Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Niezgódka-Medek (sprawozdawca), Sędzia NSA Sylwester Marciniak, Sędzia WSA del. Małgorzata Fita, Protokolant Marek Wojtasiewicz, po rozpoznaniu w dniu 4 października 2017 r. na rozprawie w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej Ministra Finansów (obecnie Szefa Krajowej Administracji Skarbowej) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 maja 2015 r. sygn. akt III SA/Wa 760/15 w sprawie ze skargi D. S.A. z siedzibą w W. na interpretację indywidualną Ministra Finansów z dnia 26 czerwca 2012 r. nr ... w przedmiocie podatku od towarów i usług 1) uchyla zaskarżony wyrok w całości, 2) oddala skargę, 3) zasądza od D. S.A. z siedzibą w W. na rzecz Szefa Krajowej Administracji Skarbowej kwotę 280 (słownie: dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Skarga kasacyjna Ministra Finansów dotyczy wyroku z 12 maja 2015 r., III SA/Wa 760/15, wydanego w sprawie ze skargi D. S.A. z/s w W., w którym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 146 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., obecnie Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "Ppsa", uchylił interpretację indywidualną MF z 26 czerwca 2012 r. w przedmiocie podatku od towarów i usług.

Przedstawiając stan sprawy WSA podał, że w złożonym wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej Spółka wskazała, iż wykonuje działalność maklerską określoną w art. 69 ust. 2 ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2010 r., Nr 211, poz. 1384, obecnie Dz. U. z 2016 r., poz.1636 ze zm.), zwanej dalej "Uoif". Od 1 stycznia 2011 r. występuje jako strona transakcji na instrumentach pochodnych, przez które należy rozumieć transakcje na instrumentach finansowych, określonych w art. 2 ust. 1 pkt 2 Uoif.

Ze względu na rodzaj rynku, na którym są dokonywane, zawierane przez Spółkę transakcje można podzielić na dwie zasadnicze grupy:

1) transakcje na instrumentach pochodnych notowanych na rynku regulowanym;

2) transakcje na instrumentach pochodnych, które są zawierane poza obrotem zorganizowanym, czyli na tzw. rynku OTC (ang. over the counter).

W przypadku rynku regulowanego, Spółka dokonuje transakcji na wszystkich rodzajach instrumentów pochodnych, jakie są notowane na Giełdzie Papierów Wartościowych S.A. w Warszawie. W ramach transakcji dokonywanych na instrumentach pochodnych notowanych na GPW, Spółka występuje jako:

a) animator rynku określonego instrumentu pochodnego,

b) uczestnik rynku regulowanego.

W obu wymienionych powyżej sytuacjach Spółka zawiera transakcje na rynku regulowanym instrumentów pochodnych we własnym imieniu i na własny rachunek. Zyski lub straty związane z poszczególnymi transakcjami odpowiednio powiększają lub pomniejszają aktywa majątkowe Spółki. Pewne odrębności cechuje występowanie przez Spółkę w roli animatora rynku. W tym przypadku, na podstawie odpowiedniej umowy z GPW, Spółka jest zobowiązana do wystawiania w każdym dniu notowań giełdowych określonej ilości zleceń kupna i sprzedaży na danym instrumencie pochodnym.

Natomiast rynek OTC jest umownym określeniem ogółu transakcji, polegających na obrocie instrumentami finansowymi między instytucjami finansowymi oraz między instytucjami finansowymi i klientami detalicznymi. Cechą wspólną transakcji zawieranych w ramach tzw. rynku OTC jest dokonywanie ich poza obrotem zorganizowanym. W związku z tym warunki danych transakcji są określane wyłącznie poprzez ustalenia stron, które umawiają się na dokonywanie obrotu instrumentami pochodnymi. Działalność Spółki na rynku OTC skupia się wokół instrumentów pochodnych określanych mianem instrumentów CFD (ang. Contracts For Difference), których wartość zależy bezpośrednio od wartości instrumentu bazowego, na który opiewają (np. walut, akcji). Kontrakty CFD umożliwiają zajmowanie długiej lub krótkiej pozycji, zaś wynik transakcji jest obliczany tylko na podstawie różnic kursowych. W ramach rynku OTC Spółka zawiera transakcje z klientami detalicznymi i instytucjami finansowymi (transakcje zabezpieczające).

Dalej Spółka wskazała, że oferuje swoim klientom możliwość inwestowania na różnorodnych instrumentach pochodnych, których trzy najważniejsze grupy to kontrakty na zmiany wartości instrumentów bazowych w postaci: par walutowych, indeksów giełdowych i towarów. Nie pobiera opłat ani prowizji z tytułu transakcji zawieranych przez klientów na rynku OTC. W związku z tym w odniesieniu do transakcji zawieranych z klientami na rynku OTC jej wynagrodzenie stanowi tzw. spread transakcyjny, czyli różnica pomiędzy ceną kupna a ceną sprzedaży oferowaną klientom w danej chwili na poszczególnych instrumentach pochodnych.

Spółka jest stroną kontraktu zawieranego przez klienta, co powoduje, że w pewnych okolicznościach może powstać sytuacja, kiedy zysk klienta jest dla niej stratą. W związku z tym, Spółka ogranicza ryzyko strat związanych z transakcjami zawieranymi z klientami na instrumentach pochodnych, poprzez zawieranie równolegle tzw. transakcji zabezpieczających. Istota transakcji zabezpieczających polega na zawieraniu przez Spółkę na danym instrumencie pochodnym transakcji, które w określonym stopniu kompensują ryzyko strat, wynikające z transakcji na instrumentach pochodnych zawartych z klientami detalicznymi. Stronami transakcji zabezpieczających zawieranych przez Spółkę są inne instytucje finansowe. Opisane powyżej transakcje będą realizowane przez Spółkę również w przyszłości.

W związku z powyższym Spółka wystąpiła do MF z zapytaniem, czy w odniesieniu do transakcji, których przedmiotem są instrumenty pochodne, podstawą opodatkowania - obrotem w rozumieniu art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm., obecnie Dz. U. z 2017 r. poz. 1221 ze zm.), zwanej dalej "Uptu", a jednocześnie wartością, którą należy uwzględnić przy obliczaniu proporcji, o której mowa w art. 90 Uptu, jest łączny wynik na transakcjach zrealizowanych w danym okresie rozliczeniowym?

Przedstawiając własne stanowisko w tej kwestii Spółka udzieliła odpowiedzi twierdzącej.

W zaskarżonej interpretacji indywidualnej MF uznał stanowisko Spółki za nieprawidłowe wyjaśniając, że w Uptu brak jest szczególnego przepisu, który określałby wprost podstawę opodatkowania dla usług polegających na obrocie instrumentami finansowymi takimi jak wymienione przez Skarżącego kontrakty i opcje. W efekcie, przywołując treść art. 73 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.U.UE.L.2006.347.1 z 11 grudnia 2006 r.), zwanej dalej "Dyrektywą 112", MF uznał, że jako podstawę opodatkowania przyjąć należy otrzymaną przez usługodawcę zapłatę, wynagrodzenie, za świadczone usługi. Zatem w przypadku transakcji dotyczących ww. instrumentów finansowych realizowanych przez Spółkę, jej wynagrodzeniem jest wszystko to, co stanowi zapłatę. W związku z powyższym MF stwierdził, że niezasadne jest wykazywanie w podstawie opodatkowania wynagrodzenia rozumianego jako dodatni wynik zrealizowany przez Spółkę w danym okresie rozliczeniowym.

Dalej MF podkreślił, że przyjęcie sposobu ustalania podstawy opodatkowania zaprezentowanego we wniosku mogłoby prowadzić do sytuacji, w której Spółka, ponosząc w ujęciu ogólnym danego miesiąca stratę, nie osiągnęłaby żadnego wynagrodzenia, a zatem teoretycznie w danym okresie rozliczeniowym nie byłaby zobligowana do wykazywania żadnego obrotu z tytułu dokonywania operacji na instrumentach finansowych, chociaż czynności w tym zakresie, spełniające definicję art. 8 Uptu, faktycznie zostały wykonane. Jednocześnie MF zaznaczył, że Spółka ma możliwość ustalenia faktycznego obrotu uzyskanego z każdego pojedynczego kontraktu zawartego zarówno z klientem detalicznym, jak i z instytucją finansową.

Mając zatem na uwadze przedstawiony we wniosku stan faktyczny MF uznał, że w przypadku transakcji na instrumentach finansowych będących kontraktami terminowymi czy też opcjami, podstawę opodatkowania stanowić będzie kwota należna Spółce od klienta detalicznego bądź instytucji finansowej z tytułu zrealizowania danego kontraktu (spread transakcyjny), pomniejszona o kwotę należnego podatku.

Ponadto, powołując się na treść art. 90 ust. 1-4 Uptu Minister Finansów wyjaśnił, że obrót roczny wyliczony do współczynnika proporcji, o którym mowa w art. 90 ust. 3 Uptu, powinien być ustalany jako suma kwot należnych od wymienionych klientów detalicznych oraz instytucji finansowych z tytułu zrealizowania poszczególnych kontraktów, pomniejszonych o kwoty należnego podatku.

Odnosząc się do przywołanego przez Spółkę orzecznictwa MF stwierdził, że nie neguje stanowiska, prezentowanego w orzeczeniu WSA z 21 listopada 2008 r., III SA/Wa 1471/08, iż efektywnym wynagrodzeniem w przypadku operacji dotyczących pochodnych instrumentów finansowych jest wynik rozumiany jako różnica pomiędzy dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych w odniesieniu do poszczególnych typów instrumentów pochodnych, jednakże jednocześnie podkreślił, że wynik ten powinien być kalkulowany do każdego kontraktu oddzielnie. W zakresie zaś przywołanego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-172/96 MF uznał, że wyrok ten dotyczy innego stanu faktycznego i w związku z powyższym nie będzie miał zastosowania w niniejszym postępowaniu.

Po bezskutecznym wezwaniu organu do usunięcia naruszenia prawa Spółka złożyła Skargę do WSA wnosząc o uchylenie wydanej przez MF interpretacji indywidualnej.

Złożoną skargę Spółka oparła na zarzutach naruszenia:

- art. 29 Uptu poprzez uznanie, że w przypadku transakcji na instrumentach finansowych bądź instrumentach pochodnych, podstawę opodatkowania będzie stanowić jedynie "dodatni obrót", czyli suma zysków z pojedynczych transakcji;

- art. 121 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U z 2012 r., poz. 749 ze zm., obecnie Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.), zwanej dalej "Op", przez nieuwzględnienie orzecznictwa TSUE, sądów administracyjnych oraz interpretacji podatkowych wydawanych w podobnych stanach faktycznych.

W odpowiedzi na skargę MF wniósł o jej oddalenie.

Wyrokiem z 10 maja 2013 r., III SA/Wa 2991/12 WSA uchylił zaskarżoną interpretację wskazując, że ani prawo krajowe, ani wspólnotowe, nie reguluje w sposób szczególny podstawy opodatkowania czynności wynikających z umów pośrednictwa finansowego.

Stąd WSA uznał, że kluczowe dla rozstrzygnięcia sprawy jest orzecznictwo TSUE, w szczególności wyrok w sprawie C-172/96. Przywołując tezy tego orzeczenia WSA wskazał, że choć orzeczenie to nie zapadło w identycznym stanie faktycznym do tego w niniejszej sprawie, to jednak podobieństwa tych stanów faktycznych są znaczące. WSA zaznaczył, że transakcje opisane przez Spółkę, podobnie jak te z wyroku TSUE, dotyczą instrumentów finansowych, których wartość/kurs ulega zmianie, a z tytułu tych transakcji nie są naliczane dodatkowe opłaty lub prowizje. W obu stanach faktycznych chodzi też o transakcje, co do których w zwykłych (typowych) okolicznościach nie da się przewidzieć (przy zawieraniu transakcji), w jakim momencie i po jakiej wartości indeksu giełdowego/kursie będzie można zawrzeć jedną lub kilka transakcji pozwalających wyeliminować lub ustalić na określoną kwotę ryzyko, np. wartości indeksu, jakie występują po zawarciu pierwszej transakcji. Z tego powodu WSA nie podzielił stanowiska organu, że możliwe jest ustalenie indywidualnego wyniku dla każdej transakcji dodając, iż stanowisko organu w tym względzie nie zostało przekonująco uzasadnione.

WSA zauważył także, że prawidłowość stanowiska Spółki potwierdzał wyrok TSUE w sprawie C-38/93, który dotyczył określenia obrotu wynikającego ze świadczenia usług w zakresie gier na automatach. TSUE uznał mianowicie, że podstawę opodatkowania przy udostępnianiu automatów do gier stanowi różnica między wpłatami graczy a wypłaconymi wygranymi, potwierdzając zatem, iż nawet gdy pojedyncza transakcja powoduje stratę dla operatora (bo gracz uzyskał wypłatę przewyższającą wartość wrzuconej monety), to wynik na tej transakcji (strata) powinien być uwzględniony w ogólnym obrocie zrealizowanym przez operatora. W ten sposób TSUE potwierdził zasadność określania podstawy opodatkowania z uwzględnieniem nie tylko transakcji zakończonych zyskiem, ale także tych, które zostały zakończone stratą.

Podsumowując swoje stanowisko WSA stwierdził, że mając na uwadze specyfikę transakcji dotyczących instrumentów pochodnych należało uznać, iż podstawą opodatkowania (obrotem) z tytułu tych transakcji jest wynagrodzenie uzyskiwane przez Spółkę w danym okresie rozliczeniowym, rozumiane jako różnica między sumą dodatnich wyników (zysków) i sumą ujemnych wyników (strat) na transakcjach zrealizowanych w danym okresie rozliczeniowym, czyli okresie, za który Spółka jest obowiązana do złożenia deklaracji. W konsekwencji WSA stwierdził, że stanowisko Spółki wyrażone we wniosku o interpretację było prawidłowe, a zarzuty skargi co do naruszenia prawa materialnego okazały się zasadne.

Naczelny Sąd Administracyjny, po rozpoznaniu skargi kasacyjnej MF, wyrokiem z 23 października 2014 r., I FSK 1486/13, uchylił zaskarżony wyrok w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu NSA wskazał, że WSA bezzasadnie uznał, iż MF dopuścił się naruszenia przepisów Op w zakresie braku odniesienia się do argumentacji strony, w tym powołanych przez nią orzeczeń. Mankamenty interpretacji w tym względzie nie zmieniały bowiem tego, że MF odniósł się do istoty stanowiska strony i wyjaśnił powody, dla których uznał je za nieprawidłowe. Tymczasem WSA nawiązał do uzasadnienia MF pobieżnie, nie analizując w istocie jego prawidłowości w odniesieniu do stanu faktycznego przedstawionego we wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej.

NSA uznał zatem za konieczne ponowne zbadanie legalności zaskarżonej interpretacji. Tym razem po przeprowadzeniu pogłębionej analizy możliwości odwoływania się, w okolicznościach powoływanych przez Spółkę, do wyroków TSUE w sprawach C-172/96 i C-38/93, i ewentualnego wpływu tych orzeczeń na sposób określania podstawy opodatkowania w podatku od towarów i usług w odniesieniu do opisanych we wniosku transakcji na pochodnych instrumentach finansowych.

Przedstawiając motywy zaskarżonego orzeczenia WSA wskazał, że w przypadku opisanej we wniosku pierwszej kategorii transakcji na instrumentach pochodnych można określić wynik będący liczbą rzeczywistą, stanowiącą różnicę pomiędzy dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych. W tym przypadku suma wyników wszystkich kontraktów będzie stanowiła zysk lub stratę osiągniętą przez Spółkę w danym okresie rozliczeniowym. Inaczej mówiąc, Spółka na podstawie konkretnej umowy świadczy konkretne usługi, co przynosi jej wynagrodzenie, jakie może być przypisane do tej właśnie umowy. Nie ma zatem powodów, aby łączyć przedmiotowe transakcje na potrzeby rozliczeń z tytułu podatku od towarów i usług, czyniąc to przy tym wbrew jednoznacznej treści art. 29 ust. 1 Uptu.

WSA uznał, że w przypadku tej kategorii transakcji na instrumentach pochodnych, w danym okresie rozliczeniowym podstawę opodatkowania stanowi suma dodatnich wyników osiągniętych przez Spółkę z tytułu poszczególnych transakcji na instrumentach pochodnych, a zatem, konieczne jest ustalenie wyników dla konkretnych transakcji. W konsekwencji, w przypadku transakcji na instrumentach finansowych będących kontraktami terminowymi czy też opcjami, podstawę opodatkowania stanowić będzie kwota należna Spółce od klienta detalicznego z tytułu zrealizowanego kontraktu, pomniejszona o kwotę należnego podatku. WSA zaznaczył przy tym, że analogiczne stanowisko zajął NSA w wyroku z 14 grudnia 2012 r., I FSK 278/12.

WSA wskazał następnie, że w przypadku rynku OTC cechą wspólną jest dokonywanie transakcji poza obrotem zorganizowanym. W związku z tym, warunki danych transakcji są określane wyłącznie poprzez ustalenia stron, które umawiają się na dokonywanie obrotu instrumentami pochodnymi. Działalność Spółki skupia się wokół instrumentów pochodnych określanych mianem instrumentów CFD, których wartość zależy bezpośrednio od wartości instrumentu bazowego, na który opiewają (np. walut, akcji). Kontrakty CFD umożliwiają zajmowanie długiej lub krótkiej pozycji, zaś wynik transakcji jest obliczany tylko na podstawie różnic kursowych. Jednocześnie w ramach rynku OTC Spółka zawiera transakcje z klientami detalicznymi i instytucjami finansowymi (transakcje zabezpieczające). Okoliczność ta nie tylko ma wpływ na wysokość zysku osiąganego przez Spółkę, ale nie sposób ustalić, w momencie zamknięcia pozycji przez klienta, po jakim kursie dana pozycja została zawarta. Oznacza to, że faktycznym wynagrodzeniem Spółki z tytułu realizacji ww. transakcji jest różnica między sumą dodatnich wyników na transakcjach, a sumą ujemnych wyników na transakcjach w określonym okresie.

Zdaniem WSA, w tym przypadku, opisany stan faktyczny jest analogiczny do sytuacji przedstawionej w orzeczeniu TSUE w sprawie C-172/96, odnoszącej się do transakcji wymiany walut. Skoro bowiem także instrumenty pochodne (podobnie jak transakcje wymiany walut) nie są rzeczami, nie są oznaczone co do tożsamości i tak samo jak w przypadku zamknięcia pozycji przez klienta, nie sposób ustalić po jakim kursie dana pozycja została otwarta, to uprawnionym jest wniosek, że jeśli weźmie się pod uwagę istotę instrumentów pochodnych i "nałoży" się na to opisane wyżej "równoległe" transakcje zabezpieczające, które siłą rzeczy wpływają na wysokość zysku osiąganego przez dom maklerski na działalności danego rodzaju, to w takiej sytuacji wynagrodzenie, jakie Spółka może w rzeczywistości zastosować do własnego użytku, należy traktować ogólny wynik na zawieranych przezeń transakcjach w danym okresie. Dlatego, zdaniem WSA, odpowiednie zastosowanie ma wskazana w orzeczeniu TSUE w sprawie C-172/96 teza, że wynagrodzeniem, tj. wartością którą podatnik może dla siebie zachować, jest ogólny wynik transakcji dokonanych w danym okresie.

W świetle powyższego, zdaniem WSA, stanowisko MF przedstawione w zaskarżonej interpretacji w odniesieniu do tej kategorii transakcji uznać należało za wadliwe, gdyż nie uwzględniało wskazanej wyżej okoliczności powodującej, że niemożliwym jest "wyliczenie" wynagrodzenia, jako różnicy pomiędzy ceną zakupu określonego instrumentu finansowego, a ceną jego sprzedaży.

Nietrafne były przy tym, zdaniem WSA, rozważania MF, że gdyby przyjąć taki sposób ustalania podstawy opodatkowania, to mogłoby to doprowadzić do sytuacji, w której Spółka ponosząc w ujęciu ogólnym danego miesiąca stratę, nie osiągnęłaby żadnego wynagrodzenia, a zatem w danym okresie rozliczeniowym nie byłaby zobligowana do wykazywania żadnego obrotu z tytułu operacji na instrumentach finansowych, chociaż czynności te spełniają definicję art. 8 Uptu, gdyż faktycznie zostały wykonane. W tym zakresie WSA odwołał się do wyroku NSA z 10 kwietnia 2013 r., I FSK 774/12, w którym wskazano, że obrót może przyjąć wartość ujemną w przypadku rozliczenia transakcji procedurą marży. Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku obrotu instrumentami pochodnymi, gdzie wynagrodzenie stanowi różnicę pomiędzy ceną zakupu a ceną sprzedaży instrumentów pochodnych. Również TSUE, w sprawie C-38/93, dopuszcza możliwość uwzględnienia w podstawie opodatkowania transakcji, które kończą się stratą, jeżeli możliwość ponoszenia strat na poszczególnych transakcjach wpisana jest w istotę prowadzenia danego rodzaju działalności gospodarczej. Z kolei przyjęcie, że podstawą opodatkowania jest wynik na wszystkich transakcjach zrealizowanych w danym okresie implikuje tym, iż dopuszcza się także uwzględnienie w podstawie opodatkowania transakcji, na których została zrealizowana strata.

W ocenie WSA, skoro w omawianym przypadku kurs wszystkich instrumentów pochodnych podlega ciągłym zmianom w czasie, a w momencie dokonywania poszczególnych transakcji pracownicy Spółki nie mogą przewidzieć, w jakim momencie i po jakiej cenie będą musieli zrealizować jedną lub więcej transakcji pozwalających im na wyeliminowanie zmiany kursu, na które narażeni są po dokonaniu pierwszej transakcji, to tym samym zostały również spełnione warunki dla zastosowania punktu 46 uzasadnienia powołanego orzeczenia TSUE.

Następnie WSA skonstatował, że w odniesieniu do każdej z wymienionych w grupie pierwszej kategorii instrumentów pochodnych, aby określić wartość wynagrodzenia z tytułu transakcji nabycia i sprzedaży instrumentów pochodnych, należy ustalić rzeczywistą wartość zapłaty, którą na gruncie niniejszej sprawy, Spółka może dla siebie zachować (co odpowiada tezie punktu 44 uzasadnienia wyroku TSUE). To właśnie bowiem ogólny wynik na transakcjach instrumentów pochodnych, niezależnie od ich rodzaju, przy równoległych transakcjach zabezpieczających, stanowi kwotę, którą Spółka może dla siebie zatrzymać z tytułu usług wymiany walut czy też nabycia i sprzedaży instrumentów pochodnych oraz akcji.

Reasumując powyższe ustalenia oraz rozważania, zdaniem WSA, charakter transakcji rynku OTC, zawieranych przez Spółkę opisanych w stanie faktycznym uprawnia do stwierdzenia, że transakcje te nie różnią się w istotny sposób od transakcji dotyczących wymiany walut, które były podstawą rozważań i oceny TSUE w wyroku w sprawie C-172/96.

W związku z powyższym, odwołanie się przez stronę we wniosku o wydanie interpretacji do wyroków ETS w sprawie C-172/96 i C-38/93 oraz ich wpływu na sposób określenia podstawy opodatkowania w podatku od towarów i usług w odniesieniu do opisanych we wniosku transakcji na pochodnych instrumentach finansowych rynku OTC, WSA uznał za w pełni uzasadnione.

WSA uznał zarazem, że nie można podzielić argumentu MF, iż możliwe jest ustalenie indywidualnego wyniku na każdej transakcji w przypadku tego rynku, tym bardziej, że nie zostało to w jakikolwiek sposób uzasadnione przez organ.

Na powyższe orzeczenie MF, działający za pośrednictwem pełnomocnika - radcę prawnego, złożył skargę kasacyjną, w której wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Jako podstawę kasacyjną MF powołał naruszenie art. 29 ust. 1 Uptu, poprzez uznanie przez WSA, że w przypadku transakcji na instrumentach finansowych bądź instrumentach pochodnych, podstawę opodatkowania będzie stanowić suma zysków z pojedynczej transakcji i jednocześnie w przypadkach niektórych transakcji, gdzie wynagrodzenie nie jest identyfikowalne w postaci określonej ceny lub prowizji, możliwe jest posłużenie się osiągniętym wynikiem netto uzyskanym w danym okresie rozliczeniowym, gdy tymczasem właściwa wykładnia tego przepisu winna doprowadzić do wniosku, że podstawą opodatkowania powinna być pojedyncza operacja, a nie ich suma w przyjętym okresie.

Odpowiedzi na skargę kasacyjną nie wniesiono.

Na rozprawie przed NSA pełnomocnik Spółki - doradca podatkowy wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Przed przystąpieniem do oceny zasadności zgłoszonego przez MF zarzutu kasacyjnego, tj. naruszenia przez WSA art. 29 ust. 1 Uptu, należy zauważyć, że zakres rozpoznania sprawy, w stosunku do przedstawionego we wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej, uległ istotnemu zawężeniu. W toku postępowania zapadł już bowiem prawomocny wyrok NSA, wiążący w tej sprawie na podstawie art. 170 Ppsa, w następstwie którego WSA wydał zaskarżone orzeczenie, kwestionujące stanowisko Spółki w zakresie transakcji na instrumentach pochodnych notowanych na rynku regulowanym, z czym strony, w tym w szczególności Spółka, nie podjęły polemiki w ramach przysługujących im środków odwoławczych.

Z powyższych względów przedmiotem kontrowersji pozostaje obecnie wyłącznie kwestia sposobu ustalania podstawy opodatkowania dla transakcji na instrumentach pochodnych zawieranych na rynku OTC, a konkretnie, czy WSA w tym zakresie zrealizował wytyczne wynikające z wyroku uchylającego jego wcześniejsze orzeczenie, tj. wyroku NSA z 23 października 2014 r., I FSK 1486/13. Tytułem przypomnienia wskazać należy, że NSA uznał, iż konieczne jest ponowne zbadanie zgodności z prawem zaskarżonej interpretacji, w tym przede wszystkim przeprowadzenie pogłębionej analizy w przedmiocie możliwości odwoływania się w okolicznościach powoływanych przez stronę we wniosku (przy czym modyfikacje podanego tam stanu faktycznego, czy jego oceny prawnej na dalszych etapach postępowania pozostają bez znaczenia dla rozstrzygnięcia) do wyroków TSUE w sprawie C-172/96 i C-38/93, i ewentualnego wpływu tych orzeczeń na sposób określania podstawy opodatkowania w podatku od towarów i usług w odniesieniu do opisanych we wniosku transakcji na pochodnych instrumentach finansowych.

W punkcie wyjścia do rozważań w powyższym zakresie należy wskazać, że zgodnie z art. 29 ust. 1 Uptu podstawą opodatkowania jest obrót, który stanowi kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Podstawa opodatkowania jest zatem ustalana w stosunku do konkretnej czynności opodatkowanej, a nie zbioru czynności i ich wyniku finansowego w danym okresie. Ponadto ustawodawca krajowy, w stanie prawnym obowiązującym w tej sprawie, uwzględniając specyfikę czynności maklerskich, wskazał w art. 30 ust. 1 pkt 4 Uptu, że podstawą opodatkowania w tego typu działalności jest kwota prowizji lub innych postaci wynagrodzeń za wykonanie usługi, pomniejszona o kwotę należnego podatku. W ten sposób określona została podstawa opodatkowania dla czynności, które, tak jak w niniejszej sprawie, z oczywistych względów nie mogą podlegać opodatkowaniu od całości kwoty otrzymanej od usługobiorcy. Wynagrodzeniem jest bowiem wyłącznie prowizja lub, tak jak w przypadku Spółki, spread transakcyjny stanowiący różnicę między ceną zakupu a ceną sprzedaży danego instrumentu pochodnego. Nie zmienia to jednak faktu, że podstawę opodatkowania stanowi w dalszym ciągu wynagrodzenie za wykonanie usługi, tj. dodatni wynik umowy z danym klientem, a nie łączny wynik na transakcjach zrealizowanych w danym okresie rozliczeniowym z wszystkimi klientami na danym instrumencie pochodnym.

W rozpoznawanej sprawie nie budzi kontrowersji, że w przypadku niektórych transakcji, gdy np. to klient, a nie Spółka realizuje kontrakt, po stronie Spółki występuje strata. Oznacza to, że Spółka nie otrzymuje wynagrodzenia w żadnej z form przewidzianym w art. 30 ust. 1 pkt 4 Uptu, a tym samym, w stosunku do danej transakcji, nie wystąpi podstawa opodatkowania. Przepisy Uptu nie przewidują jednak, że tego typu transakcja rodzi "ujemną podstawę opodatkowania", o którą Spółka mogłaby zredukować podstawę opodatkowania transakcji na tym samym instrumencie pochodnym, do czego sprowadza się de facto zaproponowany przez Spółkę sposób rozliczania transakcji zawieranych na rynku OTC.

Podkreślenia wymaga, że Spółka w przedstawionym we wniosku stanie faktycznym nie wyjaśniła powodów, dla których ustalenie podstawy opodatkowania w odniesieniu do poszczególnych transakcji, w ramach których otrzymuje wynagrodzenie, nie jest możliwe w oparciu o treść powołanych przepisów. Wskazała jedynie, że w celu zredukowania skutków transakcji, z tytułu których ponosi stratę, zawiera transakcje zabezpieczające, pozwalające na wyeliminowanie lub ustalenie na określoną kwotę ryzyka związanego ze zmianami kursów poszczególnych instrumentów pochodnych. Nie prowadzi to jednak do wniosku, że w chwili realizacji kontraktu na danym instrumencie bazowym, w warunkach wynikających z dokonanych z kontrahentem ustaleń, nie jest w stanie stwierdzić, czy otrzymała wynagrodzenie i ile to wynagrodzenie wynosi. Istotne w tej sprawie jest również to, że Spółka nie przedstawiła chociażby przykładowych warunków zawarcia poszczególnych transakcji, podając jedynie, iż są one ustalane na podstawie indywidualnych umów z poszczególnymi kontrahentami. Nie można zatem zaakceptować stanowiska WSA, który mimo tak przedstawionych okoliczności transakcji, nie znając treści i warunków zawieranych umów, odwołując się w sposób ogólny do istoty transakcji na instrumentach pochodnych, dopuścił możliwość ustalania podstawy opodatkowania wbrew jednoznacznie brzmiącym regulacjom ustawowym.

Dodać należy, że NSA w poprzednim wyroku wydanym w tej sprawie wyraźnie wskazał, iż chcąc zaakceptować pogląd Spółki o konieczności odstąpienia w danym stanie faktycznym od generalnej zasady, że podstawę opodatkowania stanowi wynagrodzenie otrzymane z tytułu wykonania określonej czynności, a zarazem chcąc dokonać kontroli przeciwnego stanowiska organu, WSA winien przede wszystkim odnieść się do kwestii przeanalizowania charakteru i możliwości ustalenia wynagrodzenia wykonywanych czynności. Dopiero wówczas WSA mógłby ewentualnie rozważyć, czy wskazany przez Spółkę problem jest analogiczny do podnoszonych w sprawach C-172/96 i C-38/93 i wymaga zastosowania podobnych rozwiązań.

W ocenie NSA, zasadnicze powody wskazane przez MF, które nie pozwalają na odstąpienie od obowiązujących reguł określania podstawy opodatkowania, nie zostały przez WSA skutecznie zakwestionowane. Zwłaszcza, że każda z transakcji na instrumentach pochodnych stanowi odrębne zdarzenie gospodarcze, możliwe do wyodrębnienia, chociażby poprzez fakt zawarcia jej z konkretnym podmiotem. Dodać należy ponadto, że MF w wydanej interpretacji przedstawił możliwość zdefiniowania pojęcia "wynagrodzenie" jako różnicy pomiędzy ceną zakupu określonego instrumentu finansowego a ceną jego sprzedaży. Wówczas tak wyliczone wynagrodzenie winno zostać wykazane w podstawie opodatkowania. Podzielając stanowisko Spółki WSA nie przedstawił jednak konkretnych powodów, dla których tego typu mechanizm jest niemożliwy do zastosowania w niniejszym postępowaniu, ograniczając się wyłącznie do wskazania analogii i podobieństw łączących opisany we wniosku stan faktyczny ze sprawami C-172/96 i C-38/93. Tymczasem w sprawie rozpoznawanej pojawiły się także istotne elementy, które w orzeczeniach TSUE nie występowały, co zasadnie wypunktował MF w złożonej skardze kasacyjnej. Wszakże warunki transakcji zawierane przez Spółkę na rynku OTC są określane wyłącznie poprzez ustalenia stron, które umawiają się na dokonywanie obrotu instrumentami pochodnymi. W związku z tym spółka zawiera z kontrakt na określonych warunkach, które od samego początku są znane stronom transakcji i jasno sprecyzowane. Zasadnie przy tym MF dodał, że strony na każdym etapie transakcji wiedzą jakie transakcje realizują, oraz w jakim okresie i jakie kwoty uzyskują z tego tytułu. Tymczasem w sprawie C-172/96 istotne znaczenie miał fakt, że podatnik (bank) zawierał bardzo dużą ilość transakcji wymiany walut, z wieloma podmiotami jednocześnie i w konsekwencji nie był w stanie ustalić, czy sprzedaż danej waluty, w odniesieniu do poszczególnych klientów, przyniosła mu zysk czy też stratę. Z kolei w przypadku sprawy C-38/93 problem stanowiło określenie wynagrodzenia z tytułu udostępnienia automatów do gier, gdy faktycznym wynagrodzeniem podatnika była różnica między wypłacanymi niektórym graczom wygranymi a środkami wpłacanymi przez wszystkich graczy.

Zdaniem NSA, powyższe wywody są kluczowe z punktu widzenia oceny zarzutu przytoczonego przez MF w skardze kasacyjnej. Co więcej, w stanie faktycznym tej sprawy, nie sposób również dopatrzeć się argumentów przemawiających za zasadnością wniesionej przez Spółkę skargi. Zwłaszcza, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem aprobującym odstępstwo od jednoznacznie określonych ustawowo reguł określania podstawy opodatkowania, bazującym niemal wyłącznie na pewnych podobieństwach stanów faktycznych spraw, w których TSUE dopuszczał taką możliwość w odniesieniu do odmiennych świadczeń. Należy bowiem podkreślić, że w odróżnieniu od usług pośrednictwa w obrocie walutami, będących przedmiotem wyroku TSUE w sprawie C-172/96, dla których zarówno prawo krajowe jak i wspólnotowe nie regulowało w sposób szczególny podstawy opodatkowania i dla których przedmiotowy wyrok ma w takiej sytuacji istotne znaczenie, dla usług maklerskich ustawodawca określił w art. 30 ust. 1 pkt 4 Uptu odrębną podstawę opodatkowania dokonywanego obrotu. Przepis ten stanowił zatem lex specialis w odniesieniu do podstawowej definicji obrotu, wynikającej z treści art. 29 ust. 1 Uptu. Prowadzi to dalej do stwierdzenia, że istnieje odrębna podstawa prawna opodatkowania poszczególnych transakcji dokonywanych przez domy maklerskie, z której nie wynika, aby uzyskane z tego tytułu wynagrodzenie mogło stanowić ogólny wynik podsumowania wszystkich transakcji zawieranych w danym okresie.

W tym aspekcie na aprobatę zasługuje pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z 14 grudnia 2012 r., I FSK 278/12, w którym wskazano, że art. 29 ust. 1 Uptu zawiera prawidłową implementację art. 73 Dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.U.UE.L.06.347.1), który stanowi, że w odniesieniu do dostaw towarów i świadczenia usług innych niż te, o których mowa w art. 74-77, podstawą opodatkowania obejmuje wszystko, co stanowi zapłatę otrzymaną lub którą dostawca lub usługodawca otrzyma w zamian za dostawę towarów lub świadczenie usług, od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z subwencjami związanymi bezpośrednio z ceną takiej dostawy lub świadczenia. Mówiąc inaczej, omawiane unormowanie w sposób jednoznaczny wskazuje na konkretną czynność, a nie zbiór czynności (transakcji) w określonym okresie i w tym kontekście przemawia za uznaniem, że zaskarżona interpretacja odpowiada prawu.

Prowadzi to w konsekwencji do uznania, że MF prezentuje prawidłowe stanowisko twierdząc, że podstawą opodatkowania w przypadku transakcji kupna i sprzedaży instrumentów pochodnych na rynku OTC jest suma dodatnich wyników z tytułu poszczególnych kontraktów zawieranych z poszczególnymi kontrahentami, to jest kwota prowizji lub innej postaci wynagrodzenia za wykonanie usługi, pomniejszona o kwotę podatku stosownie do treści art. 29 ust.1 w zw. z art. 30 ust.1 pkt 4 Uptu.

W tym stanie rzeczy NSA na podstawie art. 188 w zw. z art. 151 Ppsa uchylił zaskarżony wyrok i oddalił skargę. O kosztach postępowania orzekł natomiast stosownie do art. 203 pkt 2 tej ustawy.