła uchwałę Nr LXXII/1048/13 w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Bieńczyce - Park Rzeczny Dłubni".

Uchwałę tę zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Wojewoda Małopolski działając na podstawie art. 93 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 594, z późn. zm.) w związku z art. 54 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, z późń. zm.) i wniósł o stwierdzenie jej nieważności w części, tj. fragmentu § 9 ust. 5 uchwały w zakresie słów: "w obrębie której wszelkie działania inwestycyjne dotyczące prowadzenia prac ziemnych należy poprzedzić rozpoznaniem konserwatorskim w dziedzinie archeologii". Wskazanemu zapisowi uchwały zarzucił istotne naruszenie prawa, tj. przepisu art. 15 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 647, z późn. zm.), poprzez przekroczenie zakresu upoważnienia ustawowego do stanowienia aktu prawa miejscowego - miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Przepis § 9 ust. 5 narusza także w ocenie skarżącego przepisy art. 31 ust. 2 w związku z art. 19 ust. 3 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. Nr 162, poz. 1568, z późn. zm.).

W uzasadnieniu Wojewoda Małopolski wskazał, że Rada Miasta Krakowa wprowadzając do treści planu zaskarżony zapis w sposób istotny naruszyła obowiązujący porządek prawny, tj. art. 15 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 28 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz art. 31 ust. 2 w związku z art. 19 ust. 3 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Norma ujęta treścią tego przepisu planistycznego (§ 9 ust. 5) wykracza poza regulacje ustalone przepisami aktów prawnych wyższego rzędu, w szczególności art. 19 ust. 3 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, a także odpowiednich regulacji przepisów ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, określających zakres upoważnienia organu stanowiącego gminy do formułowania zakresu przedmiotowego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Kompetencja do uchwalania planu miejscowego, w tym do stanowienia w ramach jego treści ustaleń dotyczących ochrony zabytków, nie oznacza w ocenie skarżącego pełnej dowolności kształtowania tej ochrony i musi być wykładana przez pryzmat obowiązującego w tym zakresie prawa.

Zgodnie z art. 15 ust. 2 pkt 4 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w planie miejscowym określa się zasady ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej, które to ustalenia planistyczne powinny zawierać określenie obiektów i terenów chronionych ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, w tym określenie nakazów, zakazów, dopuszczeń i ograniczeń w zagospodarowaniu terenów, a to w myśl normy ujętej przepisem § 4 pkt 4 rozporządzenia w sprawie wymaganego zakresu projektu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Stosownie także do normy ujętej przepisem art. 4 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami ochrona zabytków polega na podejmowaniu przez organy administracji publicznej działań mających na celu m.in. zapewnienie warunków prawnych, organizacyjnych i finansowych umożliwiających trwałe zachowanie zabytków oraz ich zagospodarowanie i utrzymanie, jak również uwzględnianie zadań ochronnych w planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz przy kształtowaniu środowiska.

Ustanowiona na mocy ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego ochrona zabytków jest, zgodnie z przepisem art. 7 pkt 4 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, jedną z form ochrony zabytków, obok wpisu do rejestru zabytków, uznania za pomnik historii oraz utworzenia parku kulturowego. Zgodnie z regulacjami ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (art. 18 i nast. tej ustawy) przy sporządzaniu miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego uwzględnia się ochronę zabytków i opiekę nad zabytkami, w tym ustala się przeznaczenie i zasady zagospodarowania terenu uwzględniające opiekę nad zabytkami. W szczególności, zgodnie z art. 19 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, w planie miejscowym uwzględnia się ochronę zabytków nieruchomych wpisanych do rejestru i ich otoczenia, innych zabytków nieruchomych, znajdujących się w gminnej ewidencji zabytków oraz parków kulturowych. W odniesieniu do niektórych form ochrony zabytków, tj. zabytków wpisanych do rejestru, pomników historii oraz parków kulturowych, ujawnia się ich istnienie oraz granice na rysunku planu miejscowego jako treść informacyjną planu, przy czym sam plan w odniesieniu do tych zabytków musi je uwzględniać, ale jednocześnie nie ustanawia bezpośrednio ich ochrony, ponieważ wynika ona pośrednio z aktów prawnych ustanawiających daną konkretną formę ochrony zabytku.

W planie miejscowym jednakże w szczególności - zgodnie z art. 19 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, uwzględnia się ochronę zabytków nieruchomych wpisanych do rejestru i ich otoczenia, jak również innych zabytków nieruchomych znajdujących się w gminnej ewidencji zabytków. Uwzględnienie interesów ochrony wspomnianych zabytków następuje w planach miejscowych poprzez ustalenie odpowiedniego przeznaczenia oraz zapisów dotyczących zagospodarowania terenu, na którym znajduje się zabytek.

Poza powyższym plan miejscowy może również poprzez swoje ustalenia ustanawiać ochronę obiektów lub terenów stanowiących dziedzictwo kulturowe, a nieobjętych innymi formami ochrony zabytków; i w tym zakresie plan miejscowy odgrywa rolę prawotwórczą w przedmiocie ochrony zabytków, ustala bowiem warunki ich ochrony poprzez określenie nakazów, zakazów, dopuszczeń i ograniczeń w zagospodarowaniu terenów uznanych za zabytkowe na mocy ustaleń planu miejscowego. Ochroną w formie ustaleń planu miejscowego obejmowane są zabytki nieruchome, znajdujące się w gminnej ewidencji zabytków, prowadzonej na mocy przepisu art. 22 ust. 4 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) oraz inne obiekty lub tereny uznane przez gminę za jej dziedzictwo kulturowe.

Niezależnie od powyższego, zgodnie z treścią przepisu art. 19 ust. 3 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego ustala się, w zależności od potrzeb, strefy ochrony konserwatorskiej obejmujące obszary, na których obowiązują określone ustaleniami planu ograniczenia, zakazy i nakazy, mające na celu ochronę znajdujących się na tym obszarze zabytków.

Ustanowienie postanowieniami planu miejscowego archeologicznej strefy ochrony konserwatorskiej w ocenie skarżącego oznacza w istocie, iż znajdujące się na obszarze tej strefy obiekty podlegają określonym w planie ograniczeniom, zakazom i nakazom, których celem jest ochrona znajdujących się na tym obszarze zabytków. Ratio legis tego przepisu jest zatem ochrona tych zabytków istniejących poprzez konkretne ustalenia planistyczne odnoszące się do znajdujących się na obszarze strefy zabytków. Wprowadzone planem ograniczenia, zakazy i nakazy odnosić się winny wyłącznie do zabudowy i zagospodarowania tych terenów, nie mogą one natomiast w ocenie skarżącego dotyczyć czynności o charakterze proceduralnym. Tymczasem w planie miejscowym Bieńczyce - Park Rzeczny Dłubni wprowadzono na obszarze strefy konserwatorskiej, obejmującej cały obszar objęty tym planem, generalny nakaz podejmowania konkretnych działań na wszystkich potencjalnych inwestorów prowadzących roboty ziemne niezależnie od tego, czy roboty te prowadzone będą w obszarze, na którym są zabytki czy też nie.

W ocenie skarżącego przepis § 9 ust. 5 uchwały wprowadza dodatkowe normy proceduralne, nie wynikające z przepisów obowiązującego porządku prawnego, nakładające na inwestorów prowadzących roboty ziemne na obszarze całej strefy ochrony konserwatorskiej, w tym wypadku na całym obszarze objętym planem, dodatkowe obowiązki w zakresie przeprowadzenia czynności polegających na rozpoznaniu konserwatorskim w zakresie archeologii. Wskazać należy, iż uchwała nie definiuje pojęcia "rozpoznanie konserwatorskie w zakresie archeologii", takiej definicji nie zawierają również przepisy ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. W ocenie skarżącego powyższe sformułowanie należy rozumieć raczej jako konieczność przeprowadzania na obszarze objętym przedmiotowym planem - na obszarze archeologicznej strefy ochrony konserwatorskiej badań archeologicznych. Powyższe rozumienie uzasadnione jest także sformułowaniem użytym w wyjaśnieniach Prezydenta Miasta Krakowa skierowanych do organu nadzoru, zgodnie z którymi - cyt. " wprowadzony zapis sygnalizuje inwestorom, że ze względu na występowanie w danym obszarze obiektów zabytkowych na podstawie przepisów odrębnych na inwestorze robót budowlanych będzie spoczywał obowiązek przeprowadzenia wyprzedzających archeologicznych badań wykopaliskowych oraz/bądź ustanowienie nadzoru archeologicznego w związku z prowadzonymi robotami budowlanymi". Organ gminy przywołuje w tym miejscu art. 36 i art. 37 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, tłumacząc, iż zapis § 9 ust. 5 uchwały ma charakter wyłącznie informacyjny, albowiem obowiązek w tym zapisie sformułowany ma swoje źródło w normach dotyczących ochrony zabytków, regulujących obowiązki podmiotów zobowiązanych do prowadzenia działań w zapisie tym określonych.

Strona skarżąca wskazała, iż wedle jej oceny przepisy odrębne dotyczące ochrony zabytków uzależniają obowiązek wykonania badań archeologicznych od okoliczności wystąpienia podczas realizacji przedsięwzięcia budowlanego zagrożenia dla zabytku, stanowiąc w art. 31 ust. 1a ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, iż osoba fizyczna lub jednostka organizacyjna, która zamierza realizować roboty ziemne lub dokonać zmiany charakteru dotychczasowej działalności na terenie, na którym znajdują się zabytki archeologiczne, co doprowadzić może do przekształcenia lub zniszczenia zabytku archeologicznego, jest obowiązana, z zastrzeżeniem art. 82a ust. 1 tej ustawy, pokryć koszty badań archeologicznych oraz ich dokumentacji, jeżeli przeprowadzenie tych badań jest niezbędne w celu ochrony tych zabytków. Z art. 31 ust. 2 tej ustawy wynika natomiast, iż zakres i rodzaj niezbędnych badań archeologicznych, o których mowa w ust. 1a, ustala wojewódzki konserwator zabytków w drodze decyzji, wyłącznie w takim zakresie, w jakim roboty budowlane albo roboty ziemne lub zmiana charakteru dotychczasowej działalności na terenie, na którym znajdują się zabytki archeologiczne, zniszczą lub uszkodzą zabytek archeologiczny.

Z treści tego przepisu wynika zatem, iż badania takie należy przeprowadzić wówczas, jeżeli na danym terenie, na którym realizowane będą roboty ziemne, istnieją zabytki, są stwierdzone i udokumentowane, a planowane roboty ziemne mogą zabytki te zniszczyć bądź uszkodzić. Wówczas jeżeli zaistnieje niebezpieczeństwo takich działań, wojewódzki konserwator zabytków ustala w decyzji zakres i rodzaj niezbędnych badań archeologicznych wyłącznie w takim zakresie, w jakim roboty budowlane albo roboty ziemne lub zmiana charakteru dotychczasowej działalności na terenie, na którym znajdują się zabytki archeologiczne, zniszczą lub uszkodzą zabytek archeologiczny.

W związku z wyżej cytowanymi przepisami art. 31 ust. 1a i ust. 2 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, wątpliwości strony skarżącej budzi nałożenie przepisami planu miejscowego obszaru Bieńczyce - Park Rzeczny Dłubni obowiązku przeprowadzenia wyprzedzających badań archeologicznych dla każdego przedsięwzięcia budowlanego wymagającego wykonania prac ziemnych związanych z robotami budowlanymi na terenie objętym archeologiczną strefą ochrony konserwatorskiej. Strefa ta, obejmując swym zasięgiem cały obszar objęty przedmiotowym planem, obejmuje nie tylko stanowiska archeologiczne, ale także tereny, na których nie ma żadnej pewności co do występowania zabytków archeologicznych. Skoro zatem przepisy ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami nakładają obowiązek przeprowadzenia badań archeologicznych tylko w określonych przypadkach -jeżeli jest to niezbędne w celu ochrony zabytków (aby zapobiec ich zniszczeniu lub uszkodzeniu), w ocenie strony skarżącej nałożenie ustaleniami planu miejscowego obowiązków szerszych aniżeli te, które wynikają z przepisów powszechnie obowiązujących, stanowi wykroczenie poza zakres upoważnienia przyznanego radzie gminy do uchwalania treści miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Ponieważ na większości obszaru objętego w przedmiotowym planie miejscowym archeologiczną strefą ochrony konserwatorskiej nie występują udokumentowane zabytki archeologiczne, wątpliwym wydaje się być także możliwość uzyskania od wojewódzkiego konserwatora zabytków pozwolenia na przeprowadzenie badań archeologicznych, bowiem nie jest możliwe wydanie tej decyzji w sytuacji, gdy roboty budowlane lub roboty ziemne nie są prowadzone na terenie, na którym znajdują się zabytki archeologiczne.

Samo ustanowienie archeologicznej strefy ochrony konserwatorskiej nie powinno być odczytywane jako tożsame z istnieniem na jej całym obszarze zabytków. Potencjalna możliwość istnienia zabytku archeologicznego na danym terenie nie może w ocenie skarżącego oznaczać jednoczesnej możliwości ograniczania potencjalnych inwestorów, wbrew regulacjom ustawowym, poprzez nakładanie na nich obowiązków dodatkowych nie znajdujących uzasadnienia w ustawie. Z powyższych rozważań wynika zatem, iż zakres ochrony zabytków archeologicznych i obowiązki wynikające z niej dla inwestorów są precyzyjnie określone w ustawie o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.

Plan miejscowy nie powinien zatem wkraczać w materię uregulowaną w powszechnie obowiązujących przepisach prawa w taki sposób, iż modyfikuje treść ustalonych tymi przepisami norm poprzez rozszerzenie kręgu adresatów, do których normy te są w istocie skierowane. Plan nie może zatem ustanawiać dodatkowych obowiązków, nie przewidzianych przepisami powszechnie obowiązującymi. Każde bowiem odmienne uregulowanie w uchwale zagadnień wyczerpująco unormowanych w aktach prawnych wyższego rzędu, także poprzez rozszerzenie kręgu adresatów tych unormowań, należy traktować jako modyfikację materii ustawowej. Regulowanie tych kwestii inaczej niż to uczynił ustawodawca w sytuacji, kiedy ustawodawca nie przewidział takich uprawnień po stronie organów gminy, jest niedopuszczalne i stanowi naruszenie prawa, gdyż działanie to jest sprzeczne z przyjętą zasadą tworzenia aktów prawa miejscowego na podstawie i w granicach prawa.

Podkreślono, że zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie sądowo administracyjnym dominuje pogląd, zgodnie z którym przekroczenie zakresu upoważnienia ustawowego stanowi o istotnym naruszeniu prawa skutkującym stwierdzeniem nieważności uchwały. Każde działanie organu władzy publicznej musi znajdować oparcie w obowiązującym prawie, zaś normy kompetencyjne powinny być interpretowane w sposób ścisły, literalny, a dokonywanie wykładni rozszerzającej przepisów kompetencyjnych oraz wyprowadzanie kompetencji w drodze analogii uznać należy za niedopuszczalne.

W odpowiedzi na skargę Gmina Kraków wniosła o oddalenie skargi w całości z powodu jej bezzasadności. W uzasadnieniu wskazała na tok formalnoprawny podjęcia uchwały nr LXX 11/1048/13 Rady Miasta Krakowa z dnia 24 kwietnia 2013 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Bieńczyce - Park Rzeczny Dłubni", następnie zaś przedstawione zostało stanowisko w przedmiocie podniesionych przez organ nadzoru zarzutów.

Wskazano dalej, że zgodnie z przepisami ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w planie miejscowym określa się zasady ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej (art. 15 ust. 2 pkt 4 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym). Ponadto, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. Nr 162, poz. 1568 z późn. zm.; dalej: ustawa konserwatorska), ustalenie ochrony w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego stanowi jedną z form ochrony zabytków, w tym zabytków archeologicznych (art. 7 pkt 4 ustawy konserwatorskiej). Równocześnie należy pamiętać, że w studium i planie, ustala się, w zależności od potrzeb, strefy ochrony konserwatorskiej obejmujące obszary, na których obowiązują określone ustaleniami planu ograniczenia, zakazy i nakazy, mające na celu ochronę znajdujących się na tym obszarze zabytków (por. art. 19 ust. 3 ustawy konserwatorskiej).

Powyższe przepisy stanowią przepis kompetencyjny dla organów planistycznych gminy, do ustalenia w planie miejscowym stosownych zakazów, nakazów, dopuszczeń i ograniczeń w zagospodarowaniu terenu, mających na celu ochronę znajdujących się na tym obszarze zabytków. A ponieważ cały obszar objęty ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Bieńczyce - Park Rzeczny Dłubni" znajduje się w zasięgu archeologicznej strefy ochrony konserwatorskiej (por. § 9 ust. 5 postanowień planu miejscowego), wszyscy adresaci planu miejscowego muszą respektować zasady dla niej ustanowione na potrzeby ochrony znajdujących się na tym obszarze zabytków.

W toku sporządzania planu miejscowego, Miejski Konserwator Zabytków podkreślił, że obszar objęty postępowaniem planistycznym znajduje się w dolinie rzeki Dłubni, gęsto zasiedlanej w epokach pradziejowych i czasach średniowiecza, a odpowiednie zapisy w planie miejscowym pomogą zapewnić właściwy nadzór konserwatorski na tych terenach i zabezpieczyć występujące tam relikty archeologiczne. Ponadto wskazał na zasadność wprowadzenia do projektu planu miejscowego zapisów dla strefy nadzoru archeologicznego zapewniających ochronę zabytków archeologicznych, potencjalnie mogących znajdować się w tym obszarze. Dlatego też, w oparciu o zalecenie Miejskiego Konserwatora Zabytków oraz przepisy ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, do projektu planu wprowadzono zapis, o którym mowa w § 9 ust. 5 postanowień planu. W ocenie właściwych organów służb konserwatorskich, wprowadzone ustalenie jest wystarczające dla ochrony występujących na tym obszarze obiektów zabytkowych.

Nie można zatem uznać, wbrew stanowisku zaprezentowanemu w skardze, że ustanowienie zapisów ochronnych dla archeologicznej strefy ochrony konserwatorskiej, stanowi o cyt. (...) przekroczenie zakresu upoważnienia ustawowego do stanowienia aktu prawa miejscowego - miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Projekt planu podlegał uzgodnieniu z właściwymi służbami konserwatorskimi, które uznały, że wprowadzona w ustaleniach planu regulacja, jest wystarczająca dla spełnienia celu, dla jakiego została ustanowiona strefa, tj. ochrony zabytków archeologicznych.

Ponadto, wprowadzony zapis sygnalizuje inwestorom, że ze względu na możliwość wystąpienia na danym obszarze obiektów zabytkowych, na podstawie przepisów odrębnych na inwestorze robót budowlanych może spoczywać obowiązek przeprowadzenia wyprzedzających archeologicznych badań wykopaliskowych (art. 36 ustawy konserwatorskiej) oraz/bądź ustanowienie nadzoru archeologicznego w związku z prowadzonymi robotami budowlanymi (art. 37 ust. 1 ww. ustawy konserwatorskiej w związku z rozporządzeniem Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 27 lipca 2011 r. w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, prac restauratorskich, robót budowlanych, badań konserwatorskich, badań architektonicznych i innych działań przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych - Dz. U. Nr 165, poz. 987).

Zapis zawarty w § 9 ust. 5 postanowień planu, wbrew twierdzeniem strony skarżącej, nie nakłada cyt. (...) obowiązku przeprowadzenia wyprzedzających badań archeologicznych dla każdego przedsięwzięcia budowlanego wymagającego wykonania prac ziemnych związanych z robotami budowlanymi na terenie objętym archeologiczną strefa ochrony konserwatorskiej. Postawienie takiej tezy mogło zostać spowodowane nieprecyzyjnymi wyjaśnieniami przekazanymi organowi nadzoru w piśmie Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 19 września 2013 r., znak: OR-03.0720.109.2013, w którym wskazano, że (...) wprowadzony zapis sygnalizuje inwestorom, że ze względu na występowanie w danym obszarze obiektów zabytkowych, na podstawie przepisów odrębnych na inwestorze robót budowlanych będzie spoczywał obowiązek przeprowadzenia wyprzedzających archeologicznych badań wykopaliskowych (...) oraz/bądź ustanowienie nadzoru archeologicznego w związku z prowadzonymi robotami budowlanymi (...). Wyjaśnienia organu sporządzającego projektu planu mogły wskazywać, że wszystkie roboty budowlane prowadzone w strefie wiążą się z koniecznością podjęcia przez inwestorów bądź wyprzedzających badań wykopaliskowych, bądź koniecznością ustanowienia nadzoru archeologicznego. Niemniej takie rozumienie ustaleń planu jest nieprawidłowe.

Orzeczenie obowiązku przeprowadzenia wyprzedzających badań wykopaliskowych lub ustanowienia nadzoru archeologicznego zostało określone w ustawie konserwatorskiej jako kompetencja organu ochrony zabytków. Natomiast ustalenia planu, posiadające w zakresie określonym w § 9 ust. 5 charakter informacyjny, nie nakładają na inwestora żadnego dodatkowego obowiązku ponad te, które wynikają z przepisów dotyczących ochrony zabytków i wskazują, że prowadzenie robót budowlanych może wiązać się koniecznością przeprowadzenia wyprzedzających badań wykopaliskowych lub ustanowienia nadzoru archeologicznego. W związku z tym, w § 9 ust. 5 postanowień planu, celem zasygnalizowania inwestorom o możliwości orzeczenia na skutek decyzji służb konserwatorskich o konieczności wykonania dodatkowych obowiązków w toku procesu inwestycyjno-budowlanego, winien on dokonać wcześniejszego rozpoznania konserwatorskiego terenu planowanej inwestycji. Pojęcie "rozpoznanie konserwatorskie" jest terminem powszechnie używanym i oznaczającym dokonanie oględzin danego obiektu (obszaru) pod kątem występowania elementów o charakterze zabytku. Przeprowadzenie takiej czynności może z jednej strony umożliwić rozpoznanie danego terenu pod kątem łatwiejszego przeprowadzenia inwestycji (np. wybór części działki, na której będą prowadzone roboty budowlane lub określenie zakresu (sposobu) prowadzenia robót budowlanych w obiekcie zabytkowym) a z drugiej strony wskazywać na późniejszy kierunek ewentualnych zaleceń konserwatorskich (np. w postaci konieczności przeprowadzenia wyprzedzających badań wykopaliskowych, czy też konieczności zachowania danego elementu zabytkowego bez naruszania jego substancji - np. dopuszczenie wymiany stolarki okiennej vs. obowiązek zachowania istniejących okien i poddanie ich zabiegom konserwatorskim).

Należy bowiem pamiętać, iż prowadzenie robót budowlanych objętych koniecznością uzyskania stanowiska organu ochrony zabytków wymaga zaakceptowania przez służbę ochrony zabytków projektu budowlanego (por. § 4 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, prac restauratorskich, robót budowlanych, badań konserwatorskich, badań architektonicznych i innych działań przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych). Zatem w przypadku prowadzenia robót budowlanych strefie objętej ochroną konserwatorską w zakresie obiektów archeologicznych, których występowanie nie jest widoczne na tzw. "pierwszy rzut oka", przeprowadzenie rozpoznania konserwatorskiego, przed sporządzeniem projektu budowlanego, może przyspieszyć przeprowadzenie procesu inwestycyjno-budowlanego, ponieważ umożliwia opracowanie takiego projektu budowlanego, który uzyska akceptację organu ochrony zabytków. Mając na uwadze powyższe należy uznać, iż postanowienia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Bieńczyce - Park Rzeczny Dłubni" nie naruszają przepisów ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami bądź ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, ponieważ nie nakładają na inwestora żadnych dodatkowych czynności, które miałby wykonać w toku prowadzenia procesu inwestycyjno-budowlanego, a które nie wynikałby z faktycznie podejmowanych przez niego czynności. Strona skarżąca, być może w związku z nieprecyzyjnymi wyjaśnieniami Prezydenta Miasta Krakowa, błędnie przyjęła, że ustalenia planu nakładają na inwestora obowiązek podjęcia wyprzedzających badań wykopaliskowych, bądź konieczność ustanowienia nadzoru archeologicznego, a co nie wynika z analizy treści przepisu § 9 ust. 5 skarżonej uchwały.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012r., poz 270 ze zm. –określanej dalej jako "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do art. 3 § 2 pkt. 5 p.p.s.a., kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego. Stosownie do art. 147 § 1 p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na akt, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 5, stwierdza nieważność aktu w całości lub w części albo stwierdza, że zostały wydane z naruszeniem prawa, jeżeli przepis szczególny wyłącza stwierdzenie ich nieważności. Przepisy te korespondują z art. 91 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t. jedn.: Dz. U. z 2001 r., nr 142, poz. 1591 ze zm.), który przewiduje, że uchwała lub zarządzenie organu gminy sprzeczne z prawem są nieważne. O nieważności uchwały lub zarządzenia w całości lub w części orzeka organ nadzoru w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia doręczenia mu uchwały lub zarządzenia (ust. 1). W przypadku nieistotnego naruszenia prawa organ nadzoru nie stwierdza nieważności uchwały lub zarządzenia, ograniczając się do wskazania, iż uchwała lub zarządzenie wydano z naruszeniem prawa (ust. 4). Po upływie wskazanego wyżej 30 dniowego terminu organ nadzoru nie może we własnym zakresie stwierdzić nieważności uchwały lub zarządzenia organu gminy. W tym przypadku organ nadzoru może zaskarżyć uchwałę lub zarządzenie do sądu administracyjnego (art. 93). Zgodnie zaś z art. 94 ust. 1 tej ustawy, nie stwierdza się nieważności uchwały lub zarządzenia po upływie roku od ich podjęcia, chyba że uchybiono obowiązkowi przedłożenia uchwały lub zarządzenia w terminie określonym w art. 90 ust. 1, albo jeżeli są one aktem prawa miejscowego.

Skarga organu nadzoru tj. Wojewody Małopolskiego została złożona w trybie art. 93 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Ustawa ta – mająca charakter regulacji szczególnej w stosunku do ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270 ze zm.) - wprowadzając obowiązek wyczerpania środków zaskarżenia w przypadku składania skarg na uchwały lub zarządzenia organu gminy (art. 101 ust. 1), nie przewiduje takiego obowiązku w przypadku skarg składanych w trybie art. 93 ust. 1 przez organ nadzoru na uchwały lub zarządzenia organu gminy. Wniesienie skargi w tym trybie nie jest też ograniczone żadnym terminem (tak NSA w wyroku z dnia 15 lipca 2005 r., II OSK 320/05, publ.: ONSAiWSA z 2006 r., nr 1, poz. 7). Wojewoda jako organ nadzoru, w przeciwieństwie do osób o których mowa w art. 101 ustawy o samorządzie gminnym, nie jest obowiązany wykazywać swojej legitymacji skargowej poprzez wskazanie interesu prawnego i jego naruszenia.

Przedmiotem rozpoznania sądu w niniejszej sprawie jest ocena zgodności z prawem uchwały Rady Miasta Krakowa z dnia 24 kwietnia 2013r. nr LXXII/1048/2013 w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Bieńczyce-Park Rzeczny Dłubni".

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 27.03.2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 647 ze zm.; dalej ustawa powoływana jako u.p.z.p.) kształtowanie i prowadzenie polityki przestrzennej na terenie gminy, w tym uchwalanie (...) miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego, należy do zadań własnych gminy. Kontrola sądu administracyjnego we wskazanym przedmiocie, jako kontrola legalności, ogranicza się jedynie do badania zgodności z prawem podejmowanych uchwał, a zwłaszcza przestrzegania zasad planowania oraz określonej ustawą procedury planistycznej. Nie może zaś ona dotyczyć celowości, czy słuszności dokonywanych w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego rozstrzygnięć.

Zgodnie z art. 28 ust. 1 u.p.z.p. naruszenie zasad sporządzania planu miejscowego oraz istotne naruszenie trybu sporządzania planu, a także naruszenie właściwości organów w tym zakresie, powodują nieważność uchwały rady gminy w całości lub części. Powyższy przepis ustanawia zatem dwie przesłanki zgodności z prawem miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego: materialnoprawną tj. uwzględnienie zasad sporządzania planu oraz formalnoprawną, czyli zachowanie procedury sporządzania planu oraz właściwości organów w tym zakresie (tak NSA w wyroku z dnia 11 września 2008 r. II OSK 215/08; LexPolonica nr 1988879).

Wskazać w tym miejscu należy, że zaskarżona uchwała była już przedmiotem badania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, który wyrokiem z dnia 16 grudnia 2013r. sygn. II SA/Kr 1033/13 oddalił skargę osoby fizycznej. Wyrok ten jest prawomocny. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że: "Analizując akta planistyczne kontrolowanej sprawy, brak było podstaw do stwierdzenia aby w uchwalaniu kwestionowanego planu brał udział jakikolwiek niewłaściwy organ. (...)Dokonując kontroli procedury planistycznej sąd nie stwierdził jej naruszenia w stopniu, o którym mówi cytowany wyżej przepis art. 28 ust. 1 u.p."

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym ugruntowany jest pogląd zgodnie z którym, pomimo treści art. 101 ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym, nie można wykluczyć skargi z art. 101 tej ustawy na akt prawa miejscowego, w związku z dokonaną już wcześniej oceną legalności tego aktu ze skargi innego podmiotu. Zróżnicowany charakter prawny treści niektórych kategorii aktów prawa miejscowego, w tym zwłaszcza miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego, powoduje, że powaga rzeczy osądzonej, o której stanowi art. 101 ust. 2 tej ustawy, dotyczy sprawy, w której sąd administracyjny rzeczywiście orzekał i skargę oddalił. Konsekwencją tego jest związanie sądu orzekającego o legalności aktu prawa miejscowego, po jego wcześniejszej kontroli sądowej ze skargi innego podmiotu, tymi ocenami wyroku oddalającego skargę na ten akt, które odnoszą się do ustaleń dotyczących praw i obowiązków ogółu jego adresatów oraz obowiązek sądu rozpoznania tych zarzutów, które mając charakter indywidualny nie mogły być przedmiotem rozpoznania sądu wcześniej orzekającego o legalności aktu, o którym mowa. To oznacza, że jeżeli o legalności określonego aktu prawa miejscowego orzekał już sąd administracyjny i skargę oddalił, to sąd ten orzekając później, ze skargi innego podmiotu, jest związany dokonanymi wcześniej ocenami w zakresie, o którym mowa, a kolejną skargę może rozpoznać w granicach, w jakich nie była rozpoznawana wcześniej (tak NSA w Warszawie między innymi w wyroku z dnia 4 czerwca 2008 r. sygn. II OSK 1883/07). Tym samym w niniejszej sprawie nie ma już konieczności ani możliwości badania prawidłowości przeprowadzonej procedury planistycznej, która prawomocnie została uznana za legalną.

Przechodząc do rozpoznania zarzutów skargi wskazać należy, że zasługują one w całości na uwzględnienie.

Art. 15 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 14 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym wprowadza kompetencję dla rady gminy do określania w planie miejscowym zasad ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej. Również § 4 pkt. 4 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie wymaganego zakresu projektu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz.U. z 2003r. nr 164 poz.1587) daje organowi planistycznemu uprawnienie do wprowadzenia do miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego ustaleń dotyczących zasad ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej, które powinny zawierać określenie obiektów i terenów chronionych ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, w tym określenie nakazów, zakazów, dopuszczeń i ograniczeń w zagospodarowaniu terenów.

Jednak przepisy te nie nadają radzie gminy uprawnień do wprowadzania do zapisów planu obowiązków czy procedur nieprzewidzianych przepisami prawa, ani tym bardziej do nakładania obowiązków sprzecznych z przepisami prawa rangi ustawowej. W tym kontekście sformułowanie "określenie nakazów, zakazów, dopuszczeń i ograniczeń w zagospodarowaniu terenów" powinno być zdaniem Sądu rozumiane wyłącznie jako dotyczące przeznaczania terenów na określone cele oraz ustalania zasad ich zagospodarowania i zabudowy. Tym samym przepisy te uprawniają organ planistyczny do ograniczenia prawa własności nawet poprzez wprowadzenie zakazu zabudowy albo dopuszczenie jej, ale na określonych w planie zasadach, lecz nie uprawniają do nakładania obowiązków nieprzewidzianych prawem powszechnie obowiązującym rangi ustawowej. Wyłącznie do materii ustawowej w zakresie prawa administracyjnego należy obok ustalania obowiązków i praw obywateli oraz ich sytuacji wobec państwa, również regulowanie organizacji aparatu państwowego i kompetencji organów administracji. Ustawa nie może dopuszczać do normowania w przepisach rangi podustawowej zakresu i form stosowania władczej ingerencji w konstytucyjnie gwarantowane prawa i wolności obywateli oraz kompetencji organów państwa w tej mierze, a przepisy podustawowe, wydane z upoważnienia ustawy i w celu jej wykonania, mogą stanowić jedynie dopełnienie tych podstaw, zawierając szczegółowe, niezasadnicze elementy regulacji prawnej (zob.: orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 22 września 1997 r., K 25/97, publ.: OTK z 1997 r., nr 3-4, poz. 35).

Uchwała w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego jest wyrazem tzw. władztwa planistycznego, które posiada gmina. Może ona samodzielnie decydować o sposobie zagospodarowania terenu, wprowadzając do planu miejscowego zagospodarowania przestrzennego bądź to precyzyjne regulacje, bądź też postanowienia ogólne dla poszczególnych terenów. Wszelkie jednak czynności gminy, w szczególności o charakterze publicznoprawnym, muszą odznaczać się legalnością, gdyż gmina jest obowiązana działać zgodnie z prawem.

W tym miejscu wskazać należy, że jednym z celów, którym ma służyć miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, jest możliwość wydawania w oparciu o jego postanowienia decyzji o pozwoleniu na budowę, z pominięciem etapu ustalenia warunków zabudowy i zagospodarowania terenu. Ponieważ kwestia zaskarżonego zapisu dotyka bezpośrednio właśnie tej funkcji planu, wskazać należy również na przepisy ustawy z dnia z dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2010 nr 243 poz. 1623 ze zmianami), dotyczące wydawania pozwolenia na budowę. Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt. 2 ustawy pozwolenie na budowę lub rozbiórkę obiektu budowlanego może być wydane po uprzednim uzyskaniu przez inwestora, wymaganych przepisami szczególnymi, pozwoleń, uzgodnień lub opinii innych organów. Przepis ten jasno wskazuje, że pozwolenia, uzgodnienia lub opinie które w procedurze uzyskania pozwolenia na budowę ma obowiązek pozyskać inwestor, mają pochodzić od wyłącznie od organów administracyjnych. Kompetencje natomiast organów administracyjnych mogą być ustanawiany wyłącznie przez ustawy a nie przez przepisy prawa miejscowego. Dodatkowo zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt. 1 i 4 ustawy prawo budowlane, w decyzji o pozwoleniu na budowę właściwy organ, w razie potrzeby określa szczególne warunki zabezpieczenia terenu budowy i prowadzenia robót budowlanych oraz określa szczegółowe wymagania dotyczące nadzoru na budowie. Tak więc obowiązujące przepisy prawa dają możliwość zrealizowania celu zamierzonego do uzyskania spornym zapisem bez potrzeby uciekania się do kreowania nowych obowiązków i wymagań wobec potencjalnych inwestorów.

Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego jest aktem prawa miejscowego (art. 14 ust. 8 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym) uchwalanym przez organ stanowiący gminy, tj. radę gminy. Art. 94 Konstytucji RP stanowi, iż organy samorządu terytorialnego oraz terenowe organy administracji rządowej, na podstawie i w granicach upoważnień zawartych w ustawie, ustanawiają akty prawa miejscowego obowiązujące na obszarze działania tych organów, a zasady i tryb wydawania aktów prawa miejscowego określa ustawa. Ustawodawca dopuszcza zatem udzielanie upoważnień prawodawczych mniej szczegółowych – niż ma to miejsce w stosunku do upoważnień wymaganych dla rozporządzeń - które nie determinują treści aktu wydawanego na ich podstawie i pozostawia upoważnionym organom większy zakres swobody. Powiązanie aktów prawa miejscowego z ustawą może być zatem bardziej luźne niż w przypadku rozporządzeń i chociaż – tak, jak rozporządzenia, akty prawa miejscowego mają charakter wykonawczy w stosunku do ustaw, to nie są one ściśle wykonawcze w stosunku do ustawy w takim samym znaczeniu, jak rozporządzenia. Wynika to z zasady samodzielności samorządu, która wyklucza możliwość zepchnięcia go wyłącznie do pozycji organu ściśle wykonawczego (D. Dąbek: Prawo miejscowe samorządu terytorialnego, Bydgoszcz-Kraków 2003, s. 74).

W tym kontekście należy rozpatrywać treść art. 15 ust. 2 i 3 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Stwierdzić przede wszystkim należy, że wyliczenie w art. 15 ust. 2 i 3 ustawy materii podlegających regulacji w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego ma charakter enumeratywny, a tym samym wyklucza dopuszczalność określania przedmiotu regulacji przez radę gminy. Rada gminy była związana granicami przedmiotowymi wyznaczonymi przez ustawę o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym i samodzielnie mogła określać treść regulacji objętej planem wyłącznie w granicach ustawowego upoważnienia zawartego w art. 15 ust. 2 i 3 ustawy. W literaturze wyrażono zasadny pogląd, że wyjście poza katalog spraw określonych w przepisie rangi ustawowej oznaczałoby wydanie aktu normatywnego z naruszeniem granic ustawowego upoważnienia i akt taki w związku z tym dotknięty byłby wadą nieważności, albowiem nie mieściłby się w konstytucyjnym porządku, a w szczególności w konstytucyjnie określonym systemie źródeł powszechnie obowiązującego prawa. Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego jest bowiem aktem prawa miejscowego w rozumieniu Konstytucji i z tego względu musi on odpowiadać wymogom określonym w art. 94 Konstytucji (zob.: M. Szewczyk w: Z. Leoński i M. Szewczyk: Zasady prawa budowlanego i zagospodarowania przestrzennego, Bydgoszcz-Poznań 2002, s. 87).

Zdaniem Gminy Kraków, kwestionowany zapis planu jest między innymi konsekwencją przeprowadzonych uzgodnień. Jednak z przedłożonej dokumentacji planistycznej wynika, że Miejski Konserwator Zabytków w pkt. 6 pisma z dnia 11 czerwca 2012r. zgłosił następujące uwagi wobec projektu planu: "Do tekstu planu należy wprowadzić zapis mówiący, iż wszelkie działania inwestycyjne w obrębie stanowisk archeologicznych oraz w strefie nadzoru archeologicznego, wymagające prowadzenia prac ziemnych należy prowadzić z uwzględnieniem przepisów odrębnych dotyczących ochrony zabytków".

Tym samym organ planistyczny wprowadził do treści planu nawet dalej idące obowiązki, niż oczekiwał organ ochrony zabytków, gdyż ten wskazał jedynie, aby w planie znalazło się odesłanie do powszechnie obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa, dotyczących ochrony zabytków.

Dalej wskazać należy, że zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. Nr 162, poz. 1568, z późn. zm.), ochronie i opiece podlegają, bez względu na stan zachowania (między innymi) zabytki archeologiczne. Jedną z form ich ochrony jest (art. 7 pkt. 4 ustawy) ustalenie ochrony w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie zaś z art. 19 ust. 3, w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego ustala się, w zależności od potrzeb, strefy ochrony konserwatorskiej obejmujące obszary, na których obowiązują określone ustaleniami planu ograniczenia, zakazy i nakazy, mające na celu ochronę znajdujących się na tym obszarze zabytków.

Szczegółowe wymagania związane z obowiązkami inwestorów prowadzących roboty ziemne określa art. 31 ust. 1a, który stanowi, że osoba fizyczna lub jednostka organizacyjna, która zamierza realizować:

1) roboty budowlane przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru lub objętym ochroną konserwatorską na podstawie ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub znajdującym się w ewidencji wojewódzkiego konserwatora zabytków albo

2) roboty ziemne lub dokonać zmiany charakteru dotychczasowej działalności na terenie, na którym znajdują się zabytki archeologiczne, co doprowadzić może do przekształcenia lub zniszczenia zabytku archeologicznego

- jest obowiązana, z zastrzeżeniem art. 82a ust. 1, pokryć koszty badań archeologicznych oraz ich dokumentacji, jeżeli przeprowadzenie tych badań jest niezbędne w celu ochrony tych zabytków. Równocześnie ust. 2 art. 31 stanowi, że zakres i rodzaj niezbędnych badań archeologicznych ustala wojewódzki konserwator zabytków w drodze decyzji, wyłącznie w takim zakresie, w jakim roboty budowlane albo roboty ziemne (...), na którym znajdują się zabytki archeologiczne, zniszczą lub uszkodzą zabytek archeologiczny. Zgodnie z ust. 3 egzemplarz dokumentacji badań, podlega po ich zakończeniu nieodpłatnemu przekazaniu wojewódzkiemu konserwatorowi zabytków.

Z powyższych przepisów wynika kilka okoliczności. Po pierwsze roboty ziemne podlegają opisanym wyżej szczególnym regulacjom tylko wówczas, gdy prowadzone są w obrębie istniejącego, zidentyfikowanego zabytku archeologicznego, po wtóre te "szczególne regulacje" polegają na konieczności pokrycia przez inwestora kosztów badań archeologicznych i ich dokumentacji, po trzecie zaś zakres i rodzaj tych robót ustalany jest w drodze decyzji administracyjnej, czyli w formie, która podlega kontroli zarówno instancyjnej w postępowaniu administracyjnym jak i kontroli sądowoadministracyjnej. Można domniemywać, że forma decyzji administracyjnej (podlegającej wspomnianej kontroli) została przewidziana ze względu na znaczne koszty związane z takimi pracami i ich dokumentacją. Nadto ustawa nie definiuje pojęcia "rozpoznania konserwatorskiego w zakresie archeologii", nie czyni tego również sama uchwała. Oznacza to zatem, że na potencjalnego inwestora jakiejkolwiek, nawet nieznaczącej, inwestycji związanej z robotami ziemnymi, nałożony został bliżej niesprecyzowany obowiązek. Wykonanie tego obowiązku byłoby nieweryfikowalne zarówno co do jego wykonania jak i poprawności jego wykonania, jak również nie byłoby wiadomym który organ oceny tej ma dokonać - czy organ ochrony zabytków, czy organ architektoniczno – budowlany, czy może organ nadzoru budowlanego, czy też wszystkie te organy działające wspólnie. Taka sytuacja jest niedopuszczalna z punktu widzenia obowiązującego porządku prawnego.

Redakcja art. 28 ust. 1 u.p.z.p. posługuje się skalą oceny zakresu wadliwości uchwały rady gminy. W konsekwencji należy wskazać, że wadliwość dotycząca tylko niektórych terenów objętych planem nie zawsze musi skutkować nieważnością całego planu. Tylko wadliwe zapisy, które dezintegrują postanowienia całego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, skutkują stwierdzeniem nieważności uchwały przyjmującej ten plan, w całości. W przeciwnym razie nieważność dotyczyć może tylko części planu. (por. wyrok NSA z dnia 28.09.2011r. sygn. II OSK 1287/11). W niniejszej sprawie wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonego postanowienia § 9 ust. 5 zdanie drugie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru Bieńczyce – Park Rzeczny Dłubni, nie spowoduje dezintegracji postanowień miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, która uzasadniałaby stwierdzenie nieważności uchwały w całości.

Przedmiotowa uchwała jest aktem prawa miejscowego, a zatem dla dopuszczalności stwierdzenia jej nieważności nie ma znaczenia upływ czasu zgodnie z regulacją art. 94 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U z 2001 r., nr 142, poz. 1591 ze zm.). Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 28 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w związku z art. 147 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270).