Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.), Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Protokolant Specjalista Ewa Olender, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2020 r. sprawy ze skargi Powiatu C. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 oddala skargę.

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] ([...], [...]) Zarząd Województwa Śląskiego, po ponownym rozpoznaniu sprawy z wniosku Beneficjenta – Powiatu [...] w sprawie zwrotu części dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, realizującego przez Beneficjenta projekt pn. "[...]" w oparciu o umowę z dnia [...] r. o numerze [...] wraz z aneksem - utrzymał w mocy decyzję I instancji nr [...] z dnia [...] r.

W podstawie prawnej powołano art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm.; dalej kpa), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 512 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 12a pkt 1, art. 60 pkt. 6., art. 61 ust. 3 pkt. 2, art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2077 ze zm.; dalej; u.f.p.) oraz w zw. z art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1431 ze zm.).

W uzasadnieniu przedstawiono stan faktyczny i rozważania prawne. Wskazano, że dnia [...] r. została zawarta pomiędzy Województwem Śląskim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Śląskiego, pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2014 - 2020 (dalej: IZ RPO WSL) a Beneficjentem - Powiatem [...] (dalej: Beneficjent, Skarżący, Strona), umowa o dofinansowanie projektu pn. "[...]" o nr [...] (dalej: umowa o dofinansowanie); następnie zmieniona aneksem nr [...] z dnia [...] r. Projekt był realizowany w okresie dwóch lat, tj. od [...] r. do [...] r. Celem głównym projektu był wzrost zdolności do zatrudnienia oraz integracji społeczno-zawodowej 274 osób korzystających z pomocy społecznej - klientów instytucji realizującej project.

Na skutek przeprowadzonej kontroli realizacji projektu stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości, polegającej na tym, że w toku prowadzonego postępowania dotyczącego wyboru oferentów, którzy zrealizują usługi polegające na przeprowadzeniu indywidualnych konsultacji psychologicznych oraz kursu zawodowego - kursu prawa jazdy kat. B, skierowanych do uczestników projektu. Beneficjent sformułował nadmiernie wygórowane warunki udziału w postępowaniu; w obu postępowaniach wymagał bowiem, aby potencjalny wykonawca legitymował się doświadczeniem w zakresie zrealizowania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej usługi organizacji i przeprowadzenia indywidualnych konsultacji psychologicznych bądź też jednego grupowego kursu zawodowego nauki jazdy kat. B o wartości minimum - odpowiednio - [...] zł i [...] zł dla uczestników projektu współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego. Warunki te zdaniem IZ RPO WSL utrudniły uczciwą konkurencję oraz nie zapewniły równego traktowania wszystkich oferentów.

W związku z powyższym nałożono na Beneficjenta korektę w wysokości 5% wydatków w ramach przeprowadzonych postępowań, co dało łącznie kwotę [...] zł, co po zwiększeniu o koszty pośrednie, rozliczane ryczałtowo, dało finalnie kwotę [...] zł.

W konsekwencji decyzją z [...] r. nr [...] Zarząd Województwa Śląskiego zobowiązał Beneficjenta do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych wraz z należnymi odsetkami, udzielonego na podstawie umowy o dofinansowanie projektu "[...]" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego.

Od powyższej decyzji Beneficjent wniósł wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy kwestionując zasadność nałożenia korekt finansowych na postępowanie dotyczące wyboru podmiotu realizującego projekt; zażądał uchylenia decyzji organu I instancji I odstąpienie od wymierzania korekty finansowej. Zarzucił:

1. naruszenie prawa materialnego polegające na niewłaściwym zastosowaniu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. oraz w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez bezpodstawne wydanie decyzji w przedmiocie zwrotu środków;

2. błędne przyjęcie, że zachodzą okoliczności uzasadniające wydanie decyzji o zwrocie dofinansowania ze środków europejskich i w konsekwencji orzeczenie o obowiązku zwrotu przez Beneficjenta otrzymanego dofinansowania, podczas gdy prawidłowo ustalone okoliczności sprawy nie dają podstaw dla przyjęcia, że swoim postępowaniem Beneficjent doprowadził do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. oraz wg słownika pojęć zawartego w art. 2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej;

3. błędną wykładnie art. 7 P.z.p. skutkującą przyjęciem, iż Beneficjent określił warunki udziału w postępowaniu z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, mającym wpływ na rozstrzygnięcie w zakresie, w jakim dokonano ustalenia, iż Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów postępowania skutkującego koniecznością nałożenia korekty finansowej;

4. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 6 i 7 K.p.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie i zaniechanie dokonanie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz brak uwzględnienia w sprawie słusznego interesu strony, które miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym w szczególności w zakresie znaczenia norm prawa materialnego, stanowiących podstawę do wydania zaskarżonej decyzji i co za tym idzie wadliwe dokonanie subsumpcji stanu faktycznego sprawy rozstrzygniętej zaskarżoną decyzją pod normy prawa materialnego, co jednocześnie doprowadziło do wadliwego ustalenia następstw prawnych zastosowanej normy i przyjęcia, że Beneficjent jest zobowiązany do zwrotu otrzymanego dofinansowania.

Zaskarżoną decyzją z [...] r. Zarząd Województwa Śląskiego utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną oceniając za niezasadne zarzuty Strony. Przedstawiając stan faktyczny przeanalizował przepisy krajowe i unijne oraz podnoszone przez Stronę zarzuty.

Odnosząc sie do argumentów Strony organ odwoławczy stwierdził w pierwszej kolejności, iż dochodzenie od Beneficjenta zwrotu środków finansowych na podstawie art. 207 u.f.p. jest niezależne od przesłanek podmiotowych - istotne jest jedynie spełnienie przesłanek przedmiotowych określonych w ustępie pieowszym tego artykułu. Przepis prawa nie przewiduje żadnych okoliczności wystąpienia winy lub jej rodzaju, wysokości nieprawidłowo pobranych środków czy też zakresu udziału podmiotów trzecich w powstaniu sytuacji wyczerpujących znamiona omawianej przesłanki. Zatem w każdej sytuacji, niezależnie od przyczyny wystąpienia nieprawidłowości, należy orżec o zwrocie pobranych nienależnie lub w nadmiernej wysokości środków; ustawodawca nie różnicował sankcji przewidzianej w tym przepisie, a za nieprawidłowość uznał zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym iub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Dalej wskazał na zapisy § 4 ust. 1 umowy o dofinansowanie, gdzie Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celów zgodnie z obowiązującymi regułami, zasadami, i postanowieniami wynikającymi z programu, uszczegółowienia obowiązujących procedur, wytycznych oraz właściwych przepisów prawa krajowego i unijnego. W § 4 pkt 24 umowy zdefiniowano wydatki kwalifikowalne jako wydatki lub koszty uznane za kwalifikowalne i spełniające kryteria, zgodnie z rozporządzeniem ogólnym, rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 1301/2013 (...) oraz zgodnie z wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020.

Zatem mając na uwadze powyższe skonkludował, że umowa o dofinansowanie reguluje prawa i obowiązki stron. Beneficjent podpisując Umowę o dofinansowanie projektu zobowiązał się do stosowania P.z.p. oraz zasady konkurencyjności w rozumieniu określonych Wytycznych przy udzielaniu zamówień w ramach projektu, przez które należy rozumieć instrumenty prawne określające ujednolicone warunki i procedury wdrażania funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności, które zostały wymienione w § 1 pkt 27. Zatem warunki i procedury zawarte w P.z.p. oraz w Wytycznych, do stosowania których Beneficjent został na mocy umowy o dofinansowanie zobowiązany, są niczym innym jak swoistym doprecyzowaniem zapisów tej umowy i organ zasadnie wykazał w pierwszej instancji, że w tej sprawie spełniona została przesłanka z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. "wykorzystanie z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184", co zobowiązało ją do wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie dochodzenia zwrotu środków na realizację RPO WSL 2014-2020.

Odnośnie kolejnego zarzutu organ powołał sie na postanowienia umowy oraz treść Wytycznych. Podkreslił, że celem przepisu art. 7 ust. 1 P.z.p. jest ochrona nie tylko jego uczestników czy potencjalnych uczestników, ale także interesu publicznego, zmierzającego do efektywnego wydatkowania środków publicznych; zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie odnosi się jedynie do wykonawców, którzy w jakikolwiek sposób wyrazili wolę udziału w przedmiotowym postępowaniu; ma ona swój wyraz właśnie w instytucji prawidłowego określenia m.in. warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert, opisu przedmiotu zamówienia, wymaganych dokumentów/oświadczeń. Zatem równe traktowanie potencjalnych wykonawców oraz zachowanie uczciwej konkurencji jest obowiązkiem Zamawiającego na każdym etapie postępowania. Formułowanie zbyt restrykcyjnych warunków udziału w postępowaniu jest niedopuszczalne i sprzeczne z zasadami art. 7 ust. 1 P.z.p. W przypadku ustalania warunków udziału w postępowaniu zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zarówno w fazie przygotowania, jaki i przeprowadzenia tegoż postępowania. Niezgodne z przedmiotową zasadą będzie opisywanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwiał będzie dostęp do udziału w postępowaniu lub stawiał wybranych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji wobec pozostałych.

Dalej organ podkreślił, że wskazana konstrukcja warunków udziału w postępowaniach:

1. pn. "Zamówienie na reaiizację usługi przeprowadzenia indywiduainych konsuitacji psychologicznych w procesie realizacji ścieżki integracji społecznej", gdzie Zamawiający w warunkach udziału określonych w SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunek posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, tj. którzy w okresie 3 ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali co najmniej 1 usługę organizacji i przeprowadzenia indywidualnych konsultacji psychologicznych dla uczestników projektu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej z Europejskiego Funduszu Społecznego o wartości min. [...] zł;

2. pn. "Zamówienie na realizację usługi przeprowadzenia kursów zawodowych (część IX - Kurs prawa Jazdy kat. B)", gdzie Zamawiający w warunkach udziału określonych w SIWZ wskazał wymogi dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał on co najmniej 1 usługę grupowego kursu zawodowego prawa jazdy kat. B dla uczestników projektu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej z Europejskiego Funduszu Społecznego o wartości min. [...] zł - naruszało dyspozycję art. 7 ust. 1 P.z.p., bowiem mogła prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wykluczenie z tego postępowania potencjalnych wykonawców niemających doświadczenia zawodowego w prowadzeniu indywidualnych konsultacji psychologicznych dla uczestników projektu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej z Europejskiego Funduszu Społecznego oraz w wykonywaniu grupowego kursu zawodowego prawa jazdy kat. B dla uczestników projektu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej z Europejskiego Funduszu Społecznego. Sformułowane w SIWZ w ten sposób warunki nie dają podstaw, aby uznać je za odpowiednie i adekwatne w relacji do przedmiotu zamówienia oraz zapewniające zamawiającemu oczekiwany poziom realizacji zamówienia.

W ocenie więc organu II instancji sformułowane przez Zamawiającego warunki w pkt 1) i pkt 2) naruszały art. 7 ust. 1 P.z.p., gdyż wymaganie doświadczenia w prowadzeniu zajęć dla uczestników projektu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej z Europejskiego Funduszu Społecznego bezzasadnie zawęziło krąg potencjalnych wykonawców. Zakres usług nie uzasadniał zawężenia podmiotowego do potencjalnych wykonawców posiadających doświadczenie w prowadzeniu zajęć dla uczestników projektu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej z Europejskiego Funduszu Społecznego. Nie miały one bowiem charakteru specjalistycznego i mogły zostać wykonane przez każdego wykonawcę posiadającego umiejętności zdobyte nie tylko przy prowadzeniu usług dla uczestników projektu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej z Europejskiego Funduszu Społecznego. Zakres usług, ich złożoność czy charakter w przedmiotowym postępowaniu nie były na tyle szczególne, aby nie mogły zostać prawidłowo wykonane przez wykonawcę mającego doświadczenie przy prowadzeniu usług porównywalnych co do zakresu prowadzonych konsultacji czy szkoleń.

Organ II instancji zgodził się z poglądem Beneficjenta, iż w jego interesie jest to, aby zamówienia realizowane były przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem, w tym wymaganymi uprawnieniami i kwalifikacjami, co oznacza, iż Zamawiający jest uprawniony do określenia w SIWZ warunków udżiału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w tym ogłoszeniu warunków i wymogów. Stwierdził jednak, że przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody Zamawiającego. P.z.p. nakazuje bowiem przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i zabrania formułowania warunków udżiału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, tj. poprzez tworzenie i wprowadzanie nieuza-sadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu. Prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem Zamawiającego, polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Przepisy P.z.p. nakazują ustalenie warunków ubiegania się o zamówienie, tak, by, były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a więc nie były zbyt wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym określenie wymagań wyższych niż wymagałby tego przedmiot zamówienia (tak jak to miało miejsce w rozpatrywanej sprawie), stanowi o naruszeniu przedstawionych wyżej regulacji prawnych.

Zaakcentowano, że jedną z podstawowych zasad zamówień publicznych jest zakaz utrudniania uczciwej konkurencji. Oczywistym jest, że do postępowania w zakresie zamówień publicznych nie należy dopuszczać wszystkich podmiotów. Zgodnie z tym co zostało wskazane wyżej, w sprawach tego typu należy zrównoważyć interes zamawiającego w rzetelnym wykonaniu przedmiotu zamówienia oraz z drugiej strony interes potencjalnych podmiotów w możliwości przystąpienia do postępowania. Jeżeli przedmiot zamówienia nie ma charakteru specjalistycznego, tak jak w przedmiotowej sprawie, to nieuzasadnione było zawężenie grona potencjalnych wykonawców. Zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców większego doświadczenia niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zatem każdy warunek udziału w postępowaniu musi być związany z charakterystyką przedmiotu zamówienia Do stwierdzenia, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 P.z.p. nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło (por. wyrok NSA z 13 lutego 2014 r., sygn. akt: II GSK 1980/12). W sytuacji bowiem, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim w związku z tworzeniem przez zamawiającego barier natury formalnej, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania (por. wyrok NSA z 22 lutego 2017 r., sygn. akt: II GSK 1732/15).

Zatem ilość popełnionych przez Zamawiającego nieprawidłowości i ich charakter oraz możliwość wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE – zdaniem organu odwoławczego - dawały podstawę do zastosowania korekty; organ I instancji nie pominął żadnych okoliczności faktycznych mogących mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Fakt, iż strona posiada odmienne zdanie w sprawie nie może skłaniać się do uznania, że organ nie spełnił warunku wynikającego z art. art. 6 i art. 7 k.p.a.

o

Mając więc na uwadze powyższe, organ Il instancji podzielił stanowisko organu I instancji uznając je za swoje bowiem prawidłowo wykazano, że stwierdzone naruszenie skutkujące zobowiązaniem Beneficjenta do zwrotu dofinansowania bowiem wydatkował środki niezgodnie z procedurami, wypełniając przesłankę wskazaną w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Kwestionując powyższą decyzję ostateczną Strona wniosła skargę zarzucając: 

1. naruszenie naruszenie:

U

- prawa materialnego, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. oraz art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez bezpodstawne wydanie decyzji w przedmiocie zwrotu środków pomimo braku przesłanek takiego działania;

- przepisów postępowania, tj. art. 6, 7, 8, 9, 11, 12, 77 i 80 Kpa poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i zaniechanie czynności służących wyjaśnieniu okoliczności sprawy, nieustalenie stanu faktycznego sprawy oraz mało wnikliwe prowadzenie postępowania;

- art. 138 § 1 pkt 1 Kpa poprzez niedostateczne wyjaśnienie podstaw i przesłanek utrzymania w mocy decyzji I instancji oraz utrzymania jej w mocy pomimo wydania jej z naruszeniem przepisów prawa materialnego i procesowego;

- art. 107 § 2 Kpa poprzez nienależyte uzasadnienie wydanej decyzji, tj. posługiwanie się zbyt ogólnymi stwierdzeniami, niewskazanie, które dowody i dlaczego uznane zostały za udowodnione oraz z jakich powodów innym odmówił mocy dowodowej.

Dodatkowo podkreślono, iż organ błędnie przyjął, że zachodzą okoliczności uzasadniające wydanie decyzji o zwrocie dofinansowania, podczas gdy prawidłowo ustalone okoliczności nie wskazują na wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (DE) nr 1303/2013, a także art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przyjęcie, iż Beneficjent niewłaściwie określił warunki udziału w postępowaniu.

W konsekwencji Skarżący wniósł o uchylenie decyzji obu instancji; o rozważenie uchylenia decyzji I instancji, a nadto umorzenie postępowania administracyjnego z uwagi na jego bezprzedmiotowość oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Odnosząc się do zarzutu Zgodnie z § w 4 ust. 1 podpisanej umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów, zgodnie z obowiązującymi regułami, zasadami i postanowieniami wynikającymi z programu, uszczegółowienia, obowiązujących procedur, wytycznych oraz właściwych przepisów prawa krajowego oraz prawa unijnego. Ponadto w § 4 ust. 4 umowy Beneficjent zobowiązał się stosować przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach projektu przepisy prawa krajowego i unijnego oraz Wytyczne, o których mowa w § 1 pkt 27, w tym m. in. Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionainego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014- 2020 z dnia 19 września 2016 r. (dalej jako: Wytyczne). Zgodnie z pkt. 3 podrozdziału 6.5 Wytycznych "Zamówienia udzielane w ramach projektów" podmiot zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych winien przeprowadzić postępowania w oparciu o tę ustawę. W niniejszej sprawie na podstawie art. 39 Pzp Zamawiający - Powiatowe Centrum Pomocy Rodzinie (instytucja realizująca projekt) przeprowadziła dwa postępowania dot. indywidualnych konsultacji psychologicznych w procesie realizacji ścieżki integracji społecznej oraz przeprowadzenia kursów zawodowych - kursu prawa jazdy kat. B. Zastrzeżenia Organu w obu przypadkach wzbudziło umieszczenie w SIWZ wymogu doświadczenia w przeprowadzeniu analogicznych kursów dla uczestników projektu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej z Europejskiego Funduszu Społecznego. Niezależnie od tego, jak duży jest rynek podmiotów wykonujących tego rodzaju usługi szkoleniowe i na ile trudne byłoby złożenie oferty w postępowaniu nawet mając możliwość powołania się na doświadczenie podmiotu trzeciego w tym zakresie.

Organ ponownie podkreślił, iż umieszczanie w SIWZ wyżej wskazanych warunków utrudniło uczciwą konkurencję i nie zapewniło równego traktowania wszystkich realizujących usługi polegające na poradnictwie psychologicznym i organizacji kursów prawa jazdy kat. B, premiując tych, którzy realizowali już wcześniej projekty współfinansowane ze środków EFS. W opinii IZ RPO WSL jest to wymóg niezwiązany bezpośrednio z przedmiotem szkolenia i niewpływający na podniesienie atrakcyjności oferty, bowiem dotyczy on tak naprawdę czynnika pozostającego bez znaczenia tj. źródła finansowania wcześniej przeprowadzonych usług. W wyroku z 9 lutego 2016 r. w sprawie V SA/Wa 2578/15 WSA w Warszawie stwierdził m. in.: “w ramach zachowania zasady konkurencji i równego traktowania potencjalnych oferentów o porównywalnych kompetencjach do wykonania przedmiotowego zamówienia, należy określić warunki udziału w postępowaniu jednakowe dla wszystkich ale jednocześnie adekwatne do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie zasada ta nie została zachowana. Przedmiotem zamówienia była usługa szkoleniowa. Adekwatnym warunkiem do tego przedmiotu było posiadanie kompetencji i doświadczenia z podobnego szkolenia ale okoliczność, że doświadczenie to powinno jednocześnie wynikać z określonego źródła finansowania projektu nie znajduje uzasadnienia, gdyż warunek ten nie określa zdolności do wykonania zamówienia. Wręcz przeciwnie ogranicza dostępność potencjalnych oferentów mających kompetencje i doświadczenie w takim szkoleniu. (...) Oczywiście należy zgodzić się ze skarżącym, że ma prawo w warunkach oferty dla wykonawcy postawić warunki dot. niezbędnego doświadczenia czy też kwalifikacji. Jednak dla spełnienia tej przesłanki istotne jest, czy wykonawca legitymuje się doświadczeniem w zakresie przeprowadzania szkoleń odpowiadających przedmiotowi zamówienia, nie zaś dla jakiego podmiotu je świadczył, albowiem fakt realizacji zamówienia opłacanych z innych środków niż publiczne lub UE w żaden sposób nie umniejsza wiedzy i doświadczenia wykonawcy niezbędnych do realizacji zamówienia. Natomiast określenie takiego warunku potencjalnie może mieć wpływ na ograniczenie ucżciwej konkurencji poprzez niedopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców nie spełniających tak sformułowanego warunku".

Argumentacja Skarżącego, iż realizowanie projektu unijnego jest tak dalece specyficzne, iż korzystnym jest wymaganie doświadczenia w tym zakresie jest w opinii Organu chybione. Przechowywanie dokumentacji czy monitorowanie zaangażowanie zawodowego pracowników realizujących usługę jest - jak się wydaje - standardowym obowiązkiem wykonawcy usług, zaś stosowanie odpowiedniego papieru firmowego czy oznaczenie miejsca świadczenia usługi nie wydaje się tak trudne, by nie mógł z tym poradzić sobie nawet wykonawca, który nigdy wcześniej nie realizował usług finansowanych z tego źródła.

Organ zwrócił także uwagę na fakt, iż naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków europejskich jest wystarczającą przesłanką pozwalającą na wydanie decyzji zobowiązującej do ich zwrotu. Tak jak zostało to już podkreślone w decyzji II instancji z [...] r., bez znaczenia dla sprawy pozostają okoliczności w rodzaju celu realizowanego projektu, rodzaju podmiotu, który go realizował czy wysokości środków stanowiących nieprawidłowość. Przede wszystkim jakiegokolwiek znaczenia nie ma ewentualna wina beneficjenta lub - przeciwnie - brak winy, bowiem zawinienie nie jest w żaden sposób wymogiem uznania, że określone środki zostały wydatkowane nieprawidłowo. Co za tym idzie, także podnoszone okoliczności dotyczące oszczędności poczynionych w ramach projektu nie mogą wpłynąć na zmianę stanowiska Organu w zakresie zaistnienia nieprawidłowości.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez organ przepisów Kpa, w szczególności jego art. 6, 7, 8, 12, 77 § 1, 80, sprowadzającego się w istocie do stwierdzenia, iż organ przeprowadził postępowanie mało wnikliwie, nie ustalił prawidłowo stanu faktycznego, niedostatecznie wyjaśnił podstawy i przesłanki utrzymania w mocy decyzji I instancji - wyjaśniono, iż na skutek zarzutów zgłoszonych przez Beneficjenta po.otrzymaniu przezeń protokołu kontroli, po rozważeniu okoliczności niniejszej sprawy organ zdecydował się na miarkowanie korekty, obniżając ją z poziomu 25% do 5%, a więc pięciokrotnie. Trudno więc w tej sytuacji zgodzić się z zarzutem niewielkiej wnikliwości prowadzonego postępowania czy braku refleksji nad stanowiskiem przedstawionym przez Beneficjenta.

Podobnie - biorąc pod uwagę obszerność skarżonych decyzji - absurdalny zdaniem organu - wydaje się zarzut naruszenia art. 107 § 2 kpa poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji "z uwagi na zawarcie w niej zbyt ogólnych stwierdzeń". Organ zarówno w decyzji I jak i II instancji odniósł się do stanu faktycznego niniejszej sprawy i szczegółowo opisał zarzuty stawiane Beneficjentowi, które zresztą były jedynie dwa, analogiczne, tyle że odnoszące się do dwóch odrębnych postępowań. Zdaniem organu stopień skomplikowania zarzutów był przeciętny, stąd doprawdy trudno uwierzyć, że Beneficjent nie był w stanie zorientować się w ich istocie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325; dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje, postanowienia administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonego aktu (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organom zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego lub unijnego.

Na wstępie wskazać trzeba, że za podstawę wyroku Sąd przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu, albowiem nie stwierdził naruszenia prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa Śląskiego utrzymująca w mocy własne rozstrzygnięcie pierwszo-instancyjne, którym zobowiązano stronę skarżącą do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. wraz z należnymi odsetkami za zwłokę jako skutek stwierdzonych uchybień w wydatkowaniu środków w ramach przedmiotowego zamówienia tj. zasady konkurencyjności, gdyż w ramach realizowanego projektu Strona nie zastosowała konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy – czym naruszyła uregulowania z § 4 pkt 1,2,4 oraz § 27 ust. 1 I 3 umowy o dofinansowanie projektu pn. “[...]", w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, a w konsekwencji art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. uznając przyznane środki jako "wykorzystane z naruszeniem procedur".

Strona skarżąca kwestionując powyższe wskazała na niedokonanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, niezebranie wszechstronnego materiału dowodowego w sprawie, wadliwe dokonanie subsumpcji i bezpodstawne wydanie decyzji o zwrocie środków gdy prawidłowo ustalone okoliczności nie dają do tego podstawy. Podkreśliła wymóg doświadczenia wybranego wykonawcy aby zapewnić najlepsze wydatkowanie środków.

W ocenie Sądu po przeanalizowaniu całości okoliczności niniejszej sprawy należało stwierdzić, że organ orzekający prawidłowo ustalił, że działanie Beneficjenta stanowiące naruszenie procedury zapewnienia zasady konkurencyjności podmiotów ubiegających się o realizację zamówienia spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE. Skarżący bowiem utrudnił uczciwą konkurencję oraz nie zapewnił równego traktowania, dopuszczając do udziału w postępowaniu jedynie tych Wykonawców, którzy mieli wcześniejsze doświadczenie w przeprowadzeniu indywidualnych konsultacji psychologicznych oraz wykonali usługę grupowego kursu zawodowego prawa jazdy kat. B w ramach projektów współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej z Europejskiego Funduszu Społecznego. Organ prawidłowo uzasadnił swoje stanowisko, obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych i unijnych oraz wyjaśnił wysokości zastosowanej korekty.

Zaakcentować także należy, że dopłaty unijne opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach i obwarowane sztywnym reżimem prawnym; brak jest w tym zakresie spraw możliwości dowolności i stosowania uznania administracyjnego czy wykładni rozszerzającej przepisów prawnych.

Rozstrzygając zatem powyższy spór przede wszystkim należy mieć na uwadze, że podstawą zaskarżonej decyzji była ustawa o finansach publicznych, która w art. 207 ust. 1 przewiduje sankcje budżetowe związane z nieprawidłowym wykorzystaniem środków europejskich. Przepis ten stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Z kolei po myśli art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Również zasadnie przyjęto, że skarżąca poprzez podpisanie umowy o dofinansowanie zobowiązała się do stosowania, przy realizacji projektu, przepisów ustawy P.z.p.( vide § 4 ust. 1 umowy).

Zauważyć także należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych rozporządzeniu nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013, dalej: rozporządzenie nr 1303/2013). Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia – co oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Za śledzenie tak rozumianych nieprawidłowości odpowiedzialność ponosi państwo członkowskie i w związku z nieprawidłowościami (pojedynczymi lub systemowymi) dokonuje korekt finansowych.

Zatem wymieniona "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Natomiast celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi. Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.

W tym stanie uwarunkowań prawnych zaskarżone rozstrzygnięcie nie może być uznane za wadliwe. Szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp.; wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia "potencjalnej" szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15).

Nie jest przy tym sporne, że przy braku możliwości ustalenia wysokości szkody, w przypadku naruszenia Pzp, stosuje się odpowiednie wytyczne i taryfikatory. Owe wytyczne i taryfikatory odzwierciedlają nabyte doświadczenia w zakresie naruszeń prawa szacowania szkody i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Wytyczne wraz z taryfikatorami mają - w razie trudności z ustaleniem szkody - umożliwić określenie jej wysokości w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody.

Zatem rozstrzygając powyższy spór należy odpowiedzieć na pytanie czy wskazywane przez organ uchybienia mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i w konsekwencji musiały skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji sankcji finansowych. Przede wszystkim zauważyć należy, że prawo zamówień publicznych ma sztywny reżim i jednoznaczne, rygorystyczne regulacje zabezpieczające prze zakłóceniem czystości konkurencji i wyeliminowaniem jakichkolwiek prób obejścia tego wymogu.

Natomiast w niniejszej sprawie w trakcie przeprowadzonej kontroli organ stwierdził, że wskazane przez Skarżącego w postępowaniach na realizację usługi przeprowadzenia indywidualnych konsultacji psychologicznych w procesie realizacji ścieżki integracji społecznej oraz kursów zawodowych prawa jazdy kat. B warunki udziału jako wykazanie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, który uprzednio uczestniczył w podobnym projekcie współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej z Europejskiego Funduszu Społecznego o okreslonej minimalnej wartości - naruszały dyspozycję art. 7 ust. 1 P.z.p., gdyż mogły prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wykluczenie z tego postępowania potencjalnych wykonawców niemających doświadczenia zawodowego w prowadzeniu takich usług dla uczestników projektu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej z Europejskiego Funduszu Społecznego. Zatem Sformułowane w SIWZ w ten sposób warunki nie dawały podstaw, aby uznać je za odpowiednie i adekwatne w relacji do przedmiotu zamówienia oraz zapewniające zamawiającemu oczekiwany poziom realizacji zamówienia.

Porównując więc warunki zawarte przez stronę skarżącą w swoich zapytaniach ofertowych z celem danego zamówienia należało stwierdzić, że na skutek nieuzasadnionego wymogu uczestniczenia ewentualnego wykonawcy we wcześniejszej realizacji projektu współfinansowanego ze środków UE nastąpiło naruszenie uczciwej konkurencji, równego traktowania i niemożności złożenia oferty przez podmioty zainteresowane udziałem w realizacji projektu, a które nie posiadały uprzednio zdobytego doświadczenia w projekcie finansowanym ze środków unijnych, które to doświadczenie nie ma nic wspólnego z profesjonalnym świadczeniem konkretnej usługi.

Zatem – zdaniem składu orzekającego – prawidłowo organ w następstwie stwierdzonego naruszenia zastosował korektę 5% co jest adekwatne do wagi stwierdzonych nieprawidłowości polegających na nieuprawnionym ograniczeniu kręgu podmiotów mogących ubiegać sie o realizację zamówienia i w konsekwencji dopuścił się naruszenia wyżej wskazanych zasad zawartych w Wytycznych, do których odsyła podpisana przez Stronę umowa o dofinansowanie projektu.

Przy czym podkreślić należy, że charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i niedyskryminacji, a dla nałożenia sankcji wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE; nie musi powstać szkoda rzeczywista. Okoliczność tą prawidłowo wykazał organ wskazując na możliwość naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Na zakończenie należy także podkreślić, że przepis art. 207 u.f.p. jednoznacznie reguluje tryb postępowania w razie nieprawidłowego wykorzystania środków europejskich stanowiąc w ust. 1, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są m.in. wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (pkt 2) - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

W ocenie tut. Sądu zatem organ orzekający prawidłowo wyjaśnił, że działanie strony skarżącej stanowiące opisane wyżej naruszenie procedur spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE i uzasadnił swoje stanowisko obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych i wysokości zastosowanej korekty. W związku z powyższym nie są zasadne zarzuty skargi naruszenia wskazanych przepisów materialnych i procesowych. Organ przeprowadził wyczerpujące postępowanie oraz przedstawił poczynione ustalenia i szczegółową analizę zastosowanych regulacji; szczegółowo ustosunkował się do zarzutów Skarżącego zarówno w odpowiedzi na skargę, jak i zaskarżonej decyzji – a skład orzekający w pełni podziela wyrażone tam stanowiska i poglądy.

Wobec powyższego Sąd skargę, jako niezasadną, na podstawie art. 151 p.p.s.a.- oddalił.

-----------------------

6