Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący: Prezes Izby Gospodarczej NSA Sędzia NSA Janusz Drachal Sędziowie NSA: Zbigniew Czarnik (sprawozdawca) Małgorzata Masternak-Kubiak (współsprawozdawca i autor uzasadnienia) Tomasz Kolanowski Paweł Miładowski Małgorzata Niezgódka-Medek Mirosław Trzecki Protokolant: Anna Sobińska po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2016 r. przy udziale prokuratora Prokuratury Krajowej Anity Woźniak-Rzążewskiej na posiedzeniu jawnym w Izbie Gospodarczej zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 36 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066) oraz na podstawie art. 264 § 2 w związku z art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.): "Czy art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267, z późn. zm.) ma zastosowanie do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z późn. zm.), biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, z późn. zm., w brzmieniu obowiązującym do 12 września 2014 r.), w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji?" podjął następującą uchwałę: Przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.) nie ma zastosowania do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.), w brzmieniu obowiązującym do dnia 12 września 2014 r., w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji. V.S.

Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego, działając na podstawie art. 36 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2012 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) oraz art. 264 § 2 w związku z art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm. - zwanej dalej: "P.p.s.a."), wystąpił w dniu 29 sierpnia 2016 r. z wnioskiem nr BO - 4660 - 19/16 o podjęcie w składzie siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego uchwały wyjaśniającej: "czy art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.) ma zastosowanie do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.), w brzmieniu obowiązującym do 12 września 2014 r., w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji.".

W uzasadnieniu Prezes wskazał, że powodem wystąpienia z wnioskiem o podjęcie uchwały stały się rozbieżności w orzecznictwie sądowoadministracyjnym na tle stanu prawnego ukształtowanego przepisami art. 24 §1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm. - zwanej dalej: "k.p.a.") oraz art. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm. - zwanej dalej: "u.z.p.p.r."), a także art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm. - zwanej dalej: "u.f.p.").

Dostrzeżone rozbieżności wystąpiły w zakresie możliwości stosowania instytucji wyłączenia członka zarządu województwa, jako instytucji zarządzającej w rozumieniu u.z.p.p.r. od rozpoznania sprawy na skutek wniosku złożonego na podstawie art. 127 § 3 k.p.a., a więc wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, której przedmiotem jest orzeczenie na podstawie art. 207 ust. 12 u.f.p. zwrotu środków pochodzących z budżetu UE przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem tych środków, jeżeli takie środki wykorzystane zostały niezgodnie z przeznaczeniem, albo wykorzystane z naruszeniem procedur przewidzianych w art. 184 u.f.p., bądź też zostały pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości. Prezes NSA zauważył, że zagadnienie problemowe dotyczy sytuacji, gdy członkowie zarządu województwa biorą udział w ponownym rozpatrzeniu sprawy na skutek złożenia wniosku, o jakim stanowi art. 207 ust. 12 u.f.p., w przypadku, gdy uczestniczyli oni w wydaniu zaskarżonej na tej podstawie decyzji.

Na tle problemu przedstawionego przez Prezesa NSA w orzecznictwie sądowoadministracyjnym ukształtowały się dwa stanowiska. Pierwsze wyraża się w poglądzie, że do członków zarządu województwa działającego, jako instytucja zarządzająca w rozumieniu art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r., którzy brali udział w wydaniu decyzji orzekającej o zwrocie środków unijnych na podstawie art. 207 ust. 1 w związku z art. 207 ust. 12 u.f.p. nie stosuje się instytucji wyłączenia członka organu kolegialnego uregulowanej w art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 k.p.a.. Stanowisko takie znalazło odzwierciedlenie w wyrokach: z dnia 1 października 2013 r., sygn. akt II GSK 204/12; z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1945/12; z dnia 25 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 79/13; z dnia 27 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2194/13; z dnia 3 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 50/14; z dnia 15 października 2015 r., sygn. akt II GSK 2104/14; z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 2114/14 oraz z dnia 21 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 381/15. W takiej linii orzeczniczej mieści się część orzecznictwa wojewódzkich sądów administracyjnych. Dla przykładu można wskazać na wyroki: WSA w Szczecinie z dnia 18 października 2012 r., sygn. akt I SA/Sz 384/12; WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 listopada 2013 r., sygn. akt II SA/Go 336/13 i II SA/Go 337/13; WSA w Gliwicach z dnia 3 grudnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 993/14; WSA w Łodzi z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt III SA/Łd 565/14; WSA w Gliwicach z dnia 24 lutego 2015 r., III SA/Gl 34/15; WSA w Łodzi z dnia 20 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 565/14; WSA w Krakowie z dnia 20 stycznia 2016 r., sygn. akt I SA/Kr 1908/15 i I SA/Kr 1909/15; z dnia 29 stycznia 2016 r., sygn. akt I SA/Kr 1948/15. Wprawdzie nie wszystkie wskazane wyroki sądów wojewódzkich są prawomocne, jednak nie zmienia to faktu, że sądy pierwszej instancji zaprezentowały pogląd zbieżny ze stanowiskiem NSA dopuszczającym możliwość ponownego orzekania przez tych samych członków zarządu województwa w sprawach, w których uczestniczyli w wydaniu decyzji rozstrzygając o zwrocie środków unijnych, jako członkowie organu kolegialnego będącego instytucją zarządzającą.

Odmienny pogląd wychodzi z założenia, że rozwiązanie przyjęte w art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 k.p.a. ma zastosowanie do członków zarządu województwa, którzy brali udział w wydaniu zaskarżonej decyzji wydanej w sprawach na podstawie art. 207 ust. 12 u.f.p.. Konsekwencją zastosowania w tych sprawach dyspozycji z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. jest utrata przez ten organ kompetencji do ponownego rozpoznania sprawy dotyczącej zwrotu nienależnie pobranych środków unijnych, bo odpowiednie zastosowanie art. 26 § 2 k.p.a. prowadzi do utraty po stronie organu właściwości i w to miejsce organem właściwym staje się samorządowe kolegium odwoławcze. Takie stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku NSA z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 1419/13. Zostało potwierdzone w wyroku NSA z dnia 22 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2002/13 ze zdaniem odrębnym oraz w wyroku z dnia 14 lipca 2015 r., sygn. akt II GSK 1983/14. Ta linia orzecznicza znalazła odzwierciedlenie w wyrokach wojewódzkich sądów administracyjnych: WSA w Poznaniu z dnia 7 lutego 20102 r., sygn. akt I SA/Po 861/11; z dnia 9 maja 2012 r., sygn. akt I SA/Po 257/12; z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt I SA/Po 49/13 i z dnia 10 lipca 2013 r., sygn. akt I SA/Po 145/13; WSA w Krakowie z dnia 2 czerwca 2014 r., sygn. akt III SA/Kr 1485/13 i III SA/ Kr 1486/13; WSA w Bydgoszczy z dnia 10 grudnia 2014 r., sygn. akt II SA/Bd 610/14 i II SA/Bd 610/14, a także WSA w Poznaniu z dnia 19 marca 2015 r., sygn. akt I SA/Po 1152/14 i z dnia 12 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Po 473/15.

W pierwszej grupie poglądów prezentowanych w orzecznictwie sądowym, przyjmujących możliwość rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przez zarząd województwa, a więc przez członków tego organu, którzy brali udział w wydaniu decyzji orzekającej zwrot środków finansowych pochodzących z budżetu Unii, sformułowano tezę, że instytucja zarządzająca jest właściwa również do rozpoznania wniosków o ponowne rozpatrzenie sprawy, bo rozwiązanie przyjęte w art. 207 ust. 12 u.f.p. wprost nawiązuje do treści art. 127 § 3 k.p.a.. Przepis ten przewiduje możliwość ponownego rozpatrzenia sprawy przez ten sam organ, jeżeli w systemie prawnym dla tego organu nie ma organu wyższego stopnia, przez co wniosku nie może rozpoznać inny organ. Rozwiązanie takie jest prawnie dopuszczalne, bo chociaż wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy nie przenosi sprawy do wyższej instancji, to stanowi gwarancję dwuinstancyjnego postępowania, a tym samym realizuje poprawnie standard ochrony praw strony w postępowaniu dotyczącym zwrotu środków unijnych. NSA w tym zakresie wypowiedział się co do możliwości niestosowania w takich sprawach instytucji wyłączenia pracownika oraz wyłączenia członka organu. Sąd stwierdził, że w sytuacji, gdy funkcję instytucji zarządzającej pełni zarząd województwa, to przy rozważaniach na temat wyłączenia pracownika (członka organu) na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. nie można z pola widzenia tracić statusu ustrojowego tego organu, a przede wszystkim składu osobowego określonego w ustawie (5 osób) oraz sposobu jego działania przy wydawaniu decyzji.

Uchwały zarządu województwa zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu. Z tych reguł wynika, że do tego organu nie może mieć zastosowania uchwała NSA z dnia 22 lutego 2007 r., sygn. akt. II GPS 2/06, w której przyjęto, iż przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 k.p.a. ma zastosowanie do członka samorządowego kolegium odwoławczego. Wniosek taki wynika z tego, że zarząd województwa jest organem działającym in pleno, a przy wymogu zachowania ustawowego quorum nigdy nie byłby w stanie orzekać na skutek złożonego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdyż skład osobowy tego organu nie może nie powtórzyć się przy wydawaniu decyzji po złożeniu wniosku. Istnienie takiego stanu doprowadziło Sąd do przekonania, że skoro decyzje o zwrocie środków unijnych podejmuje zarząd województwa, który składa się z pięciu osób, to zastosowanie do tego organu instytucji wyłączenia pracownika prowadziłoby do wykluczenia możliwości rozpoznania wniosku przez ten organ w sytuacji, gdy strona skorzystałaby z instytucji przewidzianej w art. 127 § 3 k.p.a.. Dodatkowo podniesiono, że wykładnia art. 207 ust. 12 u.f.p. nie może abstrahować od rozwiązań przyjętych na gruncie u.z.p.p.r., zatem aktu prawnego, który uzupełnia regulacje rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25-78).

Na gruncie tych przepisów określono status i funkcje instytucji zarządzającej w procesie realizacji programu operacyjnego finansowanego ze środków unijnych. Tam też określono zasady odpowiedzialności tej instytucji za realizację tego programu. Z tych rozwiązań wprost wynika, że naczelną zasadą funkcjonowania instytucji zarządzającej jest zapewnienie efektywności w korzystaniu ze środków unijnych. Efektywność działania musi być ściśle wiązana z realną możliwością odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Osiągnięcie takiego celu jest możliwe tylko przy założeniu, że instytucja zarządzająca jest odpowiedzialna za zwrot dofinansowania, tym samym do jej kompetencji musi należeć rozpatrywanie środków prawnych, jakie przyznaje prawo w przypadku zwrotu środków wykorzystywanych z naruszeniem zasad wynikających z przepisów, a to oznacza, że zarząd województwa jako instytucja zarządzająca jest uprawniony do rozpoznawania wniosków złożonych od decyzji wydanych przez ten organ, orzekających zwrot tych środków. Zastosowanie do tych przypadków instytucji wyłączenia z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. prowadziłoby do dysfunkcji w systemie prawnym, bo wyłączałoby zarząd województwa od rozpoznania sprawy na skutek wniosku z art. 207 ust. 12 u.f.p., w sytuacji, gdy konkretna sprawa pozostaje w ścisłym związku z przyznaniem i kontrolą środków unijnych. Wyłączenie pracownika (członka) organu kolegialnego, w tym przypadku zarządu województwa, musi być rozpatrywane w szerszej perspektywie, przede wszystkim pytania o możliwość korzystania z tej instytucji przy określonym ukształtowaniu sposobu działania organu i zakresu powierzonych zadań, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, chociażby w wyroku z dnia 15 grudnia 2008 r., sygn. akt P 57/07 (OTK ZU 2008, z. 10A, poz. 178).

Ten wątek argumentacyjny znalazł potwierdzenie w pozostałym orzecznictwie NSA reprezentatywnym dla tej koncepcji orzeczniczej.

W drugiej grupie poglądów, opowiadających się za wyłączeniem członka zarządu województwa od ponownego rozpatrzenia sprawy na skutek wniosku złożonego w trybie art. 207 ust. 12 u.f.p., argumentacja na rzecz wyłączenia zasadza się na stwierdzeniu, że skoro do takiego wniosku stosuje się przepisy k.p.a., to także art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 k.p.a.. Z treści art. 27 § 4 k.p.a. wprost wynika, że przepis art. 24 § 1 pkt 5 dotyczący wyłączenia pracownika ma zastosowanie do wyłączenia członka organu kolegialnego. Skoro tak, to członek zarządu województwa, jako instytucji zarządzającej w rozumieniu u.z.p.p.r. i jednocześnie organu kolegialnego, który brał udział w wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej i później, decyzji z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy narusza nakaz wyłączenia z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a.. W ramach tego stanowiska podkreśla się, że art. 31 ust. 2 i 3 ustawy z dnia z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596 - zwanej dalej: "u.s.w.") wskazuje na skład liczebny zarządu oraz sposób podejmowania przez ten organ uchwał. Przy składzie 5-cio osobowym uchwały zapadają zwykłą większością głosów przy obecności co najmniej połowy ustawowego składu, o ile przepisy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 46 ust. 2a u.s.w. decyzje z zakresu administracji publicznej podejmowane przez zarząd podpisuje marszałek, a w treści decyzji wymienia się imiona i nazwiska członków uczestniczących w jej wydaniu. Dla skutecznego prawnie wydania decyzji niezbędny jest udział co najmniej 3 członków zarządu i podpis marszałka. Ze względu na ustawowy skład zarządu i konieczność orzekania co najmniej przez 3 jego członków niemożliwe jest rozpatrzenie wniosku opartego na podstawie z art. 207 ust. 12 u.f.p. przez zarząd województwa w składzie, który nie wydawał decyzji pierwszoinstancyjnej.

W ocenie tego stanowiska orzeczniczego zaistnienie takiej sytuacji nie jest nadzwyczajnym przypadkiem procesowym, gdyż k.p.a. przewiduje wyłączenie organu kolegialnego, gdy ten staje się niezdolny do podjęcia uchwały ze względu na brak prawem wymaganego quorum. W takim przypadku organem właściwym do wydania decyzji na skutek złożenia wniosku z art. 207 ust. 12 u.f.p. jest samorządowe kolegium odwoławcze, bo właściwość tego organu do działania w takich przypadkach wynika z art. 17 pkt. 1 k.p.a.. Na gruncie tych poglądów NSA twierdzi, że możliwa i prawnie dopuszczalna jest sytuacja, w której zarząd jako instytucja zarządzająca nie orzeka na skutek złożonego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i zasadniczo nie jest uprawniony do takiego orzekania w każdym przypadku, gdy wniosek zostanie złożony, skoro przepisy k.p.a. dopuszczają wyłączenie organu. Wzmacniając ten rodzaj argumentacji podkreślono, że za wyłączeniem zarządu od ponownego rozstrzygania sprawy przemawiają również względy systemowe oraz miejsce, jakie pełni zarząd w procesie przyznawania środków unijnych. Szczególnie istotne jest to, że takie środki – co do zasady – przyznawane są na podstawie umowy, przez ten organ, są przezeń kontrolowane i w konsekwencji ten organ władczo orzeka o ich zwrocie. Koncentracja tylu uprawnień związanych ze środkami pomocowymi w gestii zarządu województwa powinna być szczególnym tytułem do takiej interpretacji przepisów, która beneficjentowi środków pozwala zachować minimalne gwarancje procesowe w postępowaniu zwrotowym, a to jest możliwe tylko przy przyjęciu, że organ ten nie rozpoznaje wniosków o ponowne rozstrzygnięcie sprawy od decyzji, które wydał w pierwszej instancji. W tym zakresie podkreśla się także, że obowiązujące przepisy, a więc art. 27 ust. 6a i art. 32 u.z.p.p.r. w związku z art. 207 ust. 12 u.f.p. dają prawną podstawę do takiego ukształtowania przez zarząd zasad postępowania, że możliwe jest zachowanie reguł bezstronności w rozpoznawaniu indywidualnych spraw rozstrzyganych w decyzji orzekającej o zwrocie środków unijnych.

Na kanwie przedstawionych dwóch kierunków i sposobów rozumienia miejsca i roli zarządu województwa, jako instytucji zarządzającej w ujęciu art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 207 ust. 1 w związku z ust. 12 tego przepisu, zwłaszcza i przede wszystkim konieczności stosowania do tego organu instytucji wyłączenia z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w związku z art. 27 ust. 1 k.p.a., pojawiły się dwie konkurencyjne wobec siebie linie orzecznicze. Podkreślenia wymaga również to, że różnice zdań pojawiły się wśród sędziów orzekających w konkretnej sprawie, skutkując zdaniami odrębnymi do wyroków. Jednolitość orzecznictwa jest wartością działalności judykacyjnej, zwłaszcza, gdy ujednolicenie ma odnosić się do określenia sposobu działania zarządu województwa jako instytucji zarządzającej w zakresie możliwości orzekania przez ten organ w sprawach z wniosku o ponowne rozstrzygnięcie sprawy na podstawie art. 127 § 3 k.p.a. w związku z art. 207 ust. 12 u.f.p., przede wszystkim zaś zakresu zastosowania w takich przypadkach instytucji wyłączenia, o jakiej stanowi art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. i możliwości jej stosowania w postępowaniach dotyczących zwrotu środków unijnych wykorzystanych niezgodnie z prawem. Konieczność podjęcia w tej materii uchwały abstrakcyjnej na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 P.p.s.a. jest wynikiem pojawienia się różnego rozumienia pozycji zarządu województwa w takich postępowaniach oraz przysługującego Prezesowi NSA uprawnienia do inicjowania w ramach nadzoru judykacyjnego działań, których celem ma być usunięcie rozbieżności w interpretowaniu przepisów prawa. W rozpoznawanym przypadku potrzeba takiego działania nie budzi wątpliwości, bo tylko w ten sposób można zapobiec pogłębieniu rozbieżności orzeczniczych. Z tych powodów podjęcie uchwały znajduje pełne uzasadnienie prawne.

W piśmie z dnia 30 listopada 2016 r. sygn. akt PK IV Zpa 17.2016 Prokurator Prokuratury Krajowej przedstawił stanowisko w sprawie, wnosząc o podjęcie uchwały stwierdzającej, że "art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.) ma zastosowanie do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm.), w brzmieniu obowiązującym do 12 września 2014 r., w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji".

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów zważył, co następuje:

Wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie uchwały wyjaśniającej spełnia przesłanki określone w art. 15 § 1 pkt 2 P.p.s.a., dotyczy bowiem przepisów prawnych, których stosowanie wywołuje rozbieżności w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego i wojewódzkich sądów administracyjnych. Dostrzeżone rozbieżności wystąpiły w zakresie możliwości stosowania instytucji wyłączenia członka zarządu województwa, jako instytucji zarządzającej w rozumieniu u.z.p.p.r. od rozpoznania sprawy na skutek wniosku złożonego na podstawie art. 127 § 3 k.p.a., a więc wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, której przedmiotem jest orzeczenie na podstawie art. 207 ust. 12 u.f.p. zwrotu środków pochodzących z budżetu UE przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem tych środków, jeżeli takie środki wykorzystane zostały niezgodnie z przeznaczeniem, albo wykorzystane z naruszeniem procedur przewidzianych w art. 184 u.f.p., bądź też zostały pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Przedstawione we wniosku Prezesa NSA zagadnienie prawne daje podstawę do podjęcia uchwały. Z treści art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 2 P.p.s.a. wynika, że podjęcie uchwały abstrakcyjnej ma miejsce wtedy, gdy w orzecznictwie sądów administracyjnych doszło do rozbieżności orzeczniczej. Pod tym pojęciem należy rozumieć nie tylko różnice poglądów prawnych wyrażanych w orzecznictwie, ale także tendencję do utrwalania się określonych stanowisk interpretacyjnych (zob. postanowienie NSA z dnia 30 października 2007 r., sygn. akt II GPS 1/07, ONSAiWSA, nr 1/2008, poz. 6.). Rozbieżność w orzecznictwie musi być trwała i rzeczywista, co z kolei implikuje i pogłębia dalsze niejednolite stosowanie prawa. Wszystkie te właściwości należy przypisać zagadnieniu przedstawionemu we wniosku. Prezes NSA prezentując uzasadnienie dla podjęcia uchwały, podkreślił, że w zakresie wyłączenia członka zarządu województwa w sprawach ponownego rozstrzygania o zwrocie środków unijnych na podstawie art. 207 ust. 12 u.f.p. ma miejsce trwała i rzeczywista rozbieżność poglądów.

Polityka rozwoju to zespół wzajemnie powiązanych działań podejmowanych i realizowanych w celu zapewnienia trwałego i zrównoważonego rozwoju kraju, spójności społeczno-gospodarczej, regionalnej i przestrzennej, podnoszenia konkurencyjności gospodarki oraz tworzenia nowych miejsc pracy w skali krajowej, regionalnej lub lokalnej. Ramy prawne polityki rozwoju zasadniczo stanowią postanowienia u.z.p.p.r., oraz przepisy prawa Unii Europejskiej, wśród których najważniejsze znaczenie ma rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25-78 – zwane dalej: "rozporządzenie nr 1083/2006"), jak również ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596).

Ze względu na ochronę praw i obowiązków podmiotów zainteresowanych wsparciem z funduszy unijnych niezbędna jest prawidłowa kontrola postępowań związanych z dystrybucją środków unijnych na realizację celów publicznych. Regulacje unijne zobowiązują Polskę, jako państwo członkowskie, do przyjęcia odpowiednich środków gwarantujących właściwe funkcjonowanie systemów zarządzania i kontroli. Zaznaczyć przy tym trzeba, że normy unijne ustanawiają w tym zakresie zasadę autonomii instytucjonalnej, która gwarantuje, że wydatkowanie funduszy unijnych w Polsce ma się odbywać zgodnie z krajowym systemem instytucjonalno-prawnym. Z przepisu art. 59 ust. 3 zd. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 wynika wyraźny nakaz zachowania zgodności wykonywania zadań przez właściwe instytucje z systemem instytucjonalnym, prawnym i finansowym danego państwa, bez uszczerbku dla innych przepisów rozporządzenia (zob. K. Krysiewicz, R. Goździk, Ocena i wybór projektów do dofinansowania z funduszy unijnych w Polsce – uwagi na tle wyroku TK z 12.12.2011 r. (P 1/11), "Europejski Przegląd Sądowy" 2012 r., nr 10, s. 10).

Prowadzenie polityki rozwoju leży w kompetencjach władzy wykonawczej, a jej realizacja następuje poprzez aparat administracji publicznej. W skali kraju działania te prowadzi Rada Ministrów, zaś w skali regionu – samorząd województwa, w skali lokalnej – samorząd powiatowy i gminny.

Przepis definicyjny art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. wskazuje, że przez instytucję zarządzającą należy rozumieć: "właściwego ministra, ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego lub, w przypadku regionalnego programu operacyjnego, zarząd województwa, odpowiedzialnych za przygotowanie i realizację programu operacyjnego".

Zgodnie z art. 31 ust. 1 u.s.w. zarząd jest organem wykonawczym województwa. W skład zarządu, liczącego 5 osób, wchodzi marszałek województwa jako jego przewodniczący, wicemarszałek lub 2 wicemarszałków i pozostali członkowie (ust. 2). Uchwały zarządu województwa zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu zarządu w głosowaniu jawnym, chyba że przepisy ustawy stanowią inaczej (ust. 4). W przypadku równej liczby głosów rozstrzyga głos marszałka województwa (ust. 5). Decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek (art. 46 ust. 1 u.s.w.). Właściwość zarządu do wydawania decyzji administracyjnych w zakresie załatwiania indywidualnych spraw z zakresu administracji publicznej powinna wynikać z wyraźnego przepisu prawa materialnego. W decyzji wymienia się imiona i nazwiska członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji (art. 46 ust. 2a u.s.w.). Decyzje zarządu zawsze podpisuje marszałek województwa i to niezależnie od uczestnictwa w ich podjęciu. Przepis art. 46 ust. 2a u.s.w. niewątpliwie stanowi lex specialis wobec art. 107 § 1 k.p.a., dlatego nie jest dopuszczalna jego rozszerzająca wykładnia (zob. K. Bandarzewski, [w:] Komentarz do ustawy o samorządzie województwa, pod red. P. Chmielnickiego, LexisNexis Warszawa 2005 r., s. 239).

Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi, jak wynika z art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., nie tylko dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11), ale i również monitorowanie postępów w realizacji, ewaluacji programu operacyjnego oraz stopnia osiągania jego celów (pkt 12), a także prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14) oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 (pkt 15a). Wskazać przy tym należy, że z tiretu 62 i 63 preambuły do rozporządzenia nr 1083/2006 wynika, iż Państwa członkowskie powinny przyjąć odpowiednie środki gwarantujące właściwe funkcjonowanie ich systemów zarządzania i kontroli. W tym celu konieczne jest ustanowienie ogólnych zasad i niezbędnych funkcji, które mają spełniać systemy kontroli wszystkich programów operacyjnych, na podstawie całości prawa unijnego obowiązującego w okresie programowania 2000-2006. Konieczne jest zatem wyznaczenie jednej instytucji zarządzającej dla każdego programu operacyjnego i sprecyzowanie zakresu jej obowiązków, jak również funkcji instytucji audytowej (...). Nadto norma art. 42 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006 wskazuje, że "Państwo członkowskie lub instytucja zarządzająca może powierzyć zarządzanie i realizację części programu operacyjnego jednej lub kilku instytucjom pośredniczącym wyznaczonym przez państwo członkowskie lub instytucję zarządzającą (...), zgodnie z postanowieniami umowy zawartej między państwem członkowskim lub instytucją zarządzającą a stosowną instytucją.". Taka delegacja pozostaje bez uszczerbku dla odpowiedzialności finansowej instytucji zarządzającej oraz państw członkowskich.

W myśl zaś art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 "instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami (...)". Z powołanych regulacji unijnych wynika zatem szczególna rola i zarazem odpowiedzialność instytucji zarządzających za prawidłowe dysponowanie środkami unijnymi.

Jednym z elementów kształtujących rolę i pozycję instytucji zarządzającej w ramach regionalnych programów operacyjnych jest kwestia jej odpowiedzialności za ten program. Wykonanie projektu finansowanego (współfinansowanego) ze środków publicznych nie zwalnia instytucji zarządzającej, która jest odpowiedzialna za zarządzanie programem operacyjnym i jego realizację przy uwzględnieniu zasady należytego zarządzania finansami, z obowiązku dochodzenia i żądania ich zwrotu, w sytuacji, gdy środki te pobrane zostały przez beneficjenta pomocy nienależnie.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.) za nieprawidłowe wykorzystanie środków europejskich przewiduje się sankcje budżetowe. Stosownie do treści tego przepisu w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości,

- podlegają one zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Podkreślenia wymaga przy tym, że naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, określonych w tym przepisie, dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2 (ust. 9). Od decyzji, o której mowa w ust. 9, wydanej przez instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą, o której mowa w ust. 11, beneficjent może złożyć odwołanie do właściwej instytucji zarządzającej; w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (ust. 12).

Trzeba jeszcze wskazać, że zgodnie z art. 67 u.f.p. do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy k.p.a. i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.).

Z treści ust. 12 art. 207 u.f.p. wynika, że przewiduje on tożsame rozwiązanie jak art. 127 § 3 k.p.a., który daje, (jako gwarancję zapewnienia dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego) możliwość ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ niemający w danym systemie organów, organu wyższego stopnia.

Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przez ten sam organ jest swego rodzaju wyjątkiem od zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Istotą tej zasady jest bowiem dewolutywność środka odwoławczego, co oznacza, że wniesienie środka odwoławczego, uruchamiające mechanizm weryfikacji zaskarżonego rozstrzygnięcia, powinno powodować skierowanie sprawy do rozpatrzenia przez organ wyższego stopnia.

Podkreślić należy, że podstawową funkcją każdej regulacji proceduralnej jest ochrona praworządności oraz praw i wolności jednostki. Z tych też względów wspólną wartością całego prawa procesowego jest prawo do środków zaskarżenia (por. B. Adamiak (w:) System Prawa Administracyjnego, Tom 9 Prawo procesowe administracyjne, red. R. Hauser, A. Wróbel, Z. Niewiadomski, Warszawa 2010, s. 20 i n.). Przy interpretacji i stosowaniu przepisów regulujących system odwoławczy trzeba mieć na względzie, że podstawowym elementem sprawiedliwości proceduralnej jest prawo do zaskarżania przez strony i uczestników postępowania rozstrzygnięć wydanych w pierwszej instancji, zagwarantowane w art. 78 Konstytucji RP. Zgodnie z tym przepisem każda strona ma prawo do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji. Wyjątki od tej zasady oraz tryb zaskarżania określa ustawa. Materialną treścią prawa do zaskarżenia jest stworzenie stronom możliwości uruchomienia procedury służącej merytorycznej weryfikacji rozstrzygnięcia wydawanego w sprawie. Zgodnie z art. 78 zdanie drugie Konstytucji uregulowanie danego środka prawnego i trybu zaskarżania pozostawiono ustawodawcy. Przyjmuje się jednak, że środek taki musi być dostępny, zatem jego uruchomienie powinno zależeć od woli strony i nie może być poddane nadmiernie skomplikowanym rygorom. Środek ten musi być efektywny, czyli powinien stwarzać realną możliwość oceny pierwszoinstancyjnego rozstrzygnięcia i dokonania jego uchylenia bądź zmiany (zob. L. Garlicki [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, tom V, Warszawa 2007, s. 7 i n.).

Wyłączenie konstytucyjnego prawa do zaskarżenia ma miejsce, gdy prawodawca ukształtuje oznaczone orzeczenia lub decyzje jako niezaskarżalne albo ustanowi regulacje, które uczynią z zaskarżenia środek jedynie formalny - uniemożliwiający merytoryczną kontrolę (zob. wyrok TK z dnia 11 maja 2004 r., sygn. K 4/03, OTK ZU nr 5/A/2004, poz. 41). Zasadą kierunkową jest wymaganie dewolutywności oraz suspensywności środka zaskarżenia. Ustawodawca zachowuje jednak margines swobody podyktowany całokształtem unormowań determinujących przebieg danego postępowania (zob. np. wyrok TK z dnia 6 grudnia 2011 r., sygn. SK 3/11, OTK ZU nr 10/A/2011, poz. 113). Natomiast nie stanowi naruszenia art. 78 Konstytucji ustawowe limitowanie zaskarżalności (np. ograniczenie dewolutywności albo suspensywności, wprowadzenie terminów procesowych, formularzy, opłat). Brak dewolutywności środka zaskarżenia w postępowaniu administracyjnym nie przesądza automatycznie o niekonstytucyjności takiego rozwiązania, jeżeli brak ten jest zrównoważony gwarancjami procesowymi chroniącymi podmiot, o którego prawach i wolnościach rozstrzyga się w tymże postępowaniu (zob. wyrok TK z dnia 6 grudnia 2011 r., sygn. SK 3/11).

Na instytucję "środka zaskarżenia" można spojrzeć od strony funkcjonalnej, albowiem właśnie z tego punktu widzenia oceniane jest konstytucyjne znaczenie "środków zaskarżenia" zagwarantowanych w art. 78 ustawy zasadniczej. W tym ujęciu punkt ciężkości spoczywa na prawnej możliwości ponownego rozpatrzenia tej samej sprawy, natomiast jest kwestią drugorzędną, czy do kolejnego rozstrzygnięcia sprawy właściwy jest organ wyższego stopnia, czy też ten sam organ, który rozstrzygał sprawę w pierwszej instancji. Zdaniem Z. Kmieciaka brak cechy dewolutywności wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie pozbawia go charakteru środka odwoławczego. Jest on, bowiem wywołany ograniczeniami natury organizacyjnej (ustrojowej), które same w sobie nie mogą podważać prawa strony do dwukrotnego, merytorycznego rozpatrzenia jej sprawy" (zob. Z. Kmieciak, Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy w K.p.a. - odwołanie czy remonstracja?, "Państwo i Prawo" 2008, z. 3). Niewątpliwie większe znaczenie dla ochrony praw i interesów jednostek ma gwarancja dwukrotnego rozpatrzenia sprawy, a nie okoliczności, że dokonują tego dwa różne organy.

Z omawianego punktu widzenia istotne jest to, że złożenie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy rodzi po stronie organu obowiązek jego merytorycznego rozpoznania i wydania decyzji administracyjnej kończącej postępowanie w tej "instancji". Organ jest zobowiązany do rozstrzygnięcia sprawy przez wydanie decyzji administracyjnej, której skutek prawny nie będzie inny z powodu braku w tej fazie postępowania elementu dewolucji (por. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 18 lutego 2013 r., sygn. II GPS 4/12, ONSAiWSA 2013 r., nr 4, poz. 58).

Zagadnienie problemowe dotyczy sytuacji, gdy członkowie zarządu województwa – instytucji zarządzającej, którzy uprzednio uczestniczyli w wydawaniu zaskarżonej decyzji zwrotowej, biorą udział w ponownym rozpoznaniu sprawy w następstwie złożenia wniosku, o którym mowa w art. 207 ust. 12 u.f.p. W judykaturze sądów administracyjnych ukształtował się nurt orzeczniczy przyjmujący, że rozwiązanie określone w art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 k.p.a. ma zastosowanie do członków zarządu województwa, którzy brali udział w podjęciu zaskarżonej decyzji wydanej w sprawach na podstawie art. 207 ust. 12 u.f.p. Stoi za tym argumentacja, że z treści art. 27 § 4 k.p.a. wprost wynika, że przepis art. 24 § 1 pkt 5 dotyczący wyłączenia pracownika ma zastosowanie do wyłączenia członka organu kolegialnego. Skoro tak, to członek zarządu województwa, jako instytucji zarządzającej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i jednocześnie organu kolegialnego, który brał udział w wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej i później, decyzji z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, narusza nakaz wyłączenia z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. W ramach tego stanowiska podkreśla się, że art. 31 ust. 2 i 3 u.s.w. wskazuje na skład liczebny zarządu oraz sposób podejmowania przez ten organ uchwał. Przy składzie 5 osobowym uchwały zapadają zwykłą większością głosów przy obecności co najmniej połowy ustawowego składu, o ile przepisy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 46 ust. 2a u.s.w. decyzje z zakresu administracji publicznej podejmowane przez zarząd podpisuje marszałek, a w treści decyzji wymienia się imiona i nazwiska członków uczestniczących w jej wydaniu. Dla skutecznego prawnie wydania decyzji niezbędny jest udział co najmniej 3 członków zarządu i podpis marszałka. Ze względu na ustawowy skład zarządu i konieczność orzekania co najmniej przez 3 jego członków niemożliwe jest rozpatrzenie wniosku opartego na podstawie z art. 207 ust. 12 u.f.p. przez zarząd województwa w składzie, który nie wydawał decyzji pierwszoinstancyjnej. Konsekwencją zastosowania w tych sprawach dyspozycji z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. jest utrata przez ten organ kompetencji do ponownego rozpoznania sprawy dotyczącej zwrotu nienależnie pobranych środków unijnych, bo odpowiednie zastosowanie art. 26 § 2 k.p.a. prowadzi do utraty po stronie organu właściwości i w to miejsce organem właściwym staje się samorządowe kolegium odwoławcze.

Samorządowe kolegia odwoławcze, w myśl art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1659, z późn. zm.), "są organami wyższego stopnia, w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego i ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613, z późn. zm.), w indywidualnych sprawach z zakresu administracji publicznej należących do właściwości jednostek samorządu terytorialnego, jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej." Nadto stosownie do treści art. 17 pkt 1 k.p.a. są organami wyższego stopnia w stosunku do jednostek samorządu terytorialnego, chyba że ustawy szczególne stanowią inaczej. Samorządowe kolegia odwoławcze nie są organami administracji rządowej nie tylko z racji występowania w ich nazwie przymiotnika "samorządowe", lecz także przez to, że w wykonywaniu swych zadań nie podlegają organom administracji rządowej, a członkowie samorządowego kolegium odwoławczego w sprawowaniu funkcji orzeczniczych są związani wyłącznie przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Samorządowe kolegia odwoławcze są organami quasi-sądowymi, ponieważ spełniają funkcje orzecznicze. Nie mogą one być uznane za organy określonej jednostki samorządu terytorialnego, jako osoby prawnej (art. 165 ust. 1 Konstytucji) i nie reprezentują też wspólnoty samorządowej, którą tworzy z mocy prawa ogół mieszkańców jednostek zasadniczego podziału terytorialnego (art. 16 ust. 1 Konstytucji). Są wyodrębnionymi strukturami organizacyjnymi, które pod względem ustrojowym należy zaliczyć do państwowych jednostek organizacyjnych (zob. A. Ostrowska, K. Sikora, Ustawa o samorządowych kolegiach odwoławczych. Komentarz, LexisNexis Warszawa 2012 r., s. 28-31; wyrok SN z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. V CSK 67/13, OSNC 2014 r., nr 9, poz. 94).

Kodeks postępowania administracyjnego wprowadza instytucję wyłączenia w postaci: 1) wyłączenia pracownika organu administracji publicznej (art. 24 k.p.a.), 2) wyłączenia organu administracji publicznej (art. 25 k.p.a.), 3) wyłączenia członka organu kolegialnego (art. 27 k.p.a.). Instytucja wyłączenia jest klasyczną instytucją procesową, której funkcją jest stworzenie gwarancji bezstronnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy w formie decyzji administracyjnej. Wystąpienie przesłanki wyłączenia może prowadzić do utraty zdolności do rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy, a zatem kompetencji do załatwienia danej sprawy.

Rozważając zastosowanie instytucji wyłączenia do utraty zdolności rozpoznania wniosku należy wskazać na zasadnicze różnice w stosowaniu tej instytucji w zakresie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. Zwraca na to uwagę Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 15 grudnia 2008 r. sygn. akt P 57/07 (OTK ZU 2008, nr 10A, poz. 178): "Skoro prawo do ponownego rozpatrzenia sprawy przez ten sam organ jest wyjątkiem od klasycznego modelu postępowania odwoławczego, to zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extentendae wyjątku tego nie można interpretować rozszerząjąco, a tym bardziej nie można go przenosić na inne instytucje postępowania, jak np. wyłączenie pracownika lub członka organu kolegialnego. Zawsze, więc tam, gdzie dochodzi do ponownego rozpatrzenia wniosku przez ten sam organ (art. 127 § 3 K.p.a.), trzeba ocenić, czy jest możliwe zastosowanie przesłanki wyłączenia pracownika lub członka organu kolegialnego przewidzianej w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a.".

Niewątpliwie rozwiązania przyjęte w k.p.a. wprowadzają konsekwentne rozgraniczenie regulacji dotyczącej organu administracji publicznej i regulacji dotyczącej pracowników organów administracji publicznej. Przypisanie kompetencji organowi administracji publicznej ma tę konsekwencję prawną, że w postępowaniu administracyjnym ma on zawsze pozycję organu, nigdy pracownika. Należy zatem dokonać wyraźnego rozróżnienia organu od obsady personalnej organu administracji publicznej. Wykonując zadania publiczne organ administracji publicznej działa w imieniu państwa lub wspólnoty samorządowej, jest organem państwa lub organem wspólnoty samorządowej, któremu dla realizacji tych zadań przyznano określony zakres kompetencji. Z tego względu nie można do organu stosować przepisów o wyłączeniu pracownika organu administracyjnego. Stosowanie do organu administracji publicznej przepisów o wyłączeniu pracownika jest sprzeczne z istotą wykonywania zadań publicznych, a w konsekwencji prowadzi do pozbawienia państwa lub wspólnoty samorządowej zdolności wykonywania zadań publicznych. Organ administracji publicznej, działając z urzędu lub na wniosek strony, nie nabywa statusu strony tego postępowania, lecz wyłącznie realizuje przyznane kompetencje, których realizacja oparta jest na obowiązku, a nie uprawnieniu (z wyjątkiem sytuacji, gdy przepis prawa pozostawia uznaniu organu administracji publicznej podjęcie działania). Przepisy o wyłączeniu pracownika organu administracji publicznej można stosować tylko wtedy, gdy osoba będąca obsadą personalną organu jest stroną postępowania, a zatem gdy sprawa będąca przedmiotem postępowania administracyjnego dotyczy jej jako osoby fizycznej (zob. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 20 maja 2010 r., sygn. I OPS 13/09, ONSAiWSA 2010 r., nr 5, poz. 82; B. Adamiak, Ewolucja orzecznictwa sądowoadministracyjnego w zakresie kontroli stosowania przez organy administracji publicznej przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, "Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego" 2010 r., nr 5-6, s. 22-23).

Instytucja wyłączenia organu administracji publicznej i instytucja wyłączenia pracownika może prowadzić do pozbawienia kompetencji do wykonywania administracji publicznej tylko wtedy, gdy tak stanowi expressis verbis przepis prawa.

Postępowanie w przedmiocie otrzymania przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach regionalnego programu operacyjnego ma specyficzny charakter, albowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą.

Wszelkie zasady i procedury dotyczące realizacji zarówno strategii rozwoju, jak i programów operacyjnych, zawarte są w "systemie realizacji", przy czym system ten określa także środki odwoławcze, które przysługują wnioskodawcy w związku z naborem projektów, o których mowa w art. 28 ust. 1 pkt 3 ustawy - czyli zgłoszonych w trybie konkursowym (art. 5 pkt 11 u.z.p.p.r.). Obowiązek opracowania - określenia tego systemu realizacji, nałożony został na instytucję zarządzającą odpowiadającą za prawidłową realizację programu (art. 26 ust. 1 pkt 2, pkt 6, pkt 8, art. 25 pkt 1, art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r). Przy wykonywaniu swoich zadań instytucja zarządzająca ma obowiązek uwzględnienia zasady równego dostępu do uzyskania pomocy, a także ma zapewnić przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów mogących skorzystać z dofinansowania, a między innymi projektów wyłanianych w trybie konkursu (art. 26 ust. 2, art. 28 ust. 1 pkt 3 ustawy). Instytucja zarządzająca może powierzyć część swoich zadań – m. in. dokonywanie, w oparciu o określone kryteria, wyboru projektów do dofinansowania w ramach danego programu - instytucji wdrażającej, jako instytucji pośredniczącej II stopnia (art. 27 ust. 1 w związku z art. 5 pkt 4 cyt. ustawy).

Zauważyć trzeba, że w przepisach art. 30c-30i u.z.p.p.r. przewidziano rozwiązania autonomiczne, szczegółowo regulujące wybrane zagadnienia procesowe, w tym także kierunki rozstrzygnięć, jakie może podjąć sąd administracyjny, załatwiając skargę (art. 30c ust. 3-5 oraz 30i pkt 2). Natomiast w zakresie nieuregulowanym w ustawie, w postępowaniu sądowoadministracyjnym odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy P.p.s.a. (określone dla aktów, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4), z wyłączeniem jednak: art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, art. 146, art. 150 i art. 152 P.p.s.a..

Wprowadzając w art. 30c ust. 1 u.z.p.p.r. regulację, że: "Po wyczerpaniu postępowania odwoławczego przed właściwą instytucją oraz w przypadku, o którym mowa w art. 30i pkt 1, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.)", ustawodawca przesądził jednocześnie w art. 37, że do postępowania w zakresie ubiegania się o dofinansowanie na podstawie tejże ustawy - ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych - nie stosuje się przepisów k.p.a..

Użyta w art. 37 u.z.p.p.r. klauzula wyłączająca, że przepisów k.p.a. nie stosuje się "do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy" wskazuje, iż dotyczy ono tylko relacji i czynności dotyczących procedury wyłaniania, oceny wniosków oraz wyboru projektów do dofinansowania, w tym postępowania odwoławczego (protestowego). Wyłączenie stosowania przepisów k.p.a. oznacza, że do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się zasad procedury administracyjnej, jak również norm dotyczących reguł wyłączenia pracowników organów (instytucji), terminów i doręczeń, warunków konstrukcyjnych środków zaskarżenia, czy regulacji dotyczących weryfikacji ostatecznych rozstrzygnięć. Trzeba przy tym zaznaczyć, że sytuację uczestników postępowania konkursowego zabezpieczają i stabilizują gwarancje, wynikające z zasad systemu prawa oraz zasad prawa polityki rozwoju, w szczególności takie jak: zasada równości, zasada jawności (otwartości), zasada przejrzystości i zasada bezstronności, zasada jednolitości, zasada proporcjonalności, zasada koordynacji, zasada kwalifikowalności (zob. J. Jaśkiewicz, Komentarz do art. 37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, LEX 2014 r.).

Nie bez znaczenia w sprawie jest aspekt, który w przypadku dwóch rozstrzygnięć (przyznawania i zwrotu), osłabia ustrojowy kontekst interakcji między podmiotami administrującymi. Podkreślić trzeba, że wnioskodawcami i beneficjentami w rozumieniu u.z.p.p.r. mogą być, a zasadniczo są, jednostki samorządu terytorialnego (zob. P. Lisowski, Relacje strukturalne w polskim samorządzie terytorialnym, Kolonia Limited Wrocław 2013 r., s. 449). Ustawodawca zobligował instytucję zarządzającą (zarząd województwa) do monitorowania postępów w realizacji i ewaluacji programu operacyjnego, stopnia osiągania jego celów, jak również do prowadzenia kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji dofinansowanych projektów (art. 26 ust. 1 pkt 12 i 14). Oznacza to, że przepisy u.z.p.p.r. istotnie modyfikują zagwarantowaną ustawowo pozycję ustrojową jednostek samorządu. "Mamy więc w tym przypadku do czynienia z pewnego rodzaju integrowaniem oddziaływań charakterystycznych dla konstruowania się układu dla współdziałania z układem kontrolnym i układem funkcjonalnym" (P. Lisowski, Relacje strukturalne, op. cit., s. 452). Należy zaznaczyć, że na mocy art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy także "odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o których mowa w przepisach o finansach publicznych". "Ponownie może, więc znaleźć zastosowanie klasyczny mechanizm nadzoru funkcjonalnego, wykorzystujący formę decyzji administracyjnych, bazujący na właściwościach stosunku administracyjnoprawnego procesowego [...], z możliwą kontynuacją w warunkach stosunku procesowego sporno-administracyjnego" (P. Lisowski, Relacje strukturalne, op. cit., s. 452-453)

Należy mieć też na uwadze, że w art. 27 ust. 1 u.z.p.p.r. ustawodawca przyjął, iż instytucja zarządzająca może, w drodze porozumienia, powierzyć instytucji pośredniczącej część zadań związanych z realizacją programu operacyjnego, a w szczególności wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa w przepisach o finansach publicznych, a także rozpatrywanie odwołań od tych decyzji, wydawanych w pierwszej instancji przez inną instytucję (pkt 6a), odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom (pkt 7). Niewątpliwie ustalanie i nakładanie korekt finansowych zostało zastrzeżone do zadań instytucji zarządzającej i uprawnienie w tym zakresie nie podlega swoistej subdelegacji.

Nie może budzić wątpliwości, że "odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi" oraz "ustalanie i nakładanie korekt finansowych" to dwa uprawnienia mające różne zakresy przedmiotowe. Pojęcie "korekt finansowych" wynika z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 i nie jest sprecyzowane w przepisach krajowych mających zastosowanie przed dniem 13 września 2014 r. Stosowna definicja pojawia się dopiero w art. 2 pkt 12 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 - tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 217 z późn. zm.). Zgodnie z tym aktem, "korekta finansowa" oznacza kwotę, o jaką pomniejsza się współfinansowanie UE dla projektu lub programu operacyjnego w związku z nieprawidłowością indywidualną lub systemową. Dodatkowo należy zauważyć, że w ustawie dotyczącej aktualnej perspektywy unijnej 2014-2020 nakładanie korekt nadal jest rozumiane rozdzielnie, przynależy instytucji zarządzającej, a uprawnienie w tym zakresie nie może zostać subdelegowane.

W tym kontekście, relację pomiędzy "odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi" a "ustalaniem i nakładaniem korekt finansowych" należy widzieć, jako sui generis relację pomiędzy potrzebą odzyskania nienależnie pobranych środków, a swoistą sankcją za nieprawidłowości. Granica tego rodzaju ocen jest jednak płynna, co widać już w sposobie nakładania korekt finansowych i ich dochodzeniu, co z kolei następuje w decyzji dotyczącej zwrotu środków.

Poczynione uwagi prowadzą do wniosku, że przyjęcie zróżnicowanego reżimu proceduralnego wobec rozstrzygnięcia przyznającego dofinansowanie, ustalającego i nakładającego korekty finansowe, jak również nakazującego zwrot kwot przyznanych, a zwłaszcza różnej właściwości rzeczowej organów orzekających ostatecznie w tych materiach, rodzi daleko idące wątpliwości, co do zgodności z wolą ustawodawcy oraz ewidentnie prowadzi do systemowej niespójności tych rozwiązań.

Odnotować trzeba, że decyzja o zwrocie środków unijnych, wydana w wyniku ponownego rozpoznania sprawy, musi być traktowana jako nowe, samodzielne rozstrzygnięcie. W związku z tym w uzasadnieniu takiej decyzji nie można poprzestać na odesłaniu do uzasadnienia zaskarżonej decyzji, nawet w sytuacji, gdy organ utrzymuje w mocy swoje poprzednie orzeczenie. Decyzja taka powinna zatem zostać podjęta po ponownym merytorycznym (a nie tylko formalnym) rozpoznaniu sprawy. Jak wynika z powyższych rozważań i analiz, u.z.p.p.r. wprost nakłada na zarząd województwa, jako instytucję zarządzającą, zadania i kompetencje o charakterze swego rodzaju władztwa organizacyjnego w ramach procedury związanej z ubieganiem się o dofinansowanie w trakcie realizacji programu operacyjnego, jak również procedury odzyskiwania kwot. Zatem nie tylko brak jednoznacznej ustawowej kompetencji, ale również ratione materiae wyklucza udział samorządowego kolegium odwoławczego w procedurze, o której mowa w art. 207 ust. 12 u.f.p.

Przez "udział w wydaniu zaskarżonej decyzji" w niższej instancji należy rozumieć nie tylko wydanie (podpisanie) decyzji przez pracownika lub członka organu kolegialnego, lecz także podejmowanie czynności procesowych mających lub mogących mieć wpływ na wynik (rozstrzygnięcie) sprawy (wyrok TK z dnia 15 grudnia 2008 r., sygn. akt P 57/07). Przyjęcie, że do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 u.f.p. stosuje się przepisy k.p.a., w tym przepisy dotyczące wyłączenia członka organu kolegialnego - zarządu województwa w sytuacji, gdy brał udział w wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej, byłoby niczym nieusprawiedliwionym wkraczaniem w obszar tworzenia prawa, a nie jego interpretacją. Dodatkowo wprowadzałoby zróżnicowanie sytuacji prawnej podmiotów, gdyż w różny sposób traktowałoby przesłankę bezstronności. W doktrynie i w judykaturze nie budzi wątpliwości stanowisko, że w zakresie wyłączeń pracownika, członka organu kolegialnego i organu od załatwienia indywidualnej sprawy rozstrzyganej w drodze decyzji, regulowanych przepisami k.p.a., niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca, gdyż mogłaby prowadzić do zmiany właściwości organu bez wyraźnej ustawowej podstawy (zob. B. Adamiak [w:] System prawa administracyjnego, t. 9, Prawo procesowe administracyjne, pod red. R. Hausera, Z. Niewiadomskiego, A. Wróbla, Warszawa 2010, s. 98 – 107). Jego podzielenie prowadziłoby do pozbawienia, w drodze wykładni, instytucji zarządzającej realnej i merytorycznej możliwości prowadzenia kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, a w konsekwencji odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi przez wydawanie decyzji o zwrocie tych środków. Strona postępowania byłaby zaś "narażona" nie tylko na sytuację braku kompetencji organu ponownie rozpatrującego sprawę, ale również na brak fachowości i rzetelności w rozpoznaniu jej wniosku. Zasada rzetelności związana jest z ustanowieniem jasnych i zrozumiałych kryteriów oceny stanu faktycznego, zgodności postępowania właściwej instytucji z ustanowionymi w danym trybie regułami oraz wszechstronnym uzasadnieniem. Fachowość zaś gwarantuje, że sprawę rozpozna organ dysponujący odpowiednim, wyspecjalizowanym aparatem pomocniczym, kompetentnie przygotowanym do rozpoznawania tego rodzaju spraw.

Zastosowanie do członków zarządu województwa (instytucji zarządzającej) rozstrzygających wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przepisów k.p.a. o wyłączeniu członków organu kolegialnego jest sprzeczne z treścią art. 207 ust. 12 i art. 61 ust. 4 u.f.p. expressis verbis precyzujących uprawnienia zarządu województwa, ponieważ, ze względu na liczebność tego organu, pozbawia go w każdym przypadku ustawowych kompetencji organu odwoławczego w takich sprawach.

Niewątpliwie w analizowanym przypadku mamy do czynienia z klasycznym konfliktem zasad prawnych. Konflikt kolidujących zasad zarysowuje potrzebę rozumienia zarówno procesu stosowania prawa, jako modelu polegającego na wyważaniu odpowiednich zasad i celów. Wyważanie zasad obejmuje tutaj uzasadnione ustalenie relacji pierwszeństwa między kolidującymi zasadami. Kolizja zasad wynika stąd, że różnorodne zasady w konkretnym przypadku nie mogą zostać jednocześnie spełnione w sposób zupełny (zob. M. Kordela, Zasady prawa. Studium teoretycznoprawne, Poznań 2012, s. 260 i n.; wyrok NSA z dnia 6 sierpnia 2013 r., sygn. II FSK 2530/11, [w:] CBOSA).

Taka kolizja zasad zachodzi w niniejszej sprawie. Z jednej strony mamy do czynienia z wymogiem zapewnienia w maksymalnym stopniu realizacji bezstronnego orzekania w postępowaniu administracyjnym. Bezstronność bowiem nie tylko stanowi zasadę postępowania, ale powinno się także widzieć bezstronność jako dobro publiczne realizowane w ramach procedury administracyjnej, a w perspektywie nakazany standard demokratycznego państwa prawnego. Z drugiej zaś strony mamy zasadę praworządności i wynikające z zasady demokratycznego państwa prawnego zasady pewności i bezpieczeństwa prawnego. W tym kontekście warto zauważyć, że o pewności prawnej możemy mówić co najmniej w dwóch aspektach, to jest o "pewności proceduralnej", co ma oznaczać przewidywalność procedur i o "pewności materialnej", odnoszącej się do treści regulacji prawnych i opartych na nich decyzji stosowania prawa. Pewność prawa stawia organom państwa wymóg, aby ich działania były pewne, to jest gwarantowały obywatelom bezpieczeństwo, a więc realizowały sprawiedliwość i ich skutki były przewidywalne.

Przy ustalaniu właściwego organu do rozpoznawania wniosków z art. 207 ust. 12 u.f.p. samorządowe kolegium odwoławcze nie może być organem właściwym do wydania takiej decyzji, gdyż realizując, przydaną w drodze wykładni, kompetencję w tym zakresie, wkraczałoby w materię, która ex lege nie przynależy do tego organu. Ustawodawca bowiem w art. 207 ust. 12 wprost postanowił, że: "W przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą służy wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy do tej instytucji". Świadomie zatem tak ukształtował procedurę weryfikacji decyzji zwrotowej, że zamiast instytucji odwołania przewidział instytucję wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, jak również postanowił, że to instytucja zarządzająca ma ponownie wniosek rozpoznać.

Prawidłowe wykorzystanie środków unijnych, jak również ocena przesłanek i trybu odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, jest bezpośrednio uzależniona od ustanowienia efektywnego normatywnie systemu oceny w państwie członkowskim. Raz jeszcze trzeba wskazać, że przyjęte w Polsce rozwiązania stanowią refleks obowiązujących w tym zakresie aktów prawa unijnego. W tym kontekście wymaga przypomnienia, że to instytucja zarządzająca odpowiadając za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację, zobowiązana jest do uwzględniania zasad należytego zarządzania finansami (art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006).

Zasada efektywności jest adresowana do wszystkich organów państwa członkowskiego, które stanowią lub stosują krajowe przepisy proceduralne albo zapewniają ich wykonywanie. Niewątpliwie funkcją tej zasady jest zapewnienie obywatelom Unii Europejskiej urzeczywistnienia ich praw podmiotowych (uprawnień, roszczeń) określonych w bezpośrednio skutecznych przepisach prawa unijnego, jednakże w trybie i na zasadach przewidzianych w prawie (proceduralnym) państw członkowskich. Konstytucja RP nie formułuje zasady efektywności prawa, w tym efektywności prawa unijnego. W związku z tym, inaczej niż w przypadku zasady pierwszeństwa i bezpośredniego skutku (bezpośredniego stosowania), nie dochodzi na tym tle do bezpośredniego "zderzenia" ujęcia konstytucyjnego i ujęcia unijnego. Zasada efektywności wymusza jednak na organach i sądach państw członkowskich podejmowanie wielu zabiegów interpretacyjnych i czynności w zakresie efektywnego stosowania prawa unijnego, w tym zwłaszcza odmowę zastosowania krajowych przepisów procesowych nieodpowiadających wymaganiom płynącym z tej zasady. Trybunał Konstytucyjny zauważył, że: "swoboda ustawodawcy w kształtowaniu odpowiednich procedur nie oznacza (...) dopuszczalności wprowadzania rozwiązań arbitralnych, które ponad miarę, a więc bez wystąpienia istotnych racji, ograniczają prawa procesowe strony, których realizacja stanowi przesłankę prawidłowego i sprawiedliwego rozstrzygnięcia sprawy. Jeżeli więc ograniczenie uprawnień procesowych strony jest zbędne z punktu widzenia zamierzonych przez ustawodawcę celów, takich jak zapewnienie większej efektywności postępowania i jego szybkości, a jednocześnie wypacza pozycję stron, uniemożliwia właściwe zrównoważenie ich pozycji procesowej, a tym samym łamie podstawowy postulat sprawiedliwości proceduralnej, czy wreszcie prowadzi do arbitralnego rozstrzygnięcia »sprawy« - to w tego rodzaju wypadkach dochodziłoby do naruszenia gwarancji konstytucyjnych związanych z prawem do sądu" (wyrok z dnia 28 lipca 2004 r., sygn. P 2/04, OTK ZU-A 2004, nr 7, poz. 72; podobnie pełny skład TK w wyroku z dnia 20 września 2006 r., sygn. SK 63/05, OTK ZU-A 2006, nr 8, poz. 108).

W świetle powyższego nie może budzić żadnych wątpliwości to, że to instytucja zarządzająca jest wyposażona w efektywne instrumenty i środki realizacji powierzonych jej zadań, w tym rzecz jasna tych, o których mowa między innymi w art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. (odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi).

W odniesieniu do rozważanej kwestii warto również odwołać się do poglądów przedstawicieli doktryny wskazujących, że sięganie do reguł systemowo-aksjologicznych powinno rozpocząć się od poszukiwania zasad najbardziej konkretnych, co oznacza, że najpierw powinno być rozważone zastosowanie zasad instytucji prawnej w stosownym akcie prawnym, potem zaś zasad tego aktu prawnego, następnie zasad gałęzi prawa, a w końcu – zasad całego systemu porządku prawnego (por. L. Leszczyński [w:] L. Leszczyński, B. Wojciechowski, M. Zirk-Sadowski, System prawa administracyjnego. Wykładnia w prawie administracyjnym, pod redakcją R. Hausera, Z. Niewiadomskiego, A. Wróbla, t. 4, Warszawa 2012, s. 245). W nawiązaniu do tego stanowiska należy uznać, że w odniesieniu do postępowania w sprawie rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 u.f.p., na gruncie odpowiedniej aksjologii systemowej, wskazane jest przyjęcie, że nie ma tu zastosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 27 § 1 k.p.a. w odniesieniu do członka zarządu województwa biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 u.f.p.. Z tego też względu, za dysfunkcjonalne uznać należałoby rozwiązanie, które w konsekwencji stosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. lub art. 27 k.p.a., skutkowałoby wyłączeniem instytucji zarządzającej od rozpatrzenia sprawy wywołanej wnioskiem o ponowne jej rozpatrzenie i to w sytuacji, gdy konkretna sprawa zwrotu środków finansowych pozostaje w bezpośrednim związku z kontrolą ich wydatkowania przez beneficjenta pomocy i realizacją konkretnego projektu. W niektórych sytuacjach, prawnie dopuszczalnych, przy ponownym rozpoznaniu sprawy mogą brać udział osoby, które uczestniczyły na wcześniejszym etapie tego postępowania, a które należy postrzegać jako substrat osobowy organu, który reprezentują. Nie można bowiem utożsamiać członków zarządu województwa z pojęciem pracownika z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. Dopuszczenie do ich wyłączenia, w określonych sytuacjach, mogłoby doprowadzić do pozbawienia tego organu działania. Trybunał Konstytucyjny podkreśla, że w takiej sytuacji trzeba zawsze badać, czy w ogóle możliwe jest zastosowanie instytucji wyłączenia, o której mowa w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. (zob. wyrok TK z dnia 15 grudnia 2008 r., sygn. akt P 57/07).

Zarząd województwa, jako instytucja zarządzająca odpowiadająca za kontrolę wykorzystania środków unijnych, jest właściwy ponownie rozpoznać sprawę zwrotu kwot przyznanych w ramach programu operacyjnego.

Konstytucyjna zasada praworządności (art. 7) nakazuje, aby organy władzy publicznej działały na podstawie i w granicach prawa. Oznacza to, że działanie organu władzy publicznej opiera się wyłącznie na podstawie prawnej (kompetencji). Norma kompetencyjna, upoważniająca organ do podejmowania rozstrzygnięcia, powinna co najmniej określać czynność organu, która jest przedmiotem kompetencji (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 29 marca 2006 r., sygn. II GPS 1/06, [w:] CBOSA). W piśmiennictwie zwraca się uwagę, że pojęcie kompetencji wiąże się nierozłącznie z określonym zespołem norm prawnych wyznaczających sytuacje, w których organ państwa w odpowiedni sposób zachowa się, przez co ulegnie w jakimś stopniu zmianie sytuacja prawna innych podmiotów tzn. organów państwa czy jednostek. Norma kompetencyjna wyznacza zatem sytuację, w której występuje z jednej strony podmiot uzyskujący kompetencję, a z drugiej strony adresat normy kompetencyjnej (por. Z. Ziembiński, Kompetencja i norma kompetencyjna, "Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny" 1969, z. 4, s. 9).

Z konstytucyjnej zasady praworządności, jak również zasady państwa prawa wynika jednoznaczny wniosek, że w przypadku, gdy normy prawne nie przewidują wyraźnie kompetencji organu państwowego, kompetencji tej nie wolno domniemywać i w oparciu o inną rodzajowo kompetencję przypisywać ustawodawcy zamiaru, którego nie wyraził (por. uchwała TK z dnia 10 maja 1994 r., sygn. W 7/94, OTK ZU 1994, poz. 23).

Przepisy materialnego prawa administracyjnego, przepisy prawa procesowego przyznają kompetencje organom administracji publicznej. W sferze zewnętrznej kompetencja jest wykonywana przez organ administracji publicznej. Kompetencja szczególna organu administracji publicznej do prowadzenia postępowania administracyjnego jest wyznaczona przesłankami: po pierwsze, przesłanką pozytywną - organ administracji publicznej, aby był zdolny do prowadzenia postępowania w danej sprawie, musi być właściwy (art. 19 K.p.a.); po drugie, przesłanką negatywną - organ administracji publicznej, aby był zdolny do prowadzenia postępowania w danej sprawie, nie może utracić tej zdolności z powodu wyłączenia od załatwienia sprawy.

Z przepisów u.s.w. wynika, że ustawowy skład zarządu uniemożliwia wyznaczenie zupełnie innego składu orzekającego, niż ten, który wydał pierwotne rozstrzygnięcie w sprawie (odmiennie niż w przypadku składów orzekających samorządowych kolegiów odwoławczych). Tym samym przyjęcie stanowiska o wyłączeniu członka zarządu prowadziłoby w efekcie do paraliżu decyzyjnego. Trzeba bowiem mieć na uwadze, że w prawie administracyjnym obowiązuje ogólna zasada, według której nie jest dopuszczalne przenoszenie kompetencji między organami administracyjnymi. Organy bez wyraźnej podstawy prawnej nie mogą swoich kompetencji przekazać innemu organowi, nie można też zabrać im kompetencji, nawet, jeżeli jest to organ hierarchicznie podporządkowany. Także strony nie mogą w drodze własnych czynności zmienić właściwości organu. "Działanie organu w zakresie kompetencji innego organu musi mieć zawsze wyraźną podstawę ustawową i może przybrać jedną z dwóch postaci: przeniesienia kompetencji i działania z upoważnienia organu. Każda zmiana czy przesunięcie kompetencji jest wyjątkiem od zasady generalnej nieprzenoszalności kompetencji, a to oznacza, że przepisy upoważniające do przenoszenia kompetencji, jako przepisy szczególne wobec zasady ogólnej, nie mogą być interpretowane rozszerzająco" (M. Wierzbowski, A. Wiktorowska, Prawo administracyjne, Warszawa 2009, s. 103-104).

Przepisy procesowe nie mogą stanowić podstawy dla ustanawiania norm kompetencyjnych, ponieważ to normy materialnoprawne i ustrojowe stanowią źródło kompetencji organu do wydania prawnie przewidzianego rozstrzygnięcia, jak również wskazują na jego właściwość rzeczową (por. B. Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa, 2011, s.108). Funkcją prawa procesowego jest realizacja przepisów prawa materialnego, a nie wyłączanie tej realizacji przez pozbawianie zdolności do działania organów administracji publicznej.

Powyższe rozważania uzasadniają stanowisko, że przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 k.p.a. nie ma zastosowania do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 u.f.p., w brzmieniu obowiązującym do dnia 12 września 2014 r., w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 P.p.s.a., podjął uchwałę jak w sentencji.

Zdanie odrębne sędziego Zbigniewa Czarnika do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 grudnia 2016 r., sygn. akt II GPS 2/16 .

Nie podzielam stanowiska zajętego w uchwale, zarówno co do tezy, jak i niektórych argumentów uzasadniających jej trafność. Pogląd swój opieram na następujących przesłankach.

I. Problem prawny podlegający rozstrzygnięciu w postępowaniu wszczętym na skutek wniosku Prezesa NSA z dnia 29 sierpnia 2016 r. dotyczy ujawnionej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym rozbieżności w zakresie wykładni i stosowania przepisów: art. 24 §1 pkt. 5 w związku z art. 27 § 1 k.p.a., art. 5 pkt. 2 i art. 26 ust. 1 pkt. 15 u.z.p.p.r., a także art. 207 ust. 9 – 12 u.f.p. i art. 31 ust. 1, ust. 2 i ust. 4 oraz art. 46 ust. 2a u.s.w. We wniosku o podjęcie uchwały zaznaczono, że rozbieżność w zakresie poglądów zaprezentowanych w orzecznictwie dotyczy zagadnienia związanego z możliwością wyłączenia członka zarządu województwa jako instytucji zarządzającej w rozumieniu przepisów u.z.p.p.r., od rozpoznania sprawy na skutek wniesienia do tego organu wniosku o ponowne rozpatrzenie wniosku od decyzji wydanej przez ten zarząd orzekającej o zwrocie środków unijnych. Istota sporu prawnego jaki pojawił się między dwiema grupami poglądów w zakresie interpretacji obowiązujących przepisów sprowadza się do konieczności przesądzenia aksjologicznych i normatywnych podstaw wyboru jednego z możliwych rozwiązań prawnych. Zatem chodzi o udzielenie odpowiedzi, czy na gruncie art. 207 ust. 12 u.f.p., a więc w przypadku wskazanym w tym przepisie, gdy decyzję o zwrocie środków unijnych wydaje zarząd województwa jako instytucja zarządzająca w rozumieniu u.z.p.p.r., zarząd ten może rozpoznać wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, bo za tym przemawiają względy związane z racjonalnością i profesjonalizmem tego organu, odpowiedzialnego za wykorzystanie środków unijnych, czy też w takich postępowaniach jak w sytuacjach modelowych, preferowana powinna być bezstronność orzekania, a to musi prowadzić do wyłączenia członka zarządu, jeżeli brał udział w wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej, co w konsekwencji może prowadzić do włączenia organu i przejścia właściwości "instancyjnej", a tym samym pojawienia się kompetencji do orzekania w takiej sprawie przez sko, jako organ właściwy na podstawie art. 17 pkt. 1 k.p.a. Upraszczając, można przyjąć, że treść wniosku o podjęcie uchwały koncentruje się na problemie związanym z paradygmatem w zakresie bezstronności orzekania w indywidualnej sprawie i zakresem dopuszczalnych i możliwych modyfikacji tej reguły właściwej dla każdej procedury, w tym dla k.p.a.

II. W mojej ocenie udzielenie odpowiedzi w zakresie wykazanych wątpliwości orzeczniczych powinno wychodzić od ogólnych założeń zwianych z prawem jednostki do bezstronnego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej. W nauce prawa przyjmuje się, że fundamentem poprawnego ukształtowania każdej procedury jest zagwarantowanie jednostce prawa do rzetelnego i bezstronnego procesu. Z art. 2 Konstytucji RP wynika, że Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej.

Z zasady państwa prawnego wyprowadzana jest również zasada prawa do procesu oraz prawa do sądu. Właśnie te zasady muszą mieć preferencję przy kształtowaniu relacji pomiędzy państwem, a więc organami administracji publicznej, a każdym podmiotem podlegającym władztwu publicznemu. Rozwinięcie wskazanych zasad musi mieć miejsce na gruncie procesowego prawa administracyjnego. Podmiot prawa poddany władczym działaniom administracji publicznej, polegającym ma wiążącym konkretyzowaniu norm materialnych, ma mieć zagwarantowaną realną możliwość ochrony własnego interesu prawnego. Standard takiej ochrony mają zapewniać przepisy procesowe, w ramach których dochodzi do konkretyzacji praw i obowiązków wynikających z prawa materialnego. Instrumentem za pomocą którego państwo gwarantuje realizację tych wartości jest prawo do korzystania ze środków zaskarżenia. Katalog takich środków i zasady ich stosowania uregulowane zostały w k.p.a.. W ramach tej ustawy podmiotowi prawa przyznane zostało prawo do procesu, którego standard wynika z prawa międzynarodowego i Konstytucji RP. Istotnym warunkiem spełnienia minimum ochrony w tym zakresie jest poprawne procesowe ukształtowanie instytucji realizujących prawo do procesu. Podstawowym elementem tego rozwiązania jest prawo do bezstronnego rozpoznania sprawy administracyjnej.

Bezstronność w postępowaniu administracyjnym może być osiągnięta tylko poprzez instytucjonalne gwarancje o charakterze ustrojowym i procesowym, bo tylko w tych granicach może być ona zrealizowana. Ustrojowy wymiar bezstronności zapewnia dwuinstancyjność postępowania, zatem takie ukształtowanie toku instancji administracyjnych, w którym sprawa rozstrzygana jest, co do zasady, przez różne organy w dwóch instancjach. W ujęciu procesowym bezstronność w orzekaniu zabezpiecza wiele instytucji prawnych min. zasada prawdy obiektywnej, ale również przewidziany w k.p.a. system wyłączeń pracownika, organu i członka organu kolegialnego. To właśnie wyłączenie pracownika i członka organu kolegialnego jest pierwszym krokiem na drodze do obiektywnego i bezstronnego załatwienia sprawy administracyjnej. Wyłączenie takie realizuje kilka celów, ale przede wszystkim zapewnia podmiotowi poczucie "sprawiedliwego" załatwienia sprawy, oderwanego od indywidualnych i osobistych uwikłań podmiotu rozstrzygającego sprawę oraz zabezpiecza powszechne przekonanie o działaniach administracji w zgodzie z podstawowymi zasadami konstytuującymi demokratyczne państwo prawne.

Konsekwencją takiej roli instytucji wyłączenia musi być przyjęcie jako obowiązującej w porządku prawnym reguły interpretacyjnej nakazującej taką wykładnię obowiązujących przepisów, która mając charakter prokonstytucyjny, zagwarantuje maksymalną realizację bezstronnego orzekania w postępowaniu administracyjnym. Rzeczą oczywistą jest, że poprzez taką wykładnię nie można doprowadzić do pozbawienia organów administracji publicznej zdolności do wykonywania przyznanych im zadań, jednak instytucja wyłączenia przewidziana na gruncie przepisów procesowych, w tym k.p.a., zasadniczo nie oddziałuje na zadania organów przyznane ustawą, jeżeli zadania rozumieć jako możliwość działania organu w wyznaczonym prawnie zakresie (zob. J. Zimmermann, Prawo administracyjne, Zakamycze 2005, s. 40 – 41), natomiast może pozbawiać organ właściwości, bo to wynika z samej idei wyłączenia organu. Wprost jest to następstwem art. 25 § 1 w związku z art. 26 § 2 pkt. 1 i 2 oraz art. 27 § 3 k.p.a. W tych wszystkich przypadkach ustawodawca przyjmuje, że zasadne jest pozbawienie organu właściwości do załatwienia sprawy, jeżeli właściwość pozostaje w kolizji z bezstronnością.

Zatem załatwienie konkretnej sprawy w zakresie właściwości organu jest jego kompetencją, a więc upoważnieniem do działania w określonych kategoriach spraw. Wprawdzie przyznanie organom administracji publicznej kompetencji oznacza obowiązek działania, to równocześnie nie jest to obowiązek, który w określonych w ustawie przypadkach nie może być przeniesiony na inny organ. Istnienie takiego mechanizmu jest wyjątkowe, ale możliwe zawsze wtedy, gdy jest podyktowane ochroną ważnej wartości, którą jest bezstronność orzekania. Jeżeli system prawny nie zapewnia takiego mechanizmu, jak ma to miejsce w odniesieniu do niektórych organów, to funkcjonujące w nim rozwiązanie narusza podstawowe zasady konstytucyjne i z tego powodu powinno być uznane za niekonstytucyjne.

III. Rozstrzyganie indywidualnych spraw w decyzji administracyjnej to wykonywanie administracji publicznej. Celowi temu służy określony system organizacji administracji publicznej. W polskim porządku prawnym nie funkcjonuje jednolity system ustrojowy, w ramach którego prowadzone są postępowania administracyjne. Obowiązujące prawo stanowi, że załatwianie spraw w drodze decyzji administracyjnej przynależy do organów administracji państwowej i samorządowej. Ustalenie rozgraniczenia w zakresie władczego działania pomiędzy tymi typami organów następuje w powiązaniu z zakresem przypisanych do nich zadań. Jednak w tym obszarze jest wiele odstępstw od takiej reguły, które wynikają z funkcjonującego w prawie ustrojowym podziału zadań na zadania własne i zadania zlecone. W administracji rządowej (państwowej) to rozróżnienie nie ma znaczenia, ze względu na jednorodność zadań. Natomiast w administracji samorządowej jest ono prawnie doniosłe. Przede wszystkim wskazuje na podmiot odpowiedzialny za realizację zadań oraz ich finansowanie, ale przede wszystkim określa drogę odwoławczą w sprawach rozstrzyganych decyzją wydaną na podstawie k.p.a.. Zasadniczo w tym zakresie obowiązuje reguła, że odwołanie od decyzji w sprawach zleconych służy do organu rządowego, a w sprawach z zakresu zadań własnych do sko.

Ten przejrzysty układ niekiedy zostaje zakłócony przez samego ustawodawcę, który w drodze wyjątku przyjmuje możliwość rozpoznania odwołania z zakresu spraw rządowych przez sko. Przykładem takiego rozwiązania jest treść art. 17 § 1 k.p.a., który wprowadza regułę, że sko jest właściwe jako organ wyższego stopnia we wszystkich sprawach załatwianych przez organy jednostek samorządu terytorialnego, jeżeli ustawa szczególna nie stanowi inaczej. Zatem ustalenie organu właściwego do rozpatrzenia odwołania wymaga odniesienia reguły z art. 17 § 1 k.p.a. do przepisów ustaw regulujących dany obszar administracji i dopiero na tej podstawie jest możliwe poszukiwanie organu właściwego do załatwienia sprawy w postępowaniu odwoławczym. Jest tak dlatego, że treść art. 17 § 1 k.p.a. została oderwana od rodzaju zadań realizowanych przez jednostki samorządu terytorialnego, tym samym ukształtowana została tylko poprzez odniesienie ustrojowe do określonego rodzaju organów. Takie ujęcie wskazanego przepisu potwierdza generalne założenie, że sko w postępowaniu odwoławczym zawsze zachowuje właściwość, jeżeli rozpoznaje środek prawny od decyzji wydanej przez organ jednostki samorządu terytorialnego, bez względu na to w zakresie jakich zadań taka decyzja została wydana.

Dodatkowo należy zauważyć, że sko na mocy art. 5 § 1pkt. 5 k.p.a. jest organem jednostki samorządu terytorialnego. Ma to o tyle znaczenie, że jednym z argumentów, który przesądził na rzecz podjęcia uchwały, z którą się nie zgadzam, było założenie, że sko jako organ szczególny quasi sądowy i dość luźno związany z organem jednostki samorządu terytorialnego, jaką jest zarząd województwa, nie daje gwarancji należytej realizacji założeń polityki rozwoju, gdyby przyjąć, że to ten organ będzie rozpoznawał wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy na skutek wyłączenia zarządu. W mojej ocenie organ ten jako profesjonalny i nie uwikłany w różne konteksty polityczne, bo przecież zarząd województwa jest ściśle związany z polityką, daje pełną gwarancje należytego realizowania zasady bezstronności. Taka uwaga ma znaczenie przy określeniu właściwego organu do rozpoznawania wniosków z art. 207 ust. 12 u.f.p., również ze względu na pojawiający się argument, że sko nie może być organem właściwym do wydania decyzji, gdyż wykonując taką kompetencję wkraczałoby w materię, która nie przynależy do tego organu, bo decyzja zwrotowa jest wydawana w zakresie materii należącej do administracji rządowej.

IV. W nauce prawa administracyjnego przyjmuje się, że przypisanie organom kompetencji następuje na mocy przepisów bezwzględnie obowiązujących. Konsekwencją tego jest zasada niedopuszczalność przenoszenia kompetencji między organami administracyjnymi. Od tej zasady istnieją jednak wyjątki, więc sytuacje, gdy dochodzi do przeniesienia kompetencji między organami lub działania z upoważnienia organu. W obu przypadkach mamy do czynienia z naruszeniem zasady ustawowego określenia kompetencji organu, ale też z ustawowym ograniczeniem tej reguły, bo zarówno przeniesienie kompetencji, jak i upoważnienie organu może mieć miejsce tylko wtedy, gdy ustawa dopuszcza taki sposób modyfikacji kompetencji. Zmiana lub przesunięcie kompetencji jest wyjątkiem od zasady nieprzenoszalności kompetencji. Oznacza to, że przepisy upoważniające do przenoszenia kompetencji, będąc regulacją szczególną, nie mogą być interpretowane rozszerzająco (zob. M. Wierzbowski, A. Wiktorowska: Prawo administracyjne, Warszawa 2009, s. 103 - 104). Z tego jednak nie wynika, że niedopuszczalne jest przeniesienie kompetencji z jednego organu na drugi, jeżeli przepis ustawy daje podstawę do takiego działania. Na tej kanwie nie można przyjmować, że niedopuszczalne jest orzekanie w sprawie z wniosku o jakim stanowi art. 207 ust. 12 u.f.p. przez sko, bo wiązałoby się to z pozbawieniem kompetencji zarządu województwa działającego jako instytucja zarządzająca.

Prowadzenie postępowania i wydanie decyzji załatwiającej sprawę administracyjną jest uwarunkowane właściwością organu (aspekt pozytywny) i brakiem podstaw do jego wyłączenia (aspekt negatywny). Na gruncie k.p.a. funkcjonuje wyłączenie pracownika organu administracji publicznej, wyłączenie organu administracji publicznej oraz wyłączenie członka organu kolegialnego. Poprzez takie rozwiązania prawne k.p.a. realizuje zasadę bezstronności w rozpoznawaniu i rozstrzyganiu sprawy administracyjnej. Zatem wskazane wyłączenia stanowią procesowe gwarancje realizacji zasady bezstronności działania organów administracji publicznej. Skutki wyłączenia mogą być różnorodne, jednak nigdy nie mogą być niedopuszczalne ze względu na ochronę innych wartości niż bezstronność prowadzonego postępowania. Co najwyżej mogą być podstawą podejmowania działań zmierzających do usunięcia stanu, który miałby być ich następstwem i prowadziłby do niemożności orzekania przez organ.

V. Rozstrzygnięte w uchwale zagadnienie prawne wymaga analizy rozwiązań prawnych przyjętych w k.p.a., u.z.p.p.r., u.f.p. i u.s.w. w ścisłym związku z teoretyczno – prawnymi uwagami odnoszącymi się do istoty bezstronności w procesowym prawie administracyjnym i funkcjonowaniu administracji publicznej. Wyjściowe założenie musi traktować bezstronność nie tylko jako zasadę postępowania stanowiącą gwarancję należnie rozumianego prawa do procesu, ale powinno także widzieć bezstronność jako dobro publiczne realizowane w ramach procedury administracyjnej, a w perspektywie nakazany standard demokratycznego państwa prawnego. A zatem tylko wyjście z takich założeń daje podstawę do dokonywania wykładni wcześniej wskazanych przepisów.

Uważam, że pierwszym i podstawowym warunkiem udzielenia odpowiedzi na pytanie zawarte we wniosku o podjęcie uchwały jest ustalenie właściwych przepisów, które regulują postępowanie w sprawie wydawania decyzji orzekających o zwrocie środków unijnych wydanych z naruszeniem prawa o jakim stanowi art. 207 ust. 1 u.f.p. Bez wątpienia stosownie do treści art. 207 ust. 9 u.f.p. po bezskutecznym upływie terminu 14 dni od doręczenia beneficjentowi wezwania do zwrotu środków albo wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub pośredniczącej w rozumieniu u.z.p.p.r., wydaje decyzję określającą kwotę przypadająca do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu tych środków. W kontekście takiej regulacji stosowanie przepisów k.p.a. w postępowaniu o zwrot środków unijnych nie budzi wątpliwości. Ich zastosowanie wynika nie tylko z ogólnej kodeksowej reguły wyrażonej w art. 1 pkt. 1 k.p.a., że kodeks normuje postępowanie przed organami administracji publicznej w należących do właściwości tych organów sprawach indywidualnych rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnej, ale także z wyraźnego braku wyłączenia stosowania przepisów k.p.a. do takich postępowań. Co więcej art. 60 ust. 1 – 5 u.f.p. stanowi, że przyjęty na gruncie tej ustawy sposób rozumienia pojęcia organu pierwszej instancji i organów odwoławczych jest modyfikacją art. 17 k.p.a. określającego organy wyższego stopnia w rozumieniu kodeksu. Modyfikacją, która w uznaniu ustawodawcy była niezbędna ze względu na przedmiot orzekania tych organów (właściwość rzeczową), czyli wydawania decyzji w odniesieniu do niepodatkowych należności budżetowych o charakterze publiczno – prawnym w rozumieniu art. 60 u.f.p.

Skoro ustawodawca dokonał tej zmiany w zakresie stosowania przepisów k.p.a., a jednocześnie nie dokonał zmian w pozostałym zakresie, to uważam, że jest to zamierzony wybór ustawodawcy, którego celem nie było wprowadzanie w u.f.p., w tym również w jej art. 207 ust. 12 ograniczeń w zakresie stosowania instytucji wyłączenia pracownika organu o jakim stanowi art. 24 § 1 pkt. 5 k.p.a., a w konsekwencji nawet wyłączenie organu jakim jest zarząd województwa pełniący zadania instytucji zarządzającej na gruncie u.z.p.p.r. Odmienne uregulowanie w u.f.p. rodzajów organów odwoławczych w sprawach związanych z wydawaniem decyzji z zakresu niepodatkowych należności budżetowych w stosunku do art. 17 pkt. 1 k.p.a. pozwala przyjąć, że regulacja z art. 61 ust. 3 pkt. 1 – 5 u.f.p. stanowi lex specialis w stosunku do rozwiązania funkcjonującego na gruncie k.p.a. Jednak dla poprawnego stosowania tej regulacji w sprawach o zwrot środków finansowych na podstawie art. 207 ust. 12 u.f.p., a więc do orzekania przez zarząd województwa po złożeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w składzie, który brał udział w wydaniu decyzji pierwszo instancyjnej nie ma znaczenia.

Wynika to z tego, że kompetencja do rozpatrzenia takiego wniosku w przypadku zarządu ma swoje źródło nie w przepisach procesowych kształtujących pojęcie organu wyższej instancji w rozumieniu k.p.a., czy pojęcie organu odwoławczego na gruncie art. 61 ust. 3 u.f.p., ale czerpie swoje uzasadnienie z treści art. 27 § 1 i § 2 k.p.a. Zgodnie z tymi przepisami członek organu kolegialnego podlega wyłączeniu w przypadkach określonych w art. 24 § 1 k.p.a. ( art. 27 § 1 k.p.a.), a jeśli wskutek wyłączenia członków organu kolegialnego, organ ten stał się niezdolny do podjęcia uchwały z braku wymaganego quorum, stosuje się odpowiednio przepisy art. 26 § 2 k.p.a. ( art. 27 § 2 k.p.a.). Odpowiednie stosowanie w tym zakresie art. 26 § 2 k.p.a., zatem przepisu odnoszącego się do wyłączenia pracownika musi uwzględniać zarówno specyfikę odpowiedniego stosowania norm prawnych, czyli norm zmodyfikowanych do szczególnej sytuacji, do której maja one mieć zastosowanie (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, Warszawa 2012, s. 177 – 178). W analizowanym zakresie odpowiednie stosownie art. 26 § 2 k.p.a. powinno być odniesione do modelu organów odwoławczych ukształtowanego na gruncie u.f.p. i k.p.a. oraz zakresu kompetencji przysługujących tym organom. Wychodząc z tego założenia uważam, że art. 61 ust. 1 pkt. 2 u.f.p. w związku z ust. 3 pkt. 4 tego przepisu ustanawia zasadę rzeczowej właściwości sko jako organu pierwszej instancji w zakresie niepodatkowych należności budżetowych stanowiących źródło dochodów budżetów jednostek samorządu terytorialnego.

Na gruncie tego uregulowania prima facie rysuje się związek między źródłami dochodów budżetów, a właściwością sko do rozpatrzenia odwołania od decyzji dotyczących tych należności, bo właściwość sko ustawa wprost wiąże z należnościami budżetów jednostek samorządu terytorialnego. Należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków unijnych, o jakich stanowi art. 60 pkt. 6 u.f.p. na mocy art. 61 ust. 1 pkt. 1 tej ustawy zaliczone zostały do należności budżetu państwa. Z tego powodu, w zakresie tych należności, w tym tych którymi dysponuje instytucja zarządzająca, zatem również zarząd województwa, wyłączona wydaje się właściwość sko jako organu mającego kompetencję do orzekania w sprawie dotyczącej takich środków. Jednak doszukiwanie się w istniejącej regulacji prawnej takiego wyłączenia byłoby wnioskiem zbyt daleko idącym, bowiem ograniczałoby się tyko do wykładni przepisów określających w sposób szczególny właściwość organów w zakresie spraw dotyczących zwrotu niepodatkowych należności budżetowych. Działanie takie nie uwzględniałoby podstaw wyłączenia organu, jeżeli jako organ kolegialny stałby się niezdolnym do orzekania. Przyjęcie takiego sposobu rozumienia wskazanych przepisów nie znajduje racjonalnego uzasadnienia. Przede wszystkim, gdyby nawet potencjalnie założyć istnienie takiej możliwości, to należałoby zgodzić się z tezą, że sko nigdy nie może uzyskać kompetencji do rozpatrzenia sprawy z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczącej zwrotu środków pochodzących z budżetu Unii, to nie może także orzekać w tych sprawach, gdy zaistniały podstawy do wyłączenia członka zarządu wskazane w art. 24 § 1 k.p.a. inne niż wymienione w pkt. 5 tego przepisu.

Zatem konsekwentne stanowisko w tej kwestii powinno opowiadać się za generalnym nie stosowaniem w sprawach dotyczących zwrotu środków finansowych, prowadzonych przez zarząd województwa wszelkich podstaw wyłączenia członka organu, a w konsekwencji organu. Wniosek taki jest prostym następstwem tezy przyjętej w uchwale. Bo skoro wyłączenie członka zarządu jest niedopuszczalne ze względu na to, że brał udział w niższej instancji w wydaniu zaskarżonej decyzji, bo dla takiego wyłączenia brak podstawy prawnej, a nadto przeciw niemu przemawiają względy funkcjonalno – celowościowe, czyli specjalne traktowanie zarządu województwa jako instytucji zarządzającej, odpowiadającej za wykorzystanie środków unijnych, to również wyłączenie z innych powodów o jakich stanowi art. 24 § 1 i § 3 k.p.a. staje się niemożliwe, bo dla niego również nie ma wyraźnej podstawy w art. 207 ust. 12 u.f.p., a dopuszczenie takiego działania przekreślałoby szczególną rolę zarządu związaną ze środkami unijnymi.

W swojej argumentacji wychodzę z założenia, że z braku wyraźnego odesłania w przepisach art. 207 u.f.p. do zasad wyłączenia pracownika, członka organu kolegialnego lub organu funkcjonujących w ramach k.p.a. nie wynika nic więcej niż to, że ustawodawca nie zmodyfikował tych zasad dla postępowań prowadzonych przez instytucje zarządzające w rozumieniu u.z.p.p.r., w tym dla zarządu województwa. Oznacza to, że dla tych postępowań mają zastosowanie przepisy o wyłączeniach pracownika, członka organu kolegialnego i organu, jeżeli spełnione zostają warunki, by wyłączenie takie miało miejsce. Przyjęcie innego poglądu w tej materii prowadzi do logicznej niekonsekwencji. Z jednej strony, gdy chodzi o członka zarządu, który brał udział w wydaniu zaskarżonej wnioskiem decyzji, członek taki nie podlegałby wyłączeniu, chociaż przepisy prawa nie dają podstaw do takiego twierdzenia, poza względami celowościowymi wyprowadzanymi z niezręcznie językowo ujętego art. 207 ust. 12 u.f.p. Z drugiej, każdy członek tego organu podlegałby wyłączeniu, jeżeli zachodziłaby inna podstawa wyłączenia niż wskazana w art. 24 § 1 pkt. 5 k.p.a., ale dla takiego twierdzenia również brak wyraźnej ustawowej podstawy.

Dokonanie takiego rozróżnienia w zakresie możliwości wyłączenia członka zarządu województwa jako instytucji zarządzającej byłoby niczym nie usprawiedliwionym wkraczaniem w obszar tworzenia prawa, a nie jego interpretacją. Dodatkowo wprowadzałoby zróżnicowanie sytuacji prawnej podmiotów, gdyż w różny sposób traktowałoby przesłankę bezstronności. W nauce prawa i judykaturze nie budzi wątpliwości stanowisko, że w zakresie wyłączeń pracownika, członka organu kolegialnego i organu od załatwienia indywidualnej sprawy rozstrzyganej w drodze decyzji, regulowanych przepisami k.p.a., niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca, bo mogłaby prowadzić do zmiany właściwości organu bez wyraźnej ustawowej podstawy (zob. B. Adamiak (w:) System prawa administracyjnego, t.9, Prawo procesowe administracyjne, pod red. R. Hausera, Z. Niewiadomskiego, A. Wróbla, Warszawa 2010, s. 98 – 107, uzasadnienie wyroku NSA z dnia 27 listopada 2014 r. II GSK 1419/ 13, wyrok TK z dnia 15 grudnia 2008 r., sygn. akt P 57/ 07 OTK 178/10/A/2008). Gdyby poczynić takie intelektualne założenie, to należałoby zaakceptować twierdzenie, że wyłączenie członka zarządu województwa następuje ad hoc, w zależności od okoliczności konkretnej sprawy stanowiących podstawę wyłączenia. Akceptowanie takiego poglądu wydaje się niedopuszczalne, dlatego niezbędne jest dokonywanie takiej wykładni analizowanych przepisów, która uwzględnia niedoskonałości legislacyjne, a przy tym prowadzi do zapewnienia bezstronności postępowania.

VI. Poza sporem pozostaje, że instytucja wyłączenia członka organu kolegialnego i instytucja wyłączenia pracownika może prowadzić do pozbawienia kompetencji do wykonywania administracji publicznej przez organ tylko wtedy, gdy wprost wynika to z przepisu ustawy. Instytucja wyłączenia jest tylko jedną z gwarancji zapewniających bezstronność rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, jednak jest to gwarancja o fundamentalnym znaczeniu. Z tego też powodu ratio legis tej instytucji wiąże się ze stworzeniem prawnych warunków eliminujących wszelkie wątpliwości co do bezstronności w rozstrzyganiu sprawy (zob. P. Suwaj: Gwarancje bezstronności organów administracji publicznej w postępowaniu administracyjnym, Wrocław 2004, s. 170, także; uzasadnienie uchwały NSA z dnia 22 lutego 2007 r. sygn. akt II GPS 2/06, ONSAiWSA 2007, nr 3, poz. 61). W swoim orzecznictwie TK stoi na stanowisku, że w demokratycznym państwie prawnym nie jest dopuszczalne różnicowanie gwarancji zapewniających obiektywizm i bezstronność orzekania przez organy administracji publicznej w zależności od typu rozpoznawanych spraw. Zawsze więc tam, gdzie dochodzi do ponownego rozpatrzenia wniosku przez ten sam organ na podstawie art. 127 § 3 k.p.a. trzeba oceniać, czy jest możliwe zastosowanie przesłanki wyłączenia pracownika lub członka organu kolegialnego przewidzianej w art. 24 § 1 pkt. 5 k.p.a. ( zob. wyrok TK z dnia 15 grudnia 2008 r., sygn. akt P 57/07 powoływany wcześniej).

Dla wyłączenia członka organu kolegialnego nie ustanowiono odrębnych przesłanek wyłączenia, gdyż członek organu kolegialnego podlega wyłączeniu w przypadkach określonych w art. 24 § 1 k.p.a., czyli w tych samych przypadkach co pracownik. Przesłanki wyłączenia pracownika i członka organu kolegialnego są więc tożsame i rozważania dotyczące wyłączenia pracownika w sposób bezpośredni należy stosować do członków organu kolegialnego. Członek organu kolegialnego podlega wyłączeniu od udziału w sprawie, zawisłej przed organem administracji publicznej, niezależnie od rodzaju i charakteru sprawy, w każdym stadium tej sprawy oraz w każdej instancji trybu zwykłego lub trybów nadzwyczajnych (por. wyrok WSA z 9 lipca 2007 r. w Warszawie, sygn. akt IV SA/Wa 15/07, Lex nr 362515). Podmiot taki podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu, czyli od podejmowania czynności procesowych niezbędnych do załatwienia sprawy w formie decyzji, a jeżeli jest upoważniony do wydawania decyzji w imieniu organu administracji publicznej lub pełni funkcje organu, również od załatwienia sprawy w formie decyzji.

Osobiste zainteresowanie pracownika lub członka organu kolegialnego sposobem załatwienia sprawy może prowadzić do stronniczego, sprzecznego z celem postępowania rozstrzygnięcia, nieopartego na obiektywnej ocenie sprawy. Jedną z przesłanek obligatoryjnego wyłączenia pracownika i członka organu kolegialnego od udziału w postępowaniu jest okoliczność, że brał on udział w niższej instancji w wydaniu zaskarżonej decyzji (art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a.). Ratio legis tego przepisu było uniknięcie sytuacji, w której pracownik raz już uczestniczący w czynnościach postępowania administracyjnego i mający przez to ugruntowany pogląd w sprawie lub w zakresie jej rozstrzygnięcia byłby determinowany przez swoje wcześniejsze doświadczenia związane z udziałem w postępowaniu (por. W. Chróścielewski, Glosa do uchwały NSA z dnia 22 lutego 2007 r., II GPS 2/06, ZNSA 2007 nr 3, s. 137). Celem wyłączenia pracownika i członka organu kolegialnego jest zapewnienie bezstronności w postępowaniu odwoławczym i bez znaczenia jest, że osoba brała udział w niższej instancji w wydaniu zaskarżonej decyzji oraz to, że wydawała decyzję w tej samej instancji, od której na mocy art. 61 ust. 4 i art. 207 ust. 12 u.f.p. został złożony wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Z aksjologicznego i normatywnego punktu widzenia nie można akceptować sytuacji, w której osoba biorąca udział w wydaniu zaskarżonej decyzji bierze następnie udział w postępowaniu, którego celem jest ocena prawidłowości wydania tej decyzji. Jak wskazał TK w uzasadnieniu wyroku z dnia 15 grudnia 2008 r., syn. akt P 57/ 07 (OTK 178/10/A/2008I) istotne jest to, że dla realizacji zasady dwuinstancyjności postępowania, większe znaczenie dla ochrony praw i interesów jednostki posiada dwukrotne rozpatrzenie sprawy, a nie okoliczności, że to rozpatrzenie dokonywane jest przez dwa różne organy (por. R. Karczmarczyk, Glosa do uchwały NSA z dnia 22 lutego 2007 r., II GPS 2/06, GSP - Prz. Orz. 2008/1/53), jednak w uzasadnieniu tego poglądu TK w sposób jednoznaczny wskazuje, że dopuszczalne jest odstąpienie od rozpoznania sprawy przez dwa różne organy, przy założeniu, że będą tego dokonywać różne osoby tworzące organ.

Zatem jeżeli tak jest, to dwukrotne rozpatrzenie musi mieć charakter realny, a nie być swego rodzaju fikcją formalną. W mojej ocenie stanowisko wyrażone w uchwale prowadzi do takiej fikcji. W tych przypadkach fikcja byłaby tym bardziej oczywista, bo zarząd, jak trafnie wskazano w wyroku NSA z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 1419/13, jest podmiotem przyznającym te środki na podstawie umowy, kontrolującym ich wydatkowanie i władczo orzekającym o ich zwrocie. W takich okolicznościach stopień zainteresowania członków organu określonym sposobem rozpatrzenia sprawy jest oczywisty. Względy prawdy obiektywnej i nakaz bezstronności nakazują opowiedzieć się za wyłączeniem członka zarządu od udziału w postępowaniu, gdy brał wcześniej udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. Skoro prawo do ponownego rozpatrzenia sprawy przez ten sam organ jest wyjątkiem od klasycznego modelu postępowania odwoławczego, to zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extentendae, wyjątku tego nie można interpretować rozszerzająco, co oznacza, że nie można rozwiązania wyjątkowego przenosić na inne instytucje postępowania np. wyłączenie pracownika lub członka organu kolegialnego.

Zawsze więc tam, gdzie dochodzi do ponownego rozpatrzenia wniosku przez ten sam organ (art. 127 § 3 k.p.a.), trzeba oceniać, czy jest możliwe zastosowanie przesłanki wyłączenia pracownika lub członka organu kolegialnego przewidzianej w art. 24 § 1 pkt. 5 k.p.a. Zatem warunkiem pierwszym i podstawowym do dalszych rozważań na temat wyłączenia z art. 24 § 1 pkt. 5 w związku z art. 27 § 1 k.p.a. w stosunku do członka zarządu województwa orzekającego na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy o zwrot środków unijnych musi być uwzględnienie tego, że zdolność organu do prowadzenia konkretnego postępowania administracyjnego jest wyznaczona przez właściwość organu oraz instytucję wyłączenia organu lub jego pracownika od udziału w postępowaniu. Moim zdaniem stanowisko takie znajduje wsparcie w argumencie systemowym. Zgodzić należy się z poglądem uzasadnienia uchwały, w myśl którego prowadzenie polityki rozwoju, a w tym postępowań zwrotowych w zakresie przyznanych środków unijnych, jest materią specyficzną, do której ogólne zasady k.p.a. mogą mieć tylko ograniczone zastosowanie. Wprost to wynika z treści art. 37 u.z.p.p.r., który odnosi się do przyznawania środków unijnych. Jednak nawet na tym etapie zamiarem ustawodawcy byłoby niektóre regulacje k.p.a. miały zastosowanie do takich postępowań. Wprost to zostało określone w pierwotnym uzasadnieniu projektu ustawy, w którym stwierdzono, że przepisy k.p.a. nie mają zastosowania z wyłączeniem przepisów dotyczących min. wyłączenia pracownika. Zatem nawet ustawodawca na etapie przyznawania środków, w którym nie stosuje się k.p.a. przewidywał wyłączenie pracownika organu, w konsekwencji także organu, to tym bardziej takie wyłączenie powinno mieć miejsce w przypadku zwrotu przyznanych środków, skoro do tego postępowania stosuje się przepisy k.p.a.

VII. Wychodząc z takiego założenia należy określić miejsce i rolę zarządu województwa jako instytucji zarządzającej w postępowaniach w sprawie zwrotu środków unijnych pobranych przez beneficjentów z naruszeniem przepisów prawa o jakim stanowi art. 207 ust. 1 u.f.p. Zgodnie z treścią art. 5 pkt. 2 tej ustawy instytucją zarządzająca w chwili obowiązywania przepisów, które doprowadziły do rozbieżności orzeczniczej był właściwy minister, minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub w przypadku programu regionalnego zarząd województwa. Instytucja taka odpowiadała za przygotowanie i realizację programu operacyjnego. Sposób rozumienia instytucji zarządzającej nie zmienił się także w chwili podejmowania niniejszej uchwały. Realizacja programu operacyjnego, za który odpowiada zarząd województwa na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. obejmuje odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków na podstawie u.f.p. Działanie w tym zakresie jest zadaniem instytucji zarządzającej, co wprost wynika z art. 26 ust. 1 ustawy. Z kolei art. 27 ust. 1 tej ustawy stanowi, że instytucja zarządzająca może w drodze porozumienia powierzyć instytucji pośredniczącej część zadań związanych z realizacją programu operacyjnego. Powierzenie może obejmować na podstawie art. 27 ust. 1 pkt 6a u.z.p.p.r. upoważnienie wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów oraz decyzji o zapłacie odsetek, o jakich stanowią przepisy u.f.p. Również w ramach tego porozumienia może być przekazane instytucji pośredniczącej uprawnienie do rozpatrywania odwołań od takich decyzji, jeżeli decyzję w pierwszej instancji wydawał inny organ niż instytucja pośrednicząca.

Z przedstawionej regulacji w sposób dobitny wynikają dwie kwestie. Pierwsza związana jest z tym, że instytucja zarządzająca, w tym zarząd województwa ma prawną możliwość przekazania uprawnień do wydawania decyzji w sprawie zwrotu środków unijnych przeznaczonych na realizację programu operacyjnego, druga odnosi się do możliwości rozpatrywania przez taką instytucje odwołań, przy założeniu, że odwołanie przysługuje do tej instytucji od decyzji wydanej przez inny organ niż instytucja pośrednicząca. Instytucją pośredniczącą stosownie do art. 5 ust. 1 pkt 3 u.z.p.p.r. może być organ administracji publicznej lub inna jednostka sektora finansów publicznych, którym powierzono na podstawie porozumienia zawartego z instytucją zarządzającą część zadań związanych z realizacją programu operacyjnego. Rozwiązanie takie jest nawiązaniem do regulacji rozporządzenia Rady(WE) nr 1083/2006, przy czym zawęża ono zakres podmiotowy instytucji pośredniczących tylko do podmiotów publicznych, chociaż w rozporządzeniu unijnym instytucją pośredniczącą może być także podmiot prywatny. Tak ukształtowany stan prawny dobitnie potwierdza, że instytucja pośrednicząca może wydawać decyzje o zwrocie środków unijnych, a w sytuacji, gdy ma upoważnienie do rozpatrzenia odwołania może korzystać z tej kompetencji tylko w stosunku do decyzji wydanych przez inny organ niż sama instytucja. Oznacza to, że dla ustawodawcy ważnym problemem przy rozpatrywaniu odwołań było zachowanie zasady instancyjności i różnego składu personalnego organów orzekających o zwrocie środków unijnych. Uwaga ta ma zasadnicze znaczenie dla rozważań nad prawną dopuszczalnością rozpoznawania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przez ten sam skład osobowy zarządu województwa jako instytucji zarządzającej.

Organy administracji mają działać nie tylko legalnie, co wydaje się oczywiste w świetle art. 2 Konstytucji PR, ale maja tak stosować prawo, w tym interpretować jego przepisy i ustalać normy, by osiągane były wartości konstytucyjne. Pośród nich taką wartością jest prawo do bezstronnego rozstrzygnięcia sprawy jako element prawa do procesu. Skoro bezstronność organu jest ważną składową wartości konstytucyjnej, to zarząd województwa jako instytucja zarządzająca na gruncie u.z.p.p.r. ma tak działać, by realizować taką wartość. Zatem ma dokonywać takiej interpretacji prawa i tak stosować jego normy, by finalnie został zrealizowany konstytucyjny wymóg bezstronnego działania w sprawach, w których przedmiotem jest zwrot środków unijnych wydatkowanych z naruszeniem prawa. Osiągnięcie takiego celu jest możliwe w ramach wykładni istniejących przepisów prawnych. Jeżeli instytucja zarządzająca może upoważnić instytucję pośrednicząca do wydawania decyzji w sprawie zwrotu środków unijnych, to tym samym istnieje normatywne rozwiązanie, które pozwala zarządowi jako instytucji zarządzającej działać w zgodzie z treścią art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. przy wydawani decyzji orzekających o zwrocie środków unijnych. Wystarczy, że zarząd województwa upoważni do wydawania decyzji w tej materii własną jednostkę należącą do sektora finansów publicznych, lub też zarząd upoważni marszałka województwa do wydania takiej decyzji. Z treści art. 46 ust. 1 u.s.w. wynika, że marszałek jest organem administracji publicznej, bo to on wydaje decyzje w sprawach administracyjnych, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Skoro tak to może być upoważniony przez instytucję zarządzająca do wydawania decyzji, bo na mocy art. 27 ust. 1 u.z.p.p.r. zarząd jako instytucja zarządzająca może powierzyć min. wydawanie takiej decyzji instytucji pośredniczącej, a taką instytucją stosownie do art. 5 pkt 3 może być organ administracji publicznej lub inna jednostka sektora finansów publicznych.

VIII. Przyjęcie takiego rozwiązania może prowadzić do pytania o normatywny sens regulacji z art. 207 ust. 12 i art. 61 ust. 4 u.f.p. W art. 207 ust. 12 u.f.p. przyjęto, że w przypadku wydania decyzji w sprawie zwrotu środków unijnych przez instytucję zarządzającą służy wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy do tej instytucji. Z kolei z treści art. 61 ust. 4 u.f.p. wynika, że od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez ministra lub instytucję zarządzającą nie służy odwołanie, ale strona niezadowolona z decyzji może zwrócić się do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Wprawdzie wskazane przepisy mają różny zakres, bo art. 61 ust. 4 u.f.p. odnosi się do wszystkich budżetowych należności niepodatkowych o jakich stanowi art. 60 tej ustawy, a art. 207 ust. 12 u.f.p. tylko do należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych ze środków unijnych i z tego powodu art. 207 ust. 12 ustawy nie wskazuje ministra jako organu odrębnego od instytucji zarządzającej, to w obu przypadkach stanowią, że od decyzji wydanej przez instytucję zarządzającą służy wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy do tego organu (tej instytucji). Zatem wydawać się może, przynajmniej na gruncie wykładni językowej, że ustawa w tym zakresie wprowadza wyjątek, który przełamuje podstawy wyłączenia członka organu kolegialnego jakim jest zarząd województwa, a więc wyłącza stosowanie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Wniosek taki byłby jednak nieuprawniony, ze względu na wcześniej przedstawione stanowisko, zgodnie z którym poprawne ustalenie treści tych przepisów może być dokonane tylko na gruncie wykładni systemowej. Podkreślić należy, że przepisy art. 61 ust. 4 i art. 207 ust. 12 u.f.p. są przepisami kompetencyjnymi, czyli tymi które określają właściwość organów (zob. J. Zimmermann, op., cit., s. 41). Przepisy takie ustalają możność działania organu administracji publicznej, tym samym nie mogą modyfikować przepisów procesowych k.p.a., w innym zakresie jak tylko w odniesieniu do właściwości organów. Bez wątpienia nie mogą modyfikować podstaw wyłączenia pracownika, członka organu kolegialnego lub organu, skoro właściwa ustawa nie wprowadza tych wyłączeń. Dla trafności takiego stanowiska nie ma znaczenia, że zarząd województwa w zakresie postępowań zwrotowych działa na podstawie ustawy w sposób, który nie pozwala zachować quorum bez udziału osób, które wydawały decyzję w pierwszej instancji przy ponownym rozpatrzeniu sprawy na skutek złożonego wniosku.

Dla wyłączenia członka organu kolegialnego, organu który działa in pleno i ze względu na strukturę osobową oraz konieczność zachowania quorum przy podejmowaniu decyzji, nie jest w stanie orzekać w ponownym postępowaniu w innym składzie niż ten, który uczestniczył w wydaniu pierwszej decyzji, konieczne jest wyraźne ustawowe uregulowanie, które dopuszcza stosowanie wyłączenia art. 24 § 1 pkt. 5 k.p.a. Polski porządek prawny zna takie sytuacje. Potwierdzeniem tego jest art. 11 ust. 5, 6 i 6a ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkami finansowymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 174 ze zm., dalej: u.n.r.f.). Zgodnie z art. 11 ust. 1 i 2 u.n.r.f. Komisja Nadzoru Finansowego (KNF) min. wydaje decyzje. Na podstawie art. 11 ust. 2 tej ustawy KNF podejmuje rozstrzygnięcia zwykłą większością głosów, w obecności co najmniej czterech osób wchodzących w jej skład (pełny skład Komisji liczy 8 osób). Stosownie do treści art. 11 ust. 5 u.n.r.f. do postępowania Komisji i przed Komisją stosuje się przepisy k.p.a., jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej, natomiast na podstawie art. 11 ust. 6 tej ustawy do decyzji Komisji stosuje się odpowiednio przepis art. 127 § 3 k.p.a., a z mocy art. 11 ust. 6a tej regulacji, w postępowaniach z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz w postępowaniach w sprawie wznowienia postępowania administracyjnego, stwierdzenia nieważności decyzji, a także zmiany lub uchylenia decyzji ostatecznej, do wszystkich członków Komisji nie stosuje się art. 24 § 1 pkt. 5 k.p.a. Wskazana regulacja dla organu kolegialnego wyraźnie przewidziała niestosowanie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. przy ponownym rozpatrzeniu sprawy przez skład osobowy, który ze względu na sposób działania organu musi się powtórzyć w decyzji wydanej na skutek rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W podobny sposób należy rozumieć sens regulacji zawartej w art. 34 b ustawy z dnia 14 marca 2003 r. o stopniach naukowych i tytule naukowym oraz o stopniach i tytule w zakresie sztuki (Dz. U. 2016 r., poz. 882, ze zm.), który stanowi, że do członków Centralnej Komisji do Spraw Stopni i Tytułów stosuje się odpowiednio art. 24 k.p.a., przepis dodany do tej ustawy w 2011 r. Zatem i w przypadku tego organu działającego in pleno ustawodawca nie wyłączył stosowania art. 24 k.p.a., wręcz przeciwnie dodał taką regulację widząc, że wcześniejszy stan prawny nie spełniał konstytucyjnego standardu. W taki też sposób działa Krajowa Komisja Uwłaszczeniowa utworzona jako organ odwoławczy w sprawach decyzji komunalizacyjnych wydawanych na podstawie art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 10 maja 1990 r. Przepisy wprowadzające ustawę o samorządzie terytorialnym i ustawę o pracownikach samorządowych (Dz. U. nr 32, z 1990 r., poz. 191, ze zm. dalej: p.w.s.t.) w tych wszystkich przypadkach, gdy na podstawie § 3 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 maja 1997 r. w sprawie powołania i trybu działania Krajowej Komisji Uwłaszczeniowej, przewodniczący tej Komisji zarządzi rozpoznanie sprawy w pełnym składzie, skoro do postępowań przed Komisją stosuje się na mocy art. 18 ust. 4 p.w.s.t. odpowiednio przepisy k.p.a.

Z tych wszystkich regulacji w sposób jednoznaczny wynika, że ustawodawca jeżeli chciał wyłączyć stosownie art. 24 w ogóle lub w zakresie ust. 1 pkt. 5 k.p.a., to uczynił takie wyłączenie w sposób wyraźny lub też nie dokonał takiego wyłączenia wprost to zaznaczając. Nigdy tej kwestii nie pozostawiał uznaniu organów stosujących prawo. Konkludując należy stwierdzić, że wykładnia systemowa art. 61 ust. 4 i art. 207 ust. 12 u.f.p. musi prowadzić do wniosku, że w postępowaniach prowadzonych przez zarząd województwa jako instytucję zarządzająca w rozumieniu u.z.p.p.r. ma zastosowanie art. 24 § 1 pkt. 5 k.p.a., a to oznacza, że członek tego organu kolegialnego podlega wyłączeniu od ponownego rozpatrzenia sprawy na skutek wniosku złożonego do tej instytucji zarządzającej. Wyłączenie w tym zakresie nie uniemożliwia wydawania decyzji zwrotowych w zakresie środków unijnych, o ile zarząd województwa ukształtował poprawnie strukturę postępowań korzystając z obowiązującej regulacji prawnej.

IX. W mojej ocenie za przedstawionym sposobem argumentacji przemawia również wykładnia przepisów prawa unijnego, a więc rozporządzenia nr 1083/2006. Odnosząc się do tych przepisów wskazać należy, że odzyskiwanie wypłaconych środków unijnych w ramach programów operacyjnych jest obowiązkiem państwa członkowskiego, jednak nie jest związane z funkcjonowaniem i zadaniami instytucji zarządzającej. Z treści art. 60 tego rozporządzenia wynikają funkcje instytucji zarządzającej. W żadnym ze wskazanych tam obszarów nie wynika nierozłączne związanie instytucji zarządzającej z odzyskiwaniem wypłaconych środków. Z tego powodu nie należy wiązać tych zakresów, jak czyni to uzasadnienie uchwały. Szczególnie dlatego, że rozporządzenie nr 1083/2006 instytucję zarządzającą umiejscawia w obszarze związanym z zarządzaniem i kontrolą, a kwestie związane ze zwrotem środków, zatem art. 98 tego rozporządzenia zamieszczony jest w zarządzaniu finansami. Już tylko takie ujęcie sugeruję, że mamy do czynienia z dwiema odrębnymi materiami, a to oznacza, że rozdzielenie tych spraw na gruncie prawa polskiego nie jest odmiennym potraktowaniem tej problematyki niż ma to miejsce w prawie unijnym.

Z tych wszystkich powodów uznaję, że moje zdanie odrębne znajduje swoje uzasadnienie.