Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Grzegorz Dudar, Sędziowie sędzia WSA Elżbieta Lemańska (spr.), asesor sądowy WSA Justyna Siemieniako, Protokolant sekretarz sądowy Renata Kryńska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 19 maja 2022 r. przy udziale Prokuratora Prokuratury Regionalnej w B. sprawy ze skargi J. O. na pismo Komendanta Placówki Straży Granicznej w M. z dnia [...] lutego 2022 r. w przedmiocie odmowy udzielenia zezwolenia na przebywanie na obszarze objętym zakazem przebywania w strefie nadgranicznej p o s t a n a w i a 1. odrzucić skargę, 2. zwrócić skarżącej kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.

W piśmie z [...] lutego 2022 r., przesłanym drogą poczty elektronicznej (e-mailowo) do Komendanta Placówki Straży Granicznej w M., J. O. zwróciła się o udzielenie zgody na wizytę poselską w okolicach M. tj. na terenie objętym zakazem przebywania w strefie nadgranicznej. Zaproponowała również spotkanie z Komendantem w dniu [...] lutego 2022 r. Wniosek o udzielenie zgody dotyczył trojga eurodeputowanych z osobami towarzyszącymi. Wnioskodawczyni wskazała, że ich zamiarem jest zapoznanie się z codziennym życiem mieszkańców strefy objętej zakazem przebywania, spotkanie się ze społecznością lokalną i zobaczenie prac związanych z budową muru na granicy. Jako podstawę prawną wniosku wskazała art. 12b ust. 2 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o ochronie granicy państwowej (dalej: u.o.g.p.).

W piśmie z [...] lutego 2022 r., przesłanym wnioskodawczyni w tej samej dacie drogą elektroniczną ze skrzynki mailowej Placówki Straży Granicznej w M., poinformowano o braku prawa wjazdu na "określony obszar w strefie nadgranicznej" zgodnie z ustawą z dnia 17 listopada 2021 r. o zmianie ustawy o ochronie granicy państwowej oraz niektórych innych ustaw. Pismo zawiera wskazanie treści art. 12b ust. 1 u.o.g.p. oraz informację, iż strefa przygraniczna obejmuje również teren poza obszarem objętym zakazem przebywania. Wnioskodawczyni ma zatem możliwość spotkania się z lokalną ludnością, prowadzenia rozmów, zorientowania się w sytuacji oraz warunkach funkcjonowania mieszkańców strefy. Odnośnie zamiaru obejrzenia postępu prac związanych z budową zabezpieczenia granicy państwowej, poinformowano iż prace przy pasie drogi granicznej trwają, jest w nie zaangażowany m. in. sprzęt ciężki i ze względów bezpieczeństwa nie są uzasadnione wizyty osób postronnych na tym obszarze.

Skargę do sądu administracyjnego wywiodła J. O.. Wskazała, że kwestionuje działanie organu z [...] lutego 2022 r. zawierające odmowę udzielenia zezwolenia na przebywanie na obszarze objętym zakazem, o którym mowa w art. 12a ust. 1 u.o.g.p. - jako inny akt administracji publicznej dotyczący praw i obowiązków wynikających z przepisów prawa. Zarzuciła:

1) naruszenie prawa materialnego polegające na błędnym zastosowaniu art. 12a ust. 1 u.o.g.p., pomimo że przepis ten pozostaje sprzeczny z art. 52 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 oraz z art. 228 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej;

2) naruszenie prawa materialnego polegające na błędnej wykładni art. 12b ust. 2 u.o.g.p. przyjmującej, że wizyta posłanki do Parlamentu Europejskiego na terenie przy zewnętrznej granicy Unii Europejskiej nie stanowi uzasadnionego przypadku w rozumieniu tego przepisu;

3) naruszenie procedury, w postaci art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, przez sporządzenie aktu administracyjnego dotyczącego praw i obowiązków jednostki w sposób uniemożliwiający identyfikację osoby wydającej ten akt.

W uzasadnieniu skargi strona wywiodła, że odpowiedź z 3 lutego 2022 r. nie została podpisana. Jej nadesłanie z adresu e-mail Placówki Straży Granicznej pozwala co prawda na ocenę, że akt został wydany przez organ do tego uprawniony, ale nie jest możliwa weryfikacja odpowiedzi odnośnie tego, czy została sporządzona przez osobę upoważnioną.

Zarzuty naruszenia prawa materialnego skarżąca umotywowała niekonstytucyjnością podstawy prawnej wydanego aktu, tj. art. 12a u.o.g.p., który – w jej ocenie - upoważnia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji do ustanowienia w drodze rozporządzenia, całkowitego i bezwarunkowego zakazu przebywania w wyznaczonej strefie wzdłuż granicy polsko-białoruskiej. Jak odnotowała, w dacie wydania aktu było to rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 30 listopada 2021 r. w sprawie wprowadzenia czasowego zakazu przebywania na określonym obszarze w strefie nadgranicznej przyległej do granicy państwowej z Republiką Białorusi. Skarżąca podkreśliła, że z przepisów art. 52 ust. 3 i art. 31 ust. 3 Konstytucji wynika, odpowiednio, dopuszczalność wprowadzania tego typu ograniczeń wyłącznie w drodze ustawy a nie rozporządzenia oraz niedopuszczalność wprowadzania ograniczeń, które dotykają istoty praw i wolności. Tymczasem zezwolono Ministrowi, w sposób w zasadzie arbitralny, bez kontroli parlamentarnej, ograniczać zakres poruszania się w strefie nadgranicznej, a ponadto dla określonych kategorii jednostek całkowicie wykluczono możliwość wjazdu do tej strefy. Uczyniono to bez wprowadzenia stanu wyjątkowego lub wojennego, w ramach których możliwe byłoby ograniczenie konstytucyjnych praw i wolności na zasadzie art. 228 ust. 2 i 3 Konstytucji RP. Skarżąca zaakcentowała, że ustanawianie tak daleko idących ograniczeń w zwykłej ustawie czyni zbędną regulację w zakresie wprowadzania stanów nadzwyczajnych, w tym ustawę o stanie wyjątkowym. Jest to więc całkowicie sprzeczne zarówno z ideą racjonalnego ustawodawcy jak i zasadą demokratycznego państwa prawnego. W konsekwencji, regulacja ustanawiająca zakaz przebywania na terytorium strefy nadgranicznej pozostaje sprzeczna z Konstytucją a przez to nieobowiązująca. Skarżąca powołała argumentację Naczelnego Sądu Administracyjnego sformułowaną w sprawie II GSK 1612/21.

Alternatywnie w skardze wywiodła, że nawet zaakceptowanie wyżej wskazanej regulacji art. 12a u.o.g.p. jako zgodnej z Konstytucją RP, nie pozwala na ocenę, iż zaskarżony akt jest zgodny z prawem. Narusza on bowiem art. 12b ust. 2 u.o.g.p., gdyż "organ albo w ogóle nie wziął pod uwagę tej regulacji - nie rozważając w ogóle czy w sprawie zachodzi uzasadniony przypadek, albo dokonując błędnej wykładni tego zapisu i przyjmując, że taki wypadek nie zachodzi". Zdaniem skarżącej, choć przepis art. 12b ust. 2 u.o.g.p. stanowi o działaniu w ramach uznania administracyjnego, to jednak decyzja organu na tej podstawie podjęta nie powinna być całkowicie dowolna i oderwana od przesłanek ustawowych. W art. 12b ust. 2 u.o.g.p. wskazano, że na teren strefy objętej zakazem przebywania należy w szczególności wpuszczać dziennikarzy. Dlatego weryfikacja "uzasadnionego przypadku" w rozumieniu tego przepisu powinna odbywać się w oparciu o ustalenie i ocenę celu wizyty danej osoby, a także w odniesieniu do pełnionej przez nią społecznie funkcji. W niniejszej sprawie wniosek o udzielenie zezwolenia na wjazd na teren objęty zakazem przebywania dotyczył posłów do Parlamentu Europejskiego, którzy partycypują w wykonywaniu władzy publicznej w postaci legislacji Unii Europejskiej. Dla wykonywania tej władzy "czasem konieczne jest ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego". Odwołując się do poglądów sformułowanych przez Sąd Najwyższy w wyroku z 18 stycznia 2022 r. w sprawie I KK 171/21 skarżąca także argumentowała, że rozporządzenie, jakim wprowadza się nieograniczony co do obszaru i czasu zakaz przebywania na obszarze objętym stanem wyjątkowym, jak również w którym nie przewiduje się możliwości przebywania na tym obszarze dziennikarzy w związku z wykonywaniem zawodu - w sposób oczywisty przekracza zakres delegacji ustawowej do wydania rozporządzenia oraz nie spełnia testu proporcjonalności określonego w art. 228 ust. 5 Konstytucji RP, art. 15 ust. 1 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka oraz art. 4 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych. Zdaniem skarżącej, "Wydaje się, że podobne zasady powinny obowiązywać w odniesieniu do posłów do Parlamentu Europejskiego, w zakresie w jakim chcą oni monitorować to co dzieje się na zewnętrznej granicy Unii Europejskiej".

Podsumowująco skarżąca wskazała, że kwestionowany akt stanowi inny akt z zakresu administracji publicznej, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.), dalej: P.p.s.a. i podlega kontroli sądowej. Jako dotknięty rażącymi naruszeniami prawa materialnego i procedury, podlega uchyleniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 tej ustawy.

W odpowiedzi na skargę Komendant Placówki Straży Granicznej w M. wniósł o jej oddalenie. Wskazał, że organ administracji publicznej działa na podstawie i w granicach prawa, w tym przypadku ustawy o ochronie granicy państwowej. Nie należy do organu weryfikowanie konstytucyjności aktów prawnych, do czego powołany jest Trybunał Konstytucyjny. Zdaniem Komendanta, przepis art. 12a u.o.g.p. zawiera delegację do wprowadzenia zakazu wjazdu do strefy nadgranicznej, który to zakaz wynika obecnie z rozporządzenia MSWiA z dnia 28 lutego 2022 r. w sprawie wprowadzenia czasowego zakazu przebywania na określonym obszarze w strefie nadgranicznej przyległej do granicy państwowej z Republiką Białorusi. Zakaz dotyczy wskazanego w rozporządzeniu obszaru i wszystkich osób z wyłączeniem tych, o których mowa w art. 12b u.o.g.p. Wyłączenia z zakazu nie obejmują posłów czy europosłów. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 12b ust. 2 u.o.g.p. Komendant wywiódł, że rozpatruje wnioski kierowane w oparciu o ten przepis w ramach uznania administracyjnego, czyli może rozstrzygnąć sprawę w różny sposób przy tym samym stanie faktycznym i każde rozstrzygnięcie jest legalne. To zatem organ, nie wnioskodawca, decyduje czy wjazd osoby spoza katalogu ustawowego jest uzasadniony/konieczny. Zdaniem organu, nieadekwatne jest odwołanie się przez skarżącą do wyroku Sądu Najwyższego w sprawie I KK 171 /21, który dotyczył innego stanu prawnego. Także cele sformułowane we wniosku skarżącej o udzielenie zezwolenia na przebywanie w strefie objętej zakazem przebywania mogą zostać z powodzeniem zrealizowane w strefie przygranicznej nieobjętej zakazem, gdyż lokalna ludność zamieszkała w tej strefie może swobodnie podróżować. Spotkanie z nią może się również odbyć na odległość, bez konieczności wjazdu do strefy. Odnośnie wizyty bezpośrednio na terenie budowy zabezpieczenia granicy państwowej organ podtrzymał argumentację z odpowiedzi udzielonej [...] lutego 2022 r. Dodał, że istnieje potencjalne zagrożenie nieświadomego ujawnienia przez osoby wizytujące teren budowy poufnych informacji dotyczących zabezpieczenia granicy, wpływających na bezpieczeństwo państwa. Nadto o sytuacji w strefie objętej zakazem oraz o postępie prac przy zabezpieczeniu granicy państwowej osoby zainteresowane mogą dowiedzieć się z mediów, gdyż dziennikarze na zasadach określonych w ustawie mają wstęp do strefy. Odnośnie braku podpisu pod odpowiedzią z [...] lutego 2022 r. wskazał, że nie uniemożliwiło to skarżącej ustalenia autora pisma, którym jest organ.

W piśmie z [...] maja 2022 r. udział w sprawie zgłosił, na zasadzie art. 8 ust. 1 P.p.s.a. oraz art. 67 ustawy z dnia 28 stycznia 2016 r. Prawo o prokuraturze, Prokurator Prokuratury Regionalnej w B.. Wniósł o oddalenie skargi jako nieznajdującej uzasadnionych podstaw. Wywiódł, że regulacja 12a ust. 1 i 2 u.o.g.p. jest zgodna z art. 52 ust. 3 Konstytucji RP, gdyż wolność przemieszczania się na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej może podlegać ograniczeniom przewidzianym w ustawie. W niniejszym przypadku takim przepisem ustawowym jest właśnie art. 12a ust. 1 u.o.g.p. oraz jego ustęp 2 będący normą kompetencyjną dla ministra spraw wewnętrznych do wydania rozporządzenia wprowadzającego czasowy zakaz przebywania na określonym obszarze w strefie nadgranicznej przyległej do granicy państwowej z Republiką Białorusi. Na datę podjęcia zaskarżonej czynności było to rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 30 listopada 2021 r. (Dz. U. poz. 2193), które samodzielnie nie wprowadza ograniczeń, a jedynie realizuje delegację ustawową zakreślając obszar, na którym ograniczenia obowiązują. Stanowi więc typowy akt wykonawczy. Następnie Prokurator wywiódł, że uwzględniając aktualną sytuację na granicy polsko – białoruskiej, względy celowościowe przemawiają za wprowadzeniem ograniczeń przemieszczania się. Natomiast skarżąca, w piśmie z [...] lutego 2022 r., w wystarczający sposób nie umotywowała wystąpienia uzasadnionego przypadku wyrażenia zgody przez Komendanta Placówki Straży Granicznej w M. na przebywanie w strefie objętej zakazem przebywania. Zrealizowanie celów wskazanych w tym piśmie może z powodzeniem nastąpić poza strefą bądź za pomocą środków komunikacji elektronicznej, zaś postępy związane z budową muru na granicy relacjonowane są na bieżąco w mediach. Nadto specyfika budowli nakazuje ograniczenie jej dostępności dla osób trzecich. Zdaniem Prokuratora, odpowiedź udzielona skarżącej [...] lutego 2022 r. drogą elektroniczną spełnia cechy aktu bądź czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. – jako działanie adresowane do jednostki usytuowanej poza aparatem administracyjnym, którego podjęcie wywołuje następstwo w postaci nabycia uprawnienia (lub nałożenia obowiązku). Działania wskazane w tym przepisie mogą przybrać formę pisma skierowanego do wnioskodawcy (również w formie elektronicznej), jak również formę czynności faktycznych. Jedynym warunkiem jest, aby były skierowane do wnioskodawcy i były dla niego zrozumiałe. Odpowiedź z [...] lutego 2022 r. cechy te spełnia. Jest zrozumiała w treści i przesłana na adres poczty elektronicznej, z którego wystosowano wniosek. Nie ma też wątpliwości od jakiego organu pochodzi.

Podczas rozprawy w dniu [...] maja 2022 r. strony podtrzymały stanowiska w sprawie. Pełnomocnik skarżącej dodatkowo wskazała na naruszenie przepisów proceduralnych, gdyż – w jej ocenie - powinna zostać wydana decyzja administracyjna zgodnie z art. 104 K.p.a. Pełnomocnik organu wywiódł, że przepisy prawa nie precyzują formy udzielenia bądź nieudzielenia zgody na przebywanie w obszarze objętym zakazem przebywania w strefie nadgranicznej; według jego wiedzy w praktyce zgoda jest wyrażana w formie pisemnej i komunikowana stronie. Wskazał, że poza dokumentem odpowiedzi na wniosek, znajdującym się w aktach sprawy, nie ma innych dokumentów zawierających tę odpowiedź oznaczonych w sposób urzędowy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga podlega odrzuceniu.

Przed przystąpieniem do kontroli legalności działania organu administracji publicznej, sąd administracyjny jest zobowiązany ocenić dopuszczalność drogi sądowej, tzn. ocenić, czy kontrola legalności w konkretnej sprawie jest w ogóle możliwa z przyczyn formalnych.

Zdaniem sądu, z uwagi na sposób procedowania przez organ wniosku skarżącej z [...] lutego 2022 r. oraz formę udzielonej odpowiedzi, kontrola legalności w tym konkretnym przypadku jest niedopuszczalna. Wyprzedzając dalsze rozważania należy zastrzec, że sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie wyklucza co do zasady drogi sądowej w sprawach odmowy udzielenia zezwolenia na przebywanie w strefie nadgranicznej na obszarze objętym zakazem przebywania, tj. gdy odmowa następuje na podstawie art. 12b ust. 2 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o ochronie granicy państwowej (Dz. U. z 2019 r., poz. 1776 ze zm.), dalej: u.o.g.p. Sąd stwierdza jedynie, że w niniejszej sprawie nie ziściły się przesłanki formalne uzasadniające poddanie odpowiedzi z 3 lutego 2022 r. kontroli merytorycznej.

Zgodnie z art. 3 § 2 P.p.s.a., kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na następujące formy aktywności organu administracji publicznej: 1) decyzje administracyjne; 2) postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty; 3) postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które przysługuje zażalenie; 4) inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, z wyłączeniem aktów lub czynności podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w Kodeksie postępowania administracyjnego, postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy - Ordynacja podatkowa, postępowań, o których mowa w dziale V w rozdziale 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej, oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw; 4a) pisemne interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane w indywidualnych sprawach, opinie zabezpieczające i odmowy wydania opinii zabezpieczających; 5) akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego i terenowych organów administracji rządowej; 6) akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, inne niż określone w pkt 5, podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej; 7) akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego.

Skarżąca w sprawie niniejszej określiła przedmiot zaskarżenia jako "inny akt administracji publicznej dotyczący uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa", tj. akt z art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. Na s. 4 skargi wniosła o jego uchylenie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., który to przepis zobowiązuje sąd do uchylenia decyzji administracyjnej (nie aktu z art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a.). Podczas rozprawy w dniu 19 maja 2022 r. pełnomocnik skarżącej wywiodła, że organ powinien wydać decyzję administracyjną. W odpowiedzi na skargę organ zaskarżonej aktywności nie zakwalifikował z żadnego punktu art. 3 § 2 P.p.s.a. Zdaniem natomiast Prokuratora, mamy do czynienia z zaskarżeniem czynności materialno-technicznej (czynności faktycznej) kwalifikowanej z art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a.

Zgodnie z art. 12b ust. 2 u.o.g.p., który był podstawą skarżonej odmowy, w uzasadnionych przypadkach właściwy miejscowo komendant placówki Straży Granicznej może zezwolić na przebywanie, na czas określony i na określonych zasadach, na obszarze objętym zakazem, o którym mowa w art. 12a ust. 1, innych osób niż wymienione w ust. 1, w szczególności dziennikarzy w rozumieniu art. 7 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. - Prawo prasowe (Dz. U. z 2018 r. poz. 1914).

Formę i treść wykonywania administracji publicznej, a więc formę rozstrzygnięcia określonej sprawy administracyjnej, regulują normy prawa materialnego. Ustawodawca jednak w różny sposób (przy pomocy różnych technik legislacyjnych) określa władcze formy konkretyzacji normy prawa materialnego. Stanowi wprost, że rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej następuje w formie decyzji administracyjnej, nie określa formy rozstrzygnięcia sprawy wskazując jedynie generalnie, że w danej kategorii spraw znajdują zastosowanie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, bądź w ogóle nie normuje tych kwestii pozostawiając wątpliwości do rozstrzygnięcia orzecznictwu i doktrynie. Dokonując kwalifikacji formy rozstrzygnięcia należy mieć na uwadze, czy dany akt zmierza do władczego określenia praw i obowiązków jego adresata. Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny w sprawie P 18/03 (wyrok z 14 czerwca 2005 r. dostępny na stronie ipo.trybunal.gov.pl), "Jeżeli bowiem istnieje wątpliwość, co do formy załatwienia sprawy administracyjnej, należy przyjąć, że powinna być ona załatwiona w drodze decyzji administracyjnej skoro ustalono, że istnieje sprawa administracyjna i organ administracji publicznej jest właściwy do jej załatwienia. Nie może zaistnieć sytuacja, że w przepisach ustawy określono właściwość organu administracji publicznej do załatwienia określonej kategorii spraw administracyjnych a sprawy te nie mogłyby być rozstrzygane tylko dlatego, że ustawodawca nie określił wprost formy rozstrzygnięcia. Ten kierunek jest prezentowany od początku w orzecznictwie NSA i doktrynie (por. J. Borkowski [w:] Kodeks postępowania administracyjnego B. Adamiak, J. Borkowski, wyd. 6, Warszawa 2004, str. 456 i przywołana tam literatura)". Znaczenie ma również zasada demokratycznego państwa prawnego, urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej (art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej). Odwołując się do niej wywieść należy, że obywatel ma prawo do tego, by jego oparte na prawie materialnym roszczenia i wnioski były rozpatrywane w ramach przewidzianej prawem procedury i w określonych przez prawo formach (vide np. wyrok Sądu Najwyższego z 18 listopada 1995 r., III ARN 49/93, OSN – Izba Cywilna oraz Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych, 1994 r.. nr 9, poz. 181). Zdaniem sądu, powyższe jest istotne zwłaszcza w sytuacji, w której prawodawca nie wypowiedział się jednoznacznie odnośnie do formy działania organu administracji publicznej, a skutek tego działania ma znaczenie dla realizacji praw jednostki. Wówczas należy przyjmować, że załatwienie sprawy następuje w formie decyzji administracyjnej (por. rozważania w uchwale NSA o sygnaturze II GPS 2/13, orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zauważyć też należy, że przepis art. 3 § 2 pkt 1 P.p.s.a. przewiduje właściwość sądu administracyjnego do kontroli decyzji administracyjnych wydawanych nie tylko w procedurze uregulowanej w K.p.a. ale i poza tą procedurą. Nie wskazuje bowiem, iż kontroli sądu podlegają wyłącznie decyzje administracyjne wydawane w postępowaniu prowadzonym na podstawie przepisów K.p.a., ale że kontroli sądowej podlegają po prostu decyzje administracyjne. Przesądzające o tym, czy mamy do czynienia z decyzją administracyjną, nie ma więc odwołanie się w konkretnej regulacji do stosowania zasad K.p.a. bądź też brak takiego odwołania (który również nie świadczy o niedopuszczalności stosowania przepisów K.p.a.). Zdaniem sądu, znaczenie kluczowe dla kwalifikacji formy rozstrzygnięcia ma treść regulacji materialnoprawnej, w oparciu o którą organ podejmuje władcze działanie.

Kodeks postępowania administracyjnego również nie zawiera legalnej definicji pojęcia decyzji administracyjnej. Zgodnie z art. 104 K.p.a., organ administracji publicznej załatwia sprawę przez wydanie decyzji, chyba że przepisy Kodeksu stanowią inaczej (§ 1); decyzje rozstrzygają sprawę co do jej istoty w całości lub w części albo w inny sposób kończą postępowanie w danej instancji (§2). Decyzje wydawane są w indywidualnych sprawach, których procedowanie przed właściwym organem normuje co do zasady Kodeks postępowania administracyjnego (art. 1 pkt 1 K.p.a.). W oparciu o powyższe regulacje oraz liczne wypowiedzi doktryny przyjmuje się, że decyzja administracyjna jest władczym przejawem woli organu administracji publicznej, wydanym w indywidualnej sprawie i stanowiącym jej rozstrzygnięcie. Najistotniejsze w decyzji jest to, że jest ona aktem stosowania prawa, autorytatywnym działaniem organu konkretyzującym przepisy prawa w taki sposób, że rezultat tej konkretyzacji wyraża się przyznaniem bądź odmową przyznania uprawnienia bądź nałożeniem obowiązku. Decyzja administracyjna jest więc wydawana, gdy przepis prawa nie konkretyzuje stosunku prawnego administracyjnego, gdy uprawnienia lub obowiązki nie wynikają bezpośrednio z przepisów prawa, ale wymagają rozstrzygnięcia o nich na podstawie ustawowo określonych przesłanek. Innymi słowy, odwołując się do obszernej argumentacji sformułowanej przez NSA w powoływanej już uchwale II GPS 2/13, należy stwierdzić że decyzja jest aktem stosowania prawa, aktem woli organu podejmowanym w procesie decyzyjnym wymagającym oceny stanu faktycznego, przeprowadzenia operacji myślowej, oceny wystąpienia przesłanek ustawowych, rozważenia argumentów. Za decyzję administracyjną uznać należy takie oświadczenie woli organu administracyjnego, które wywiera skutki w sferze stosunku administracyjnoprawnego (ukształtowanie, zmiana lub wygaśnięcie tego stosunku). Stąd na zakwalifikowanie określonego działania organu do kategorii decyzji administracyjnych nie ma wpływu normatywne nazwanie w przepisie tego aktu. Przepisy prawa dla określenia tej samej formy prawnej (decyzji administracyjnej) posługują się różnymi określeniami, jak np. decyzja, zezwolenie, pozwolenie, orzeczenie, zgoda, koncesja, cofnięcie koncesji, zarządzenie, nakaz, przyznanie, ustalenie, wyłączenie. Istotne jest to, że określone uprawnienie lub obowiązek dopiero w decyzji doznaje konkretyzacji, co nie występuje w przypadku innych władczych aktów wydawanych w indywidualnych sprawach.

Istnieje zasadnicza różnica między decyzją administracyjną a aktami i czynnościami z art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. Jeśli przepisy prawa przewidują wydanie decyzji administracyjnej, a określone działanie cech decyzji administracyjnej nie wypełnia – brak jest podstaw do jego kwalifikowania z innej podstawy, tzn. jako aktu bądź czynności z zakresu administracji publicznej dotyczącego uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Określone działanie organu nie może być raz decyzją a innym razem aktem bądź czynnością z art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. Jak wskazuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych, akty i czynności również wydawane są w sprawach indywidualnych, kierowane do określonych podmiotów, a ich przedmiotem jest określony i zindywidualizowany stosunek administracyjny (uprawnienie lub obowiązek), którego źródłem jest przepis prawa powszechnie obowiązującego. Akt lub czynność musi więc dotyczyć uprawnienia lub obowiązku wynikających z przepisów prawa. Uprawnienie lub obowiązek wynika z przepisu prawa, jeżeli ich powstanie nie wymaga konkretyzacji w drodze decyzji administracyjnej (por. rozważania w uchwale NSA o sygnaturze I OPS 3/07). Zatem akty i czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a., są bardziej aktami wykonania a nie stosowania prawa jak decyzja administracyjna. Nie posiadają cechy kształtującej, kreacyjnej, a jedynie potwierdzają uprawnienie lub obowiązek wynikające z przepisów prawa. Zbliżone są do oświadczenia wiedzy (a nie woli) organu wykonującego administrację publiczną. Jak wprost wskazał NSA powołując się na orzecznictwo i literaturę przedmiotu, "akty lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., podejmowane są poza postępowaniem jurysdykcyjnym z właściwą mu formą decyzji lub postanowienia, co oznacza, że odpowiadają formule, nie tyle stosowania prawa, co jego wykonywania, a więc formule wykonawczej, która wyraża się w urzeczywistnianiu (realizacji) dyspozycji normy prawnej kreującej konkretny (a więc już istniejący) stosunek administracyjny i wynikające z niego uprawnienie lub obowiązek (por. Z. Kmieciak, Glosa do uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 lutego 2008 r. sygn. akt I OPS 3/07, OSP 2008, z. 5, poz. 51, s. 350 – 351)", vide uchwała NSA o sygnaturze II GPS 2/13.

Uwzględniając całokształt powyższych rozważań wskazać należy, że działanie odmowne właściwego komendanta placówki Straży Granicznej, podjęte na podstawie art. 12b ust. 2 u.o.g.p., posiada wszelkie cechy decyzji administracyjnej. Przepis ten wskazuje, iż komendant "może zezwolić", co oznacza ogólną formułę działania organu, w wyniku którego – według woli organu - może dojść do udzielenia bądź odmowy udzielenia zezwolenia. Sformułowanie "zezwolenie" jest co do zasady charakterystyczne dla decyzji administracyjnej. Nadto, komendant placówki może zezwolić (bądź nie zezwolić) "w uzasadnionych przypadkach" oraz "na czas określony i na określonych zasadach", co oznacza – jak trafnie i zgodnie wskazują strony postępowania – działanie w ramach uznania administracyjnego, czyli w granicach pewnej swobody, w której organ ocenia zarówno przesłanki jak i warunki przebywania w strefie objętej zakazem. Skoro natomiast zezwolenie dotyczy realizacji konstytucyjnego prawa do wolności poruszania się po terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (art. 52 ust. 1 Konstytucji RP), to zwłaszcza odmowa jego udzielenia na podstawie art. 12b ust. 2 u.o.g.p. powinna odpowiadać wysokim standardom, jakie są właściwe dla decyzji administracyjnej. W przypadku nieudzielenia zezwolenia na organie ciąży więc szczególny obowiązek rzetelnego wyjaśnienia, dlaczego sytuacja wnioskującego o zgodę na przebywanie na obszarze objętym zakazem nie jest uzasadnionym przypadkiem w rozumieniu tego przepisu, jakie okoliczności stanu faktycznego za takim rozstrzygnięciem przemawiają, które okoliczności mogą być kwalifikowane w tej konkretnej sytuacji jako interes publiczny a które jako interes prywatny oraz jakie argumenty przemawiają za tym, by interesowi publicznemu przyznać pierwszeństwo i odmówić udzielenia zezwolenia na przebywanie.

Dodatkowo wskazać należy, zgodnie z art. 56 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 23 stycznia 2009 r. o wojewodzie i administracji rządowej w województwie (Dz. U. z 2022 r., poz. 135 ze zm.), że komendanci placówek Straży Granicznej są ustrojowo organami administracji publicznej w ramach rządowej niezespolonej administracji terenowej. Straż Graniczna w zakresie swoich kompetencji realizuje natomiast zadania z zakresu ochrony granicy państwowej oraz zapewnienia bezpieczeństwa i porządku publicznego także w strefie nadgranicznej (art. 1 ust. 2 pkt 1 i 5 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej, Dz. U. z 2021 r., poz. 1486 ze zm.). Organem zaś wyższego stopnia w stosunku do terenowego organu Straży Granicznej, jakim jest komendant placówki, w postępowaniu administracyjnym w sprawach związanych z wykonywaniem zadań i kompetencji Straży Granicznej, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - jest komendant oddziału Straży Granicznej, (art. 6a pkt 1 u.S.G.). Z kolei nowelizacja ustawy o ochronie granicy państwowej, mocą której dodano przepisy art. 12a-12c, nie wykluczyła stosowania w przypadku zezwoleń, o których mowa w art. 12b ust. 2 u.o.g.p., przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego.

Mając całokształt powyższych okoliczności na uwadze uprawniony jest, w ocenie sądu, wniosek, że odmowa udzielenia zezwolenia na przebywanie w strefie nadgranicznej w obszarze objętym zakazem przebywania – oznacza wydanie przez organ władczego rozstrzygnięcia, po przeprowadzeniu oceny nieostrych przesłanek ("w uzasadnionych przypadkach") a więc w ramach uznania administracyjnego, które finalnie prowadzi do skonkretyzowania sytuacji prawnej adresata. Mamy więc do czynienia z indywidualną sprawą administracyjną. Uwzględniając, że na podstawie art. 12b ust. 2 u.o.g.p. chodzi w istocie o ograniczenie uprawnienia o charakterze konstytucyjnym, tj. wolności poruszania się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (art. 52 ust. 1 Konstytucji RP) – należy przyjąć, że ustawodawca uregulował kompetencję komendanta placówki Straży Granicznej do wydania decyzji administracyjnej o odmowie udzielenia zezwolenia na przebywanie. Uprawnił więc komendanta do wydania aktu kreacyjnego, aktu stosowania prawa. W konsekwencji, w sprawie odmowy udzielenia zezwolenia na podstawie art. 12b ust. 2 u.o.g.p., ma zastosowanie Kodeks postępowania administracyjnego (wobec braku odrębnego uregulowania procedury), a decyzja podlega instancyjnej a następnie sądowej kontroli pod względem legalności.

Przedstawione sądowi do kontroli legalności działanie Komendanta Placówki Straży Granicznej w M. z [...] lutego 2022 r. nie nosi cech decyzji administracyjnej. Działanie organu, aby zostało zakwalifikowane jako decyzja administracyjna, powinno posiadać minimum cztery elementy – oznaczenie organu, oznaczenie adresata, rozstrzygnięcie o istocie sprawy i podpis osoby reprezentującej organ. Żadnej z tych cech wymienione pismo nie posiada. Zwraca uwagę jego nieformalny, wyłącznie informacyjny charakter. W ocenie sądu, pismo to jest rodzajem komunikatu wystosowanego (e-mailowo) w odpowiedzi na równie nieformalne (e-mailowe) zapytanie. Bezsporny między stronami fakt wysłania tej odpowiedzi ze skrzynki mailowej organu, choć umożliwia weryfikację samego źródła, nie dowodzi jeszcze jej bezpośredniego autora, a w szczególności tego, czy jest on upoważniony do udzielania takich odpowiedzi (nie wiadomo czy odpowiedź sporządził organ, tj. piastun funkcji organu czyli Komendant, czy tylko zaakceptował jej treść a następnie przesłanie wnioskodawczyni oraz w jaki sposób). Z wypowiedzi pełnomocnika organu na rozprawie w dniu [...] maja 2022 r. wynika też, że organ nie dysponuje żadną inną formą udzielonej odpowiedzi zawierającą oznaczenia urzędowe (identyfikujące organ i osobę piastującą funkcję organu).

Sąd nie jest uprawniony do poddania merytorycznej kontroli takiej aktywności (działania) organu, które nie tylko nie zachowuje wymaganej dla niej ustawowo formy decyzji administracyjnej, ale też nie zachowuje de facto minimum formy wymaganej dla aktu organu administracji publicznej w takiej kategorii sprawy, w której decyduje się o konstytucyjnych prawach. Stąd zaskarżone działanie organu należało zakwalifikować jako zwykłe pismo, które z uwagi na treść art. 3 § 2 P.p.s.a. nie podlega kontroli legalności sprawowanej przez sąd administracyjny.

Udzielona odpowiedź nie może być też zakwalifikowana jako czynność bądź akt z art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. Te bowiem, jak już wyjaśniono, nie mogą tworzyć nowych stanów prawnych, konkretyzować uprawnień i obowiązków, czego w istocie wymaga przepis art. 12b ust. 2 u.o.g.p. w stosunku do jednego z konstytucyjnych praw. Dodać należy, że kwalifikowanie działań organów administracji publicznej jako aktów bądź czynności z art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. uzasadnione, gdy ustawa nie uprawnia do załatwienia sprawy w formie decyzji administracyjnej. Wówczas kwalifikacja działania organu z ostatnio wskazanego przepisu realizuje zasadę sprawiedliwości proceduralnej – umożliwia jednostce kwestionowanie aktywności organu przed sądem, a tym samym realizuje konstytucyjne prawo do sądu (art. 45 Konstytucji RP). Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w przypadku odmowy udzielenia zezwolenia na przebywanie w strefie objętej zakazem na podstawie art. 12b ust. 2 u.o.g.p.

Nawet jednak gdyby hipotetycznie rozważyć cechy działania odmownego z art. 12b ust. 2 u.o.g.p. jako aktu bądź czynności z art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a., to w ocenie sądu bliżej temu działaniu do aktu niż czynności. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie I OSK 1457/19, "Akty mają charakter sformalizowany i przyjmują zwykle postać pisma lub zaświadczenia. Z kolei czynności przyjmują postać działań faktycznych, które w wyniku ich realizacji wywołują następstwo w zakresie nabycia uprawnienia lub nałożenia obowiązku na adresata, opisanego w przepisie powszechnie obowiązującym". Wydaje się, że w zaistniałej sytuacji czynnością faktyczną byłoby po prostu niewpuszczenie wnioskodawczyni na obszar objęty zakazem przebywania. Rozważania w tym przedmiocie pozostają jednak poza granicami sprawy niniejszej.

Zdaniem natomiast sądu, udzielenie zezwolenia na przebywanie w strefie nadgranicznej w obszarze objętym zakazem przebywania nie wymaga wydania decyzji administracyjnej na podstawie art. 12b ust. 2 u.o.g.p. Działanie organu uwzględniające wniosek strony nie ogranicza konstytucyjnych wolności i praw. Brak jest również podstaw, aby sąd w sprawie niniejszej wypowiadał się o konstytucyjności podstawy prawnej (art. 12b ust. 2 u.o.g.p.) do wydania decyzji administracyjnej odmownej. Ocena w tym zakresie możliwa byłaby wyłącznie w sprawie ze skargi na taką decyzję. Z uwagi na odrzucenie skargi niedopuszczalna jest również ocena przez sąd argumentów stron odnośnie przebywania skarżącej w strefie objętej zakazem.

Reasumując, odmowa udzielenia zezwolenia na przebywanie w strefie nadgranicznej w obszarze objętym zakazem przebywania, podjęta przez właściwego miejscowo komendanta placówki Straży Granicznej na podstawie art. 12b ust. 2 u.o.g.p., powinna mieć formę decyzji administracyjnej. Jest to decyzja wydawana w ramach uznania administracyjnego, w której decyduje się o możliwości skorzystania z konstytucyjnego uprawnienia do swobodnego poruszania się po terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Z uwagi jednak na to, że udzielona skarżącej przez organ odpowiedź nie spełnia cech decyzji administracyjnej, a jest wyłącznie pismem wystosowanym drogą e-mailową, skarga w sprawie niniejszej na tak udzieloną odpowiedź podlega odrzuceniu z powodu niedopuszczalności drogi sądowej z innych przyczyn.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 P.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. Zwrot kosztów postępowania sądowego nastąpił na zasadzie art. 232 § 1 pkt 1 P.p.s.a.