Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

1.

Podkreślając, że istota stanowiska Trybunału Sprawiedliwości wiązała się z potrzebą dokonania oceny charakteru – jako „potencjalnie technicznych” - przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy, brak jest podstaw, aby zasadnie można było kwestionować stanowisko odnośnie do „nietechnicznego” charakteru, stanowiących podstawę wydania kontrolowanej decyzji, przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 wymienionej ustawy, a tym samym odnośnie do braku podstaw do odmowy ich zastosowania. Zwłaszcza, że stanowiska tego nie podważa i ten argument, który brak stosowalności wymienionych przepisów w rozpatrywanej sprawie wiąże z ich funkcjonalnym sprzężeniem z art. 14 ustawy o grach hazardowych.”

2.

Ocena charakteru związku art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 z art. 14 ustawy o grach hazardowych, nie może nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a przez to również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Małgorzata Sieczkowska po rozpoznaniu w dniu 25 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej H. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 545/13 w sprawie ze skargi H. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia 17 [...] 2013 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od H. Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej we W. 1800 (tysiąc osiemset) zł tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 23 października 2013 r. oddalił skargę H. sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia 17 [...] 2013 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia.

Dnia 20 [...] 2011 r., funkcjonariusze Urzędu Celnego, po przeprowadzeniu kontroli w Koktajl Barze "C." w C. w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych stwierdzili, że w miejscu tym znajduje się urządzenie umożliwiające urządzanie gier hazardowych, to jest automat do gier o nazwie APEX MULTI MAGIC nr [...].

W związku z ustaleniami kontroli, Naczelnik Urzędu Celnego w L. wszczął z urzędu postępowanie wobec strony skarżącej, w sprawie wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.).

W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów (tj. między innymi: protokołu z kontroli z dnia 27 [...] 2011 r., opinii biegłego sądowego z dnia 20 [...] 2011 r.) Naczelnik ustalił, że gry na wymienionym urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (miały charakter losowy i były prowadzone w celach komercyjnych) i decyzją z dnia 19 [...] 2013 r., na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Zaskarżoną decyzją z dnia 17 [...] 2013 r., Dyrektor Izby Celnej we W. – po rozpatrzeniu odwołania H. sp. z o.o. z siedzibą w W. - utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy podał, że zgromadzony materiał, w tym w szczególności dowód z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji, automatów do gier – R. R., jednoznacznie przesądzają o tym, że na przedmiotowym automacie urządzane były gry hazardowe mające charakter losowy. Przeprowadzony eksperyment wykazał, że przedmiotowa gra ma charakter komercyjny, bez możliwości uzyskiwania wygranej pieniężnej, wynik gry jest zaś bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy. Gra przeprowadzona na przedmiotowym urządzeniu w pełni odzwierciedlała przebieg gier na automatach zainstalowanych w salonach gier, które posiadają stosowne poświadczenie rejestracji. Organ zauważył jednocześnie, że dowody wnioskowane przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej oraz opinii zostały włączone do prowadzonego postępowania postanowieniem z dnia 1 [...] 2012 r., a opinia biegłego nie wiąże organu, który jest obowiązany poddać ją swej ocenie, to jest tak, jak każdy dowód, gdyż to organ - nie zaś biegły - rozstrzyga sprawę. Dodatkowo organ podniósł, że zarówno opinia biegłego inż. J. K., jak i opinia prawna prof. M. C. oraz ekspertyza prawna prof. S. P. są dokumentami prywatnymi i nie odnoszą się do konkretnego automatu do gier, czy do automatu o nazwie APEX MULTI MAGIC nr [...], a jedynie do grupy automatów o podobnych cechach.

Organ nie podzielił trafności zarzutu strony odnośnie do braku pozyskania, w toku postępowania, opinii upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej, jako jedynego podmiotu ustawowo umocowanego z uwagi na bezstronność i zakres posiadanych kompetencji do przeprowadzania badań urządzeń do gier. Jednocześnie wskazał, że wbrew twierdzeniom strony, wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11, C – 217/11, nie umożliwia podmiotom dowolnego prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Organ odwoławczy, za niezasadny uznał również argument strony skarżącej, odnośnie do niedopuszczalnego, podwójnego karania za ten sam czyn.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu spółka zarzuciła organowi odwoławczemu błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych – poprzez zastosowanie ustawy, która nie została uprzednio notyfikowana; skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt ustawy o grach hazardowych; dokonanie przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony przy braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich, jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych; zaniechanie wyjaśnienia przesłanek, którymi kierował się organ, uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry o charakterze losowym kwalifikowane według normy w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych; oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w opinii biegłego sądowego z dnia 8 [...] 2012 r. R. R. sporządzonej na potrzeby postępowania karnego skarbowego; błędne przyjęcie, że art. 89 znajduje zastosowanie do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu skargi, a ponadto w piśmie procesowym z dnia 18 [...] 2013 r., skarżąca spółka, wskazując na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11, C- 217/11 podniosła również, że podstawy zaskarżonej decyzji należy upatrywać w regulacji art. 14 ustawy o grach hazardowych.

Z uwagi na powyższe strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji w całości albo stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości oraz o wystąpienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym odnośnie do tego, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. poz. 186), są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji i zawieszenie postępowania zainicjowanego niniejszą skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne Sądu.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał stanowisko zajęte w kwestionowanej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę spółki, jako niezasadną.

Sąd I instancji, podniósł na wstępie, że rozstrzygnięcie sporu prawnego zaistniałego w rozpatrywanej sprawie, zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie (nazywane przez stronę skarżącą symulatorem do gier zręcznościowych) umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Sądu organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu organizowana była w celach komercyjnych, albowiem jej organizowanie nastawione było na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadzała się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry, a więc nie występowała tutaj, ani wygrana pieniężna (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Z niewadliwie przeprowadzonych ustaleń organów wynika również, że – wbrew twierdzeniu spółki – gra na badanym urządzeniu miała "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależała od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie miał on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji. Sąd I instancji wskazał, że skoro organy ustaliły, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cech gry zręcznościowej w podanym rozumieniu.

W takim stanie rzeczy Sąd uznał, że strona nie podważyła ustaleń poczynionych przez organ.

Następnie, Sąd I instancji wskazał, że z materiału dowodowego zebranego w sprawie wynika, że strona skarżąca – mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych – nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących działania spółki, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężnej (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2). Spółka eksploatująca urządzenie umożliwiające grę na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, nie wykazała również, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do unormowań zawartych w art. 23a ustawy o grach hazardowych. Tym samym Sąd uznał, że takie działanie spółki wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych.

Jednocześnie jednak Sąd I instancji wskazał na niekonsekwencję organów administracji przy wymierzeniu kary pieniężnej wskutek zastosowania wobec spółki art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a więc na unormowania przewidującego karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły spółkę obowiązkiem zapłaty 12.000 zł, podczas gdy kara pieniężna powinna być nałożona, zdaniem Sądu I instancji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry".

Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze art. 134 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: "p.p.s.a.").

Sąd I instancji, za chybione uznał powoływanie się strony skarżącej na nieobowiązywanie norm dających się wyprowadzić z przepisów art. 89 - 91 ustawy o grach hazardowych, a to z uwagi na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. Zdaniem Sądu, wyrok ten nie daje podstaw do twierdzenia, że jego przedmiotem były unormowania dotyczące kar pieniężnych. Podkreślił ponadto, że brak jest podstaw, aby uznać, że regulacje zawarte w art. 89 - 91 ustawy o grach hazardowych, należą do zbioru "przepisów technicznych", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Za nieuprawnione uznał również rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić, ani z dyrektywy 98/34/WE, ani z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Sąd I instancji wskazał również, że twierdzenie spółki o skierowaniu decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest chybione. W trakcie postępowania wyjaśniającego, na żadnym jego etapie, spółka nie kwestionowała bowiem swego statusu, jako podmiotu dysponującego badanym urządzeniem i urządzającego na nim gry w barze prowadzonym przez osobę fizyczną. Za nie bez znaczenia dla oceny tego zarzutu Sąd uznał także fakt, że to spółka – po przeprowadzonej kontroli – podejmowała próby doprowadzenia do rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów o charakterze spornego urządzenia. Na określenie statusu spółki, zdaniem Sądu, nie mogą natomiast mieć wpływu porozumienia między spółką, a osobą prowadzącą bar.

Sąd I instancji wskazał również, że wprawdzie organy celne odmiennie aniżeli strona skarżąca zinterpretowały różnice między określeniami "gra zawiera element losowości" i "gra ma charakter losowy", jednakże okoliczność ta nie miała wpływu na wynik sprawy. Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób.

Zdaniem Sądu, podnosząc argument naruszenia przez organy zasady in dubio pro tributario, spółka nie wykazała skutecznie (dowodem przeciwnym), które to elementy stanu faktycznego były na tyle wątpliwie, że powinny być rozstrzygnięte na korzyść spółki. Dodatkowo, wbrew zapatrywaniu strony skarżącej, organy – co najmniej dostatecznie - wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jakie zebrane dowody i poczynione na ich podstawie ustalenia przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego według art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Sąd I instancji podkreślił ponadto, że z przepisu art. 181 § 1 Ordynacji podatkowej wprost wynika, że w poczet materiału dowodowego mogą zostać włączone również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe

Za pozbawiony podstaw Sąd I instancji uznał również zarzut naruszenia przez organy celne art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz art. 24 i art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego przez podwójne karanie tego samego podmiotu za ten sam czyn (na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 107 § 1 w zw. z art. 24 Kodeksu karnego skarbowego). Sąd podkreślił, że organy władzy publicznej mają obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Ponadto, spółka nie wykazała, aby przed rozstrzygnięciem sprawy przez organy celne została już ukarana według unormowań Kodeksu karnego skarbowego. Sąd I instancji podkreślił w tym kontekście, że należy mieć na względzie różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej na spółkę, będącą osobą prawną, a odpowiedzialnością karnoskarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. W takiej sytuacji nie ma podstaw, by zasadnie twierdzić, że karany jest dwukrotnie ten sam podmiot za ten sam czyn, gdyż osoba prawna odpowiada według art. 89 ustawy o grach hazardowych za swoje (jako jednostki organizacyjnej) działania lub zaniechania, natomiast osoba fizyczna, której działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, ponosi odpowiedzialność za własny czyn, przez nią popełniony i jej przypisany.

Sąd I instancji wyjaśnił również, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Przyjęcie odmiennej - sugerowanej przez stronę skarżącą - koncepcji prowadziłoby, przy ogromnej liczbie takich spraw, do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego.

Za niezasadny Sąd uznał pogląd strony skarżącej odnośnie do mniejszej wartości dowodowej eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Podkreślił, że przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo, a wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, co inne dowody.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, nie uznał za celowe wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym w przedmiocie podnoszonej przez spółkę kwestii, albowiem zagadnienie konstytucyjności przepisów regulujących odpowiedzialność administracyjną (kara pieniężna) oraz przewidujących odpowiedzialność karnoskarbową przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (postanowienie z dnia 21 maja 2012 r., III SA/Gl 1979/11). Tym samym nie znalazł podstaw do obligatoryjnego zawieszenia postępowania na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku H. Polska sp. z o.o. w W., zaskarżając ten wyrok w całości, wniosła o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 p.p.s.a., a w każdym przypadku o uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. oraz zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz spółki kosztów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym i Wojewódzkim Sądem Administracyjnym we Wrocławiu, w tym kosztów zastępstwa prawnego.

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., zarzucono:

1) naruszenie prawa materialnego polegające na niewłaściwym zastosowaniu przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych, przez bezpodstawne wymierzenie skarżącej kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że przepisy tego rodzaju co art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych wobec jednostek,

2) naruszenie prawa materialnego polegające na niewłaściwym zastosowaniu przepisów art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 oraz w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., przez bezpodstawne zastosowanie sankcji kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm ustawy o grach hazardowych tj. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że tego rodzaju normy sankcjonowane zawarte w ustawie o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej dyrektywy,

3) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię tj. art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych przez bezprawne wkroczenie przez Sąd I instancji, jako organu innego niż Minister ds. Finansów Publicznych w określoną tym przepisem wyłączną kompetencję Ministra Finansów w zakresie rozstrzygnięcia decyzją, czy gry na danym urządzeniu są "grami na automatach", w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych,

4) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię tj. art. 267 w związku z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r, Nr 90, poz. 864/30 z późn. zm.) polegającą na zakwestionowaniu wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z dnia 19 lipca 2012 r w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C – 217/11, jako części wspólnotowego porządku prawnego - acquis communautaire - obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy krajowe z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy ustawy o grach hazardowych o charakterze technicznym, bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji i bezzasadne przyjęcie, że każdy organ krajowy ma prawo do wiążącego wypowiadania się, czy notyfikacja Komisji Europejskiej przepisów technicznych zawartych w ustawie o grach hazardowych była w ogóle potrzebna lub że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek sprzeczne z tymi przepisami.

W piśmie procesowym z dnia 1 [...] 2014 r., Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie od strony skarżącej na rzecz organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. W uzasadnieniu organ odniósł się do stanowiska strony.

W piśmie procesowym z dnia 13 [...] 2015 r., spółka podtrzymała argumentację podniesioną w skardze kasacyjnej, uzupełniając ją o najnowsze stanowisko w orzecznictwie krajowym oraz TSUE odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych oraz odniosła się do argumentacji organu zawartej w piśmie z dnia 1 [...] 2014 r.

W piśmie procesowym z dnia 20 [...] 2015 r. spółka uzupełniła argumentację zarzutów skargi kasacyjnej wspierając ją dołączoną do tego pisma opinią dotyczącą skutków braku notyfikacji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Istota tego sporu zaś - jak to wynika z treści zarzutów kasacyjnych oraz ich uzasadnienia - dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji odnośnie do braku technicznego charakteru przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, które stanowiły podstawę wydania kontrolowanej decyzji. Sąd I instancji stwierdził bowiem, że w jego ocenie, nie ma podstaw, aby wymienione przepisy można było zaliczyć do zbioru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlament Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Podkreślił również, że ani wymieniona dyrektywa, ani też wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. nie uzasadniają stanowiska, w świetle którego skutki braku realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, można byłoby rozciągać na całą ustawę o grach hazardowych, to jest na wszystkie jej unormowania, w tym i te, które pozbawione są – tak jak wymienione powyżej przepisy tej ustawy – technicznego charakteru. Tym bardziej, że o braku technicznego charakteru przepisów art. 89 – 90 ustawy o grach hazardowych przekonuje i to, że realizują one funkcje wyrażające się w ochronie osób korzystających z tak specyficznych usług, jak gry hazardowe, przed nierzetelnym ich urządzaniem.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, postawione w skardze kasacyjnej zarzuty nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji odnośnie do oceny charakteru przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, możliwości i dopuszczalności ich zastosowania, jako podstawy decyzji w sprawie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry, a tym samym odnośnie do oceny o zgodności z prawem kontrolowanej decyzji Dyrektora Izby Celnej we W.

Odnosząc się do istoty spornej w rozpatrywanej kwestii, w punkcie wyjścia, za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw uznać należało zarzut, poprzez który strona skarżąca kasacyjnie zmierzała do wykazania, że kontrolując legalność decyzji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, Sąd I instancji pominął - a wręcz zignorował - wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11 oraz jego konsekwencje dla wyniku sądowoadministracyjnej kontroli zgodności z prawem tej decyzji, co miało – zdaniem strony – wyrazić się w naruszeniu art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej, poprzez ich błędną wykładnię (por. pkt 4) petitum skargi kasacyjnej). Zarzut ten nie jest skuteczny, ani też zasadny, z następujących powodów.

Po pierwsze, podkreślić należy, że z uzasadnienia zaskarżonego wyroku w ogóle nie wynika, aby Sąd I instancji wyraził w nim pogląd, który strona skarżąca kasacyjnie uznaje za nieprawidłowy, zarzucając mu błąd wykładni. Oznacza to, że na gruncie omawianego zarzutu, autor skargi kasacyjnej podjął polemikę ze stanowiskiem nieistniejącym, a więc takim, którego prawidłowości, odnośnie do jego zgodności z prawem, nie sposób ocenić, z punktu widzenia (trafności) argumentacji zawartej we wniesionym środku zaskarżenia.

Po drugie – a więc niezależnie od powyżej przedstawionego powodu – omawiany zarzut nie może odnieść skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą kasacyjnie również i dlatego, że nie jest prawdziwe twierdzenie, że kontrolując zgodność z prawem zaskarżonej decyzji Sąd I instancji uczynił to z pominięciem potrzeby uwzględnienia stanowiska Trybunału Sprawiedliwości wyrażonego w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., przez co – jak podkreśla to strona skarżąca kasacyjnie – miałoby w rozpatrywanej sprawie dojść do "[...] zakwestionowania wagi [...]" tego orzeczenia. Analiza treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku, zwłaszcza zaś wnioski formułowane na jej podstawie, dowodzą tezy przeciwnej (por. s. 21 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Okoliczność zaś, że stanowisko Sądu I instancji, gdy chodzi o rezultat, dokonanej w świetle przywołanego judykatu TSUE, oceny charakteru spornych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, nie koresponduje z oczekiwaniami strony skarżącej kasacyjnie, nie oznacza, że Sąd ten dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego w sposób, w jaki przedstawione to zostało w omawianym zarzucie kasacyjnym.

W analizowanym zakresie nie sposób nie ustrzec się również i tej refleksji, że zarzucając Sądowi I instancji, iż ten - w procesie kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji - pominął znaczenie i konsekwencje wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 lipca 2012 r., to sam autor skargi kasacyjnej zdaje się nie uwzględniać treści przywołanego orzeczenia, zwłaszcza zaś, jego ram prawnych.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, brak jest podstaw aby twierdzić o istnieniu dalej idących konsekwencji przywołanego judykatu TSUE, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści, a w tym kontekście z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego (por. pkt 37 – 40). Rozstrzygając, w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem, "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł – wbrew sugestii strony skarżącej kasacyjnie – wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych, które jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest innymi słowy, stosowaniem normy prawa unijnego. W związku z powyższym, nie może budzić żadnych wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zawarte w nim wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Wprost wynika to również z konwencji, którą w przywołanym orzeczeniu operował Trybunał stwierdzając, że "[...] zadaniem sądu krajowego jest ustalić [...]" (pkt 37), "[...] sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność [...] (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy [...]" (pkt 39), a w końcu, że "[...]. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego (pkt 40).".

Z przywołanych wytycznych, odpowiednio wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39). Również w rekapitulacji swojego stanowiska wyrażającego się w stwierdzeniu, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W tym też kontekście przypomnienia wymaga, że w przywołanym judukacie, Trybunał Sprawiedliwości jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Wymieniony przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia z kolei stanowisko, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33 i 34). Z powyższego wynika, że niezależnie od stanowiska TSUE, który ocenił przepis art. 14 ustawy o grach hazardowych, jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.), istota stanowiska Trybunału wiązała się z potrzebą dokonania oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy. Stanowiło to oczywistą konsekwencję tego, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości odpowiadał na następujące pytania prejudycjalne, a mianowicie, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C - 217/11)? Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przywołanych powyżej przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i 138 ust. 1.

Podkreślając w związku z powyższym, że w rozpatrywanej sprawie Sąd I instancji kontrolował zgodność z prawem - wydanej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych - decyzji w przedmiocie nałożenia na spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, nie zaś decyzji w przedmiocie wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych (co nie zmienia wyrażanej w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego oceny, że przejściowe przepisy ustawy o grach hazardowych stanowiące podstawę wydania tych decyzji nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy transparentnej), w równie stanowczy sposób wyjaśnić i przypomnieć należy, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nich przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04).

Ponownie podkreślając w związku z powyższym, że istota stanowiska Trybunału Sprawiedliwości wiązała się z potrzebą dokonania oceny charakteru – jako "potencjalnie technicznych" - przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy, brak jest podstaw, aby zasadnie można było kwestionować stanowisko Sądu I instancji odnośnie do "nietechnicznego" charakteru, stanowiących podstawę wydania kontrolowanej decyzji, przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 wymienionej ustawy, a tym samym odnośnie do braku podstaw do odmowy ich zastosowania w rozpatrywanej sprawie. Zwłaszcza, że stanowiska tego nie podważa i ten argument strony skarżącej kasacyjnie, który brak stosowalności wymienionych przepisów w rozpatrywanej sprawie wiąże z ich funkcjonalnym sprzężeniem z art. 14 ustawy o grach hazardowych.

Przechodząc tym samym do oceny, bezpośrednio już odnoszących się do istoty sporu prawnego zaistniałego w rozpatrywanej sprawie zarzutów, a mianowicie do zarzutów z pkt 1) i pkt 2) petitum skargi kasacyjnej - które z uwagi na ich komplementarnych charakter, można i należy rozpatrzeć łącznie - stwierdzić należy, że pozbawione są one usprawiedliwionych podstaw.

Na wstępie podnieść należy, że istotnie, art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy już prima facie stanowią unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec więc wyraźnego uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz wobec braku realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłoby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

W związku z tym, że na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby to jednak do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów i to zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego" - o czym mowa będzie dalej – postawić należy pytanie odnośnie do tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych można w ogóle uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą transparentną, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

W punkcie wyjścia, w odniesieniu do tego aspektu spornego w sprawie zagadnienia, który brak dopuszczalności stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wiąże z brakiem notyfikacji projektu tej regulacji oraz z art. 14 ust. 1 tej ustawy, jako "przepisem technicznym", podkreślić należy, że w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 przywołanej są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Orzeczenie to, podjęte w obrębie "porządku konstytucyjnego", nie ma oczywiście rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii.

Odnosząc się zatem już wprost do zasadniczego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia, a mianowicie oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, zarysowany we wskazany sposób kontekst unijny nie uzasadnia stanowiska, że przywołany przepis jest "przepisem technicznym".

Wskazany przepis ustawy o grach hazardowych, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną. (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawionego powyżej podejścia do oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie podważa i ten argument strony skarżącej kasacyjnie, który odwołuje się do orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej). W tej mierze, zasadnicze znaczenie ma bowiem to, czy judykat Trybunału Sprawiedliwości wydany w "sprawie greckiej", jest przykładem adekwatnym dla oceny charakteru przywołanych przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych, a tym samym, czy bazująca na jego podstawie argumentacja jest w ogóle uzasadniona.

W odniesieniu do tej kwestii, podkreślenia wymaga przede wszystkim to, że ramy prawne, w których w wymienionej sprawie orzekał Trybunał Sprawiedliwości (por. zwłaszcza pkt 6 – 11, ze szczególnym uwzględnieniem pkt 8 - "specjalne pozwolenia" oraz pkt 9 – 10 - "sankcje") w żadnym wymiarze, ani też zakresie nie korespondują z ramami prawnymi sprawy, w której Trybunał orzekał przywołanym powyżej wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. Zasadnicze i istotne różnice – gdy chodzi o regulacje krajowe – ram prawnych, na gruncie których wymienione orzeczenia zostały wydane, czynią więc niezasadną sugestię - wręcz tezę - o istnieniu tego rodzaju podobieństw między wymienionymi sprawami, które uzasadniałyby swoistego rodzaju implementowanie (przenoszenie) - i to w pełnym jego zakresie - stanowiska wyrażonego przez Trybunał w "sprawie greckiej", na grunt sprawy rozstrzygniętej orzeczeniem z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym i na grunt rozpatrywanej sprawy.

Zwłaszcza, gdy jednocześnie podkreślić, że podstaw ku temu nie daje i stanowisko samego Trybunału Sprawiedliwości, który sam akcentuje potrzebę uwzględniania różnic, w tym różnic odnoszących się do ram prawnych, co jasno i wyraźnie wynika z pkt 36 wyroku w sprawie C – 65/05.

W tym też kontekście, nie można tracić z pola widzenia tej istotnej okoliczności, że o ile w "sprawie greckiej" - uwzględniając jej ramy prawne, w tym w szczególności unormowania greckiej ustawy w zakresie odnoszącym się do ustanowionych na jej gruncie zakazów prowadzenia (zasadniczo wszelkich) gier, i to zarówno w miejscach publicznych, jak i prywatnych oraz w zakresie odnoszącym się do sankcji za naruszenie tego zakazu (ich katalog obejmował zarówno kary pozbawienia wolności, jak i grzywny) - za przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, TSUE uznał przepisy ustanawiające wymienione zakazy, jak i przepisy je sankcjonujące (por. pkt 50 – 57), o tyle w wyroku wydanym w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, ograniczył się jedynie – odwołując w tym tylko zakresie do sprawy C – 65/05 i wydanego w niej wyroku – do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, art. 14 ustawy o grach hazardowych. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu, które to przepisy, zapewniając respektowanie zasad urządzania gier hazardowych, ustanawiają w tym względzie inne unormowania, zdecydowanie odbiegające swoją treścią oraz skutkami od rozwiązań greckich. Co przy tym nie mniej istotne, o ile w sprawie C – 65/05, za przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, Trybunał uznał również te przepisy greckiej ustawy, które dotyczyły tzw. specjalnych pozwoleń na prowadzenie przedsiębiorstwa świadczącego usługi internetowe (por. pkt 8), o tyle za przepis tego rodzaju nie uznał art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co wydaje się być uzasadnione tą oczywistą okolicznością, że między "specjalnym pozwoleniem", a "koncesją" nie ma żadnych podobieństw, co oznacza również, że wymieniony przepis polskiej ustawy hazardowej, nie ma charakteru technicznego, w rozumieniu dyrektywy transparentnej. Znajduje to swoje potwierdzenie i w tym argumencie, że Trybunał Sprawiedliwości, między innymi, w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r., stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Skoro więc, art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji porównywać go z "regulacją grecką" i ustanowionymi na jej gruncie "specjalnymi zezwoleniami". Nie ustanawia on bowiem, ani też nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier.

Uwzględniając powyższe, nie ma więc podstaw, aby w analizowanym zakresie doszukiwać się istnienia jakichkolwiek analogii. Jest to nieuzasadnione tym bardziej, że jak już to podkreślono, na potrzebę uwzględniania różnic zwraca uwagę sam Trybunał Sprawiedliwości, co jasno i wyraźnie wynika z pkt 36 wyroku w sprawie C – 65/05. Z przedstawionych powodów, w tym już miejscu, za niezasadne uznać należy więc stanowisko strony skarżącej kasacyjnie odnośnie do – jej zdaniem - technicznego charakteru art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez które zmierzała ona do podważenia prawidłowości podejścia Sądu I instancji do zagadnienia odnoszącego się do stosowania w rozpatrywanej sprawie zasady wyrażonej w art. 134 § 2 p.p.s.a. (por. s. 15 uzasadnienia skargi kasacyjnej).

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, już w świetle dotychczas przedstawionych argumentów stwierdzić należy, że nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ocena charakteru wskazanego związku, nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W tej mierze, na uzasadnienie tego właśnie stanowiska uwzględniającego przy tym to, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że administracyjna kara (pieniężna) nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny, odwołać należy się do orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r., K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku w 31 marca 2008 r., SK 75/06, podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

Przedstawione podejście sądu konstytucyjnego do omawianego zagadnienia, znalazło swoje potwierdzenie również w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12. W sprawie tej, przedmiot hierarchicznej kontroli norm stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a w uzasadnieniu tego judykatu Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnia to przyjęcie, że "techniczności" regulacji należałoby więc poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 ustawy o grach hazardowych.

Uwzględniając wymienione powyżej cele, które towarzyszyły ustanowieniu art. 89 (i art. 90) ustawy o grach hazardowych, a w tym kontekście, chronione tym przepisem zasady oraz wartości, które w relacji do tzw. funkcji ochronnej sankcji administracyjnej odnoszą się do wartości realizowanych przez normy prawa administracyjnego, z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, nie sposób nie zwrócić uwagi i na ten jego aspekt, który nakazuje uwzględnienie tożsamości podstaw aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do systemu prawa unijnego. W kontekście odnoszącym się do konsekwencji procesu integracyjnego podnosi się bowiem, że cechy multicentrycznego systemu prawa mają i ten walor, że niezależnie od współistnienia i koegzystencji norm prawnych o różnej proweniencji, powodują również i to, że normy te pozostają w stosunku do siebie w symbiozie. W tym układzie, "korzyść" prawa krajowego polega bez wątpienia na podnoszeniu standardów prawnych (standardów ochronnych, standardów postępowań sądowych), zaś "korzyścią" prawa wspólnotowego jest z pewnością czerpanie z dziedzictwa konstytucyjnego wszystkich państw członkowskich. Powyższe, znajduje swoje potwierdzenie na przykład w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 maja 2005 r., K 18/04 oraz w takich przykładach z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, jak wyroki w sprawie C - 11/70 (Intrernationale Handelsgesellschaft GmbH) oraz w sprawie C - 260/89 (ERT).

W związku z powyższym, za (oczywistą) konsekwencję - tak rozumianej i odzwierciedlanej w orzecznictwie obydwu Trybunałów - tożsamości podstaw aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego oraz prawa unijnego uznać należałoby to, że również i prawo unijne - a więc tak samo, jak i prawo krajowe - sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. W kontekście istoty sporu prawnego zaistniałego w rozpatrywanej sprawie obrazuje to przykład sytuacji, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe. Z punktu widzenia przedstawionych argumentów za oczywiste uznać należy więc to, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jak te przykładowo wskazane oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się – w związku z brakiem notyfikacji art. 14 ustawy o grach hazardowych - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Przedstawione podejście do spornej w sprawie kwestii, niezależnie od dotychczas przedstawionych argumentów, znajduje swoje potwierdzenie również i w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

Za pozostający w korespondencji z powyżej przedstawionymi argumentami uznać należy i ten, który z punktu widzenia potrzeby uwzględniania w rozpatrywanej sprawie jej kontekstu unijnego, nakazuje uwzględniać to, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z przywołanej powyżej funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86, Postępowanie karne przeciwko Kolpinghuis Nijmegen B.V). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tuj ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w wymienionych powyżej (przykładowo) stanach faktycznych, w tym, w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy. Podejściu temu, sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Wszystkie powyżej przywołane argumenty oraz formułowane na ich podstawie wnioski powodują, że w odniesieniu do spornej w rozpatrywanej sprawie kwestii, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, nie podziela poglądu prawnego wyrażonego w wyrokach tego Sądu, między innymi, z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15, z dnia 21 października 2015 r. w sprawach sygn. akt: II GSK 2056/15, II GSK 2057/15, II GSK 2058/15, II GSK 2059/15.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie ma również żadnych usprawiedliwionych podstaw, aby twierdzić, że Sąd I instancji naruszył przepis art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych w sposób, w jaki przedstawione to zostało w skardze kasacyjnej (por. pkt 3 petitum skargi kasacyjnej).

Podkreślając, że pojęcie "zagadnienia prejudycjalnego" ma ugruntowane już znaczenie tak w doktrynie, jak i w judykaturze, stwierdzić należy, że brak decyzji właściwego do spraw finansów publicznych ministra, wydanej w trybie przywołanego przepisu, nie uniemożliwia rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 tej ustawy. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że właściwy organ, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych, pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13). Niezależnie od powyższego, w analizowanym zakresie nie można również pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W świetle więc i tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby - wręcz obowiązku - rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.