Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Izabella Janson po rozpoznaniu w dniu 2 lipca 2024 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej ,,V." Sp. z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 listopada 2023 r. sygn. akt V SA/Wa 1820/23 w sprawie ze skargi ,,V." Sp. z o.o. w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 3 sierpnia 2020 r. nr PORZII.61.129.2019.EM.LB.2 w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od ,,V." Sp. z o.o. w K. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 900 (słownie: dziewięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

I.

Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Katowicach (dalej: WIF) decyzją z 26 sierpnia 2019 r., na podstawie art. 94a ust. 2, 3 i 4, w związku z art. 108 ust. 4 pkt 7 b oraz na podstawie art. 129b ust. 1 i 2, w związku z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019r., poz. 499 ze zm, dalej: p.f..), art. 104 § 1 i art. 107 § 1 i § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018r., poz. 2096 ze zm., dalej: k.p.a.), po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wszczętego z urzędu w dniu 25 lutego 2019 r., w sprawie podejrzenia prowadzenia przez spółkę "V." spółka z o.o. z siedzibą w K., ul. [...] (dalej: skarżąca; spółka), reklamy dwóch wymienionych aptek ogólnodostępnych:

1. "[...]" w R. przy ul. Z. [...];

2. "[...]" w D. przy ul. L .[...]:

1) stwierdził naruszenie przez spółkę "V." Sp. z o.o. z siedzibą w K. zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez prowadzenie reklamy:

a) apteki o nazwie "[...]", zlokalizowanej w R. przy ul. Z. [...], za pomocą znajdującego się w R. banneru reklamowego o treści: "[...] wejście od ulicy Z. oraz umieszczonej na banerze strzałki,

b) apteki o nazwie "[...]", zlokalizowanej w D. przy ul. L., za pomocą znajdującego się w D. baneru reklamowego o treści: "[...]" oraz umieszczonej na banerze strzałki, i nakazał spółce V. z o. o. z siedzibą w K., ul. [...], zaprzestanie prowadzenia powyższej reklamy aptek;

2) nakazowi zawartemu w pkt 1, nadał rygor natychmiastowej wykonalności;

3) nałożył na spółkę V. z o.o. z siedzibą w K., ul. [...], karę pieniężną w kwocie [...] (słownie: ) w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy działalności apteki opisanej w punkcie 1.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącej, decyzją z 3 sierpnia 2020 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: GIF) utrzymał w mocy ww. decyzję WIF, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129b p.f. oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 k.p.a.

GIF uznał za bezsporne i udowodnione, że Spółka prowadziła niedozwoloną reklamę aptek ogólnodostępnych od 1 września 2018 r. i do chwili wydania decyzji przez organ I instancji nie poinformowała o zaprzestaniu prowadzenia działań reklamowych (zgodnie z oświadczeniem skarżącej z dnia 23 maja 2019 r.). Potwierdza to dokumentacja fotograficzna zgromadzona w sprawie i strona temu nie zaprzeczyła, kwestionując jedynie ocenę banerów jako reklamy w świetle art. 94a ust. 1 u.p.f. W ocenie GIF w realiach przedmiotowej sprawy, działanie polegające na wykorzystaniu przyciągającego uwagę banera o znacznych rozmiarach, rozpowszechniającego treści dotyczące nazwy i lokalizacji apteki, stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece prowadzonej przez Spółkę, przez dotarcie do jak najszerszego grona odbiorców i zachęcenie do zapoznania się z ofertą apteki oraz skorzystania z jej usług. Przeciętny konsument z daleka widzi informację o lokalizacji apteki, i nawet jeśli nie zawiera ona - jak w przedmiotowej sprawie, elementów ocennych ani zachęty do zakupu, może odebrać ją jako zachętę do skorzystania z usług apteki. Prawidłowo zatem WIF stwierdził naruszenie przez skarżącą art. 94a ust. 1 p.f. i tym samym był obowiązany wymierzyć skarżącej karę. Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 p.f. przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 tej ustawy.

W ocenie GIF brak w tej sprawie podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. Przepis art. 129b ust. 1 p.f. stanowi, że: "Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności." Miarkując karę uwzględniono przesłanki określone w art. 129b ust. 2 p.f., tj. okres, stopień i okoliczności naruszenia oraz uprzednie naruszenia przepisów. Organ wskazał też, że obowiązujące przepisy nie przewidują okoliczności pozwalających na odstąpienie od nałożenia kary.

II.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 23 lutego 2022 r., sygn. akt V SA/Wa 2437/21, uwzględnił skargę skarżącej na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 3 sierpnia 2020 r., nr PORZII.61.129.2019.EM.LB.2, uchylając powyższą decyzję oraz orzekając o kosztach postępowania sądowego.

III.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 29 czerwca 2023 r., sygn. akt II GSK 1156/22, po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Głównego Inspektora Farmaceutycznego uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania oraz zasądził koszty postępowania kasacyjnego. NSA uznał, że uzasadnienie wyroku WSA jest niezgodne z prawem, gdyż pominięto rozważania i ocenę prawidłowości zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego oraz przyjętej przez organy podstawy faktycznej wydanych decyzji. O ile bowiem niesporny był fakt objęcia zakresem oceny organów baneru umieszczonego na ścianie budynku przy ul. [...] obejmującego napis o treści: "[...]" i strzałkę kierunkową, to wątpliwości budzi zakres ustaleń faktycznych i ocen co do materiałów związanych z apteką położoną w R. przy ul. [...], gdyż w aktach jest jedynie fotografia dotycząca tego baneru, nie dokonano jednak jednoznacznego doprecyzowania opisu tego baneru. Sąd pominął dokonanie oceny legalności ustalonego w sprawie stanu faktycznego, bezkrytycznie uznając go za podstawę wyrokowania. NSA zarzucił również brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jasnych i precyzyjnych wskazań dla organu co do dalszego postępowania.

IV.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 3 listopada 2023 r., sygn. akt V SA/Wa 1820/23, po rozpoznaniu ponownie sprawy ze skargi "V." Sp. z o.o. w Krakowie na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 3 sierpnia 2020 r., nr PORZII.61.129.2019.EM.LB.2, w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej – ponownie uchylił zaskarżoną decyzję oraz zasądził na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania sądowego.

W uzasadnieniu Sąd pierwszej instancji wskazał, że skarżącej nie można przypisać naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. oraz sankcyjnej odpowiedzialności administracyjnej na podstawie art. 129b ust. 1 p.f. w odniesieniu do baneru umieszczonego na ścianie budynku przy ul. [...], bowiem baner ten zawiera tylko oznaczenie apteki, adres i strzałkę wskazującą na lokalizację, a więc nie zawiera żadnych dodatkowych elementów o charakterze perswazyjnym czyli przekazu reklamowego (oznaczeń typu: "tanio", "ceny hurtowe", fotografii zadowolonych pacjentów czy kompetentnego lub przyjaznego farmaceuty). Tym samym, w ocenie Sądu, brak jest przesłanek do uznania, iż faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu dotyczyły informacji, która wykraczałaby poza podanie do publicznej wiadomości informacji o nazwie i lokalizacji apteki.

WSA wskazał, podobnie jak w wyrokach z 22 grudnia 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 1700/20; 29 września 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 252/20 – że nie spełnia kryteriów testu proporcjonalności taki zakaz reklamy w prawie krajowym, który miałby charakter zupełny. Zwrócił również uwagę, że nie należy do przedmiotu tej sprawy rozstrzyganie tego, czy przepis art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze p.f. odpowiada kryteriom wywiedzionym przez TSUE z art. 56 TFUE, bowiem niesporna treść zawieszonego przez skarżącą baneru wyczerpywała te dane, które wymieniono w art. 94a ust. 1 zdanie drugie p.f. i nie zawierała innych treści. Do naruszenia ustanowionego w art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze p.f. zakazu mogłoby natomiast dojść wówczas, gdyby przedsiębiorca posługiwał się dopuszczoną przez art. 94a ust. 1 zdanie drugie p.f. informacją dla pozoru, w rzeczywistości prowadząc reklamę, a więc gdyby cechy czy sposób podawanych danych przestały pełnić funkcję informowania, przeobrażając się w samoistną zachętę zakupu, czego w tej sprawie organy nie wykazały. Ani zakres informacji, ani forma jej podania nie świadczą bowiem o tym, że doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze p.f. Sama obszerność (wielkość) komunikatu tego nie dowodzi.

Natomiast w odniesieniu do drugiego z banerów objętego zakresem postępowania wszczętego w dniu 25 lutego 2019 r., organy obu instancji nie dokonały jednoznacznych ustaleń faktycznych. WSA powołał pogląd NSA, iż w aktach administracyjnych zalega jedynie jedna fotografia dotycząca baneru reklamowego związanego z ww. apteką w R. przy ul. Z. [...]. Powyższy materiał obejmuje wielkoformatowe i zajmujące większą część baneru zdjęcie dwóch uśmiechniętych osób ubranych w białe fartuchy, a ponadto napis o treści "[...]" oraz – w dolnej części – element graficzny (strzałkę kierunkową) z napisem "wejście od ul. Z.". Materiał ten został zgromadzony we wstępnej fazie postępowania i załączony przez organ pierwszej instancji do akt sprawy. W kontrolowanych decyzjach organy pierwszej i drugiej instancji, w ramach ustaleń faktycznych oraz rozważań prawnych, nie dokonały jednak jednoznacznej precyzacji opisu spornego baneru umieszczonego na ścianie budynku, w którym mieści się apteka położona w R. przy ul. Z., wskazując jedynie pośrednio, że przedmiotem odniesienia jest m.in. "dokumentacja fotograficzna zgromadzona w sprawie" (zob. m.in. s. 6 decyzji organu odwoławczego z dnia 3 sierpnia 2020 r.). Organ odwoławczy wskazał dopiero w odpowiedzi na skargę, że przedmiotem jego oceny był m.in. wielkoformatowy banner reklamowy, który zawierał – jak wskazał organ – napis "[...]", strzałkę z napisem "wejście od ulicy Z." oraz "zdjęcie dwóch osób, które mogły zostać odebrane przez osoby oglądające go jako farmaceuci" (odpowiedź na skargę z dnia 24 marca 2021 r.). WSA wskazał, że organ odwoławczy rozpoznając sprawę ponownie winien uzupełnić ustalenia faktyczne na tle dokumentacji fotograficznej zgromadzonej w aktach administracyjnych. Zdaniem Sądu, w sprawie doszło do naruszenia art. 11, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a., które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd stwierdził również, że w świetle dokumentacji zdjęciowej zgromadzonej na etapie postępowania administracyjnego, nie może budzić wątpliwości fakt, iż zamieszczenie informacji o nazwie apteki i lokalizacji apteki wraz z elementem perswazyjnym w postaci wizerunku dwóch osób ubranych w stroje przypominające fartuchy medyczne, które mogły zostać odebrane przez osoby oglądające go jako kompetentni lub przyjaźni farmaceuci, stanowi niewątpliwie zachętę do skorzystania z usług tej właśnie apteki. W takiej sytuacji warstwa informacyjna jest zdominowana przez warstwę reklamową, wykraczając poza dopuszczalny zakres informacji, o którym mowa w art. 94a ust. 1 zdanie drugie u.p.f.

V.

V. Sp. z o.o. z siedzibą w K. złożyła skargę kasacyjną od ww. wyroku Sądu pierwszej instancji, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania na rzecz skarżącej. Spółka złożyła oświadczenie o zrzeczeniu się przeprowadzenia rozprawy przed NSA.

Zaskarżonemu orzeczeniu na podstawie art. 174 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 259, ze zm., dalej: p.p.s.a.) zarzucono:

I. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności:

1. art. 190 zdanie pierwsze p.p.s.a., art. 145 §1 pkt 1 lit. a) oraz § 3 p.p.s.a. z powodu wywiedzenia nieprawidłowych wniosków z wykładni prawa, dokonanej w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 29 czerwca 2023 sygn. akt II GSK 1156/22 (uchylającym poprzedni wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 lutego 2022 r. sygn. akt V SA/Wa 2437/21) poprzez:

a) nakazanie organowi odwoławczemu uzupełnienia ustaleń faktycznych na tle zgromadzonej dokumentacji fotograficznej z racji, że organy obu instancji nie dokonały jednoznacznych ustaleń faktycznych w zakresie precyzacji opisu banneru w R. z wizerunkiem dwóch osób - podczas gdy Naczelny Sąd Administracyjny wskazał na obowiązek Sądu pierwszej instancji dokonania oceny legalności stanu faktycznego ustalonego i przyjętego przez Organ, jako podstawa wykładni i zastosowania prawa materialnego, co było możliwe w oparciu o akta sprawy, w szczególności na podstawie zawiadomienia o wszczęciu postępowania oraz decyzje organów pierwszej i drugiej instancji, określające przedmiot postępowania i zakres zarzutów wobec skarżącej kasacyjnie odnoszących się wyłącznie do rozmiaru bannerów a nie ich treści,

b) uchylenie (wyłącznie) decyzji organu drugiej instancji i zalecenie temu organowi uzupełnienia ustaleń faktycznych na tle dokumentacji fotograficznej zgromadzonej w aktach administracyjnych - mimo ustalenia przez Sąd pierwszej instancji, że banner z informacją o lokalizacji apteki nie stanowi naruszenia zakazu reklamy - podczas, gdy z wykładni dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny wynika, że stwierdzenie braku naruszenia zakazu reklamy aptek powinno skutkować dodatkowym uchyleniem decyzji organu pierwszej instancji i umorzeniem postępowania w sprawie albo zobowiązaniem organu odwoławczego do dokonania ww. czynności,

2. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 10, art. 15 i art. 110 k.p.a. poprzez dokonanie przez Sąd "z góry" oceny prawnej wizerunku dwóch osób umieszczonego na jednym z dwóch bannerów w R., tj. w kwestii, która nie była przedmiotem postępowania administracyjnego w tej sprawie, gdyż przedmiot postępowania i zakres zarzutów wskazanych w decyzji organu pierwszej instancji oraz decyzji organu odwoławczego nie dotyczyły zawarcia przedmiotowego wizerunku dwóch osób w treści bannera, a przez to zmianę przedmiotu postępowania na etapie postępowania sądowoadministracyjnego z pominięciem dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego.

II. naruszenie przepisów prawa materialnego:

- art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (p.f.), poprzez jego błędną wykładnię polegającą (i) na uznaniu wizerunku dwóch osób na jednym z bannerów skarżącej w R. jako działania wykraczającego poza dopuszczalny zakres informacji o lokalizacji apteki, podczas gdy pogląd ten był nieuprawniony, gdyż banner ten nie był objęty przedmiotem postępowania administracyjnego w tej sprawie, zatem nie powinien stać się przedmiotem oceny prawnej Sądu w niniejszym postępowaniu, jak też (ii) na wyrażeniu oceny, że wizerunek ten stanowił zachętę do skorzystania z apteki skarżącej, podczas gdy ocena taka jest dowolna i niepotwierdzona dowodami, natomiast Śląski WIF, jak również organ odwoławczy w wydanych decyzjach nie objęły tego wizerunku zarzutem naruszenia zakazu reklamy aptek, mimo że zdjęcie banneru znajdowało się w aktach sprawy.

VI.

GIF w odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżącej wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania na rzecz organu. Organ złożył oświadczenie o zrzeczeniu się przeprowadzenia rozprawy.

VII.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zaskarżony wyrok odpowiada prawu, mimo częściowo błędnego uzasadnienia, dlatego skarga kasacyjna nie mogła zostać uwzględniona.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

W skardze kasacyjnej podniesiono zarzuty dotyczące naruszenia zarówno przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jak i zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego. W pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegały zarzuty naruszenia przepisów postępowania, ponieważ dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny ustalony w sprawie jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego.

Ocena zasadności podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów musiała w pierwszym rzędzie uwzględniać fakt, że niniejsza sprawa była już przedmiotem rozstrzygania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, który poprzednim wyrokiem z 23 lutego 2022 r. (sygn. akt V SA/Wa 2437/21) uchylił wcześniejszą decyzję organu odwoławczego, stwierdzając naruszenie prawa poprzez uznanie banerów za niedozwoloną reklamę, a następnie wyrok ten został uchylony przez NSA wyrokiem z dnia 29 czerwca 2023 r., sygn. akt II GSK 1156/22, i sprawa została przekazana WSA do ponownego rozpoznania. To rozstrzygnięcie NSA określiło zakres ponownego postępowania w tej sprawie. NSA wskazał, że pierwszy wyrok WSA został wydany z naruszeniem art. 141 § 4 p.p.s.a. w zakresie oceny stanu faktycznego sprawy co do drugiego z banerów, jak również nie zawierał jasnych i precyzyjnych wytycznych dla GIF co do dalszego postępowania. W tym też zakresie sformułowano zalecenia wobec Sądu ponownie prowadzącego to postępowanie.

Zgodnie z art. 190 p.p.s.a. "Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny." Związanie wykładnią prawa dokonaną przez NSA oznaczało w tej sprawie konieczność ponownego rozpatrzenia przez WSA skargi zgodnie z poglądem prawnym zawartym w wyroku NSA z 29 czerwca 2023 r. i sporządzenia uzasadnienia tego rozstrzygnięcia zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 141 § 4 p.p.s.a. Wymagało to zatem od WSA przeprowadzenia oceny stanu faktycznego sprawy i zawarcia jasnych i precyzyjnych wytycznych dla GIF co do dalszego postępowania.

W ocenie NSA, wbrew zarzutowi skargi kasacyjnej (pkt I petitum skargi kasacyjnej), te wymogi wynikające z art. 190 p.p.s.a. zostały w tej sprawie spełnione, z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika bowiem ocena przez WSA stanu faktycznego ustalonego w tej sprawie przez organ, a także wskazania co do dalszego postępowania. WSA stwierdził mianowicie niedostateczność ustaleń faktycznych organu i z tego powodu uchylił zaskarżoną decyzję, nakazując organowi uzupełnienie postępowania wyjaśniającego. WSA wyraźnie wskazał w jakim zakresie ustalenia stanu faktycznego były niewystarczające, sprecyzował mianowicie, że chodziło o drugi z banerów objętych zakresem postępowania wszczętego w dniu 25 lutego 2029 r. tj. baneru [...] umieszczonego na ścianie budynku w R. przy ulicy Z. [...] (s. 12 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). W wyroku tym WSA, zgodnie z wiążącym poglądem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarł też jednoznaczne zalecenia dla organu dotyczące dalszego postępowania, a mianowicie nakazał w tym zakresie "uzupełnić ustalenia faktyczne na tle dokumentacji fotograficznej zgromadzonej w aktach administracyjnych" (s. 13 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

Wobec wiążącego w tej sprawie poglądu NSA, nie ma racji skarżąca kasacyjnie, że WSA naruszył prawo poprzez nakazanie organowi odwoławczemu uzupełnienie ustaleń faktycznych na tle dokumentacji fotograficznej (pkt I.1.a. petitum skargi kasacyjnej). Sąd pierwszej instancji dokonał bowiem oceny ustalonego w sprawie stanu faktycznego i uwzględniając pogląd NSA, że w aktach jest jedynie fotografia z wczesnego etapu postępowania, ale bez żadnego doprecyzowania ustaleń faktycznych – nakazał uzupełnienie tych ustaleń przez organ.

Nie ma też racji skarżąca kasacyjnie, że taki pogląd WSA w zakresie oceny ustaleń faktycznych i tej treści zalecenia dane przez WSA organowi – zobowiązywały WSA do uchylenia również decyzji organu pierwszej instancji i umorzenia postępowania (punkt I.1.b. petitum skargi kasacyjnej). Wobec bowiem konieczności uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, niemożliwe (bo przedwczesne) byłoby dokonanie subsumpcji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

W konsekwencji za niezasadny uznać należy podniesiony w punkcie I.1. zarzut naruszenia przepisów postępowania.

W odniesieniu natomiast do kwestii wskazanych w punkcie I.2. i II.1 petitum skargi kasacyjnej, tj. zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stwierdzeń dotyczących "oceny prawnej wizerunku dwóch osób umieszczonego na jednym z dwóch banerów w R." Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że wobec stwierdzonego przez WSA braku pełnych i jednoznacznych ustaleń faktycznych co do tego jakiej treści był drugi z banerów objętych przedmiotem niniejszego postępowania – pogląd zawarty w zaskarżonym wyroku WSA nie może być uznany za wiążący w dalszym postępowaniu w tej sprawie. Skoro bowiem na tym etapie postępowania nie jest jednoznacznie ustalone jakiej treści baner podlegał ocenie i WSA dopiero nakazał organowi to precyzyjnie ustalić, nie można traktować jako wiążącej prawnie dokonanej przez WSA oceny "wizerunku dwóch osób na jednym z banerów skarżącej w R.", takiej oceny bowiem – wbrew poglądowi skarżącej kasacyjnie spółki – WSA nie dokonał. Stwierdzenie WSA, że "fakt zamieszczenia informacji o nazwie apteki i lokalizacji apteki wraz z elementem perswazyjnym w postaci wizerunku dwóch osób ubranych w stroje przypominające fartuchy medyczne, które mogły zostać odebrane przez osoby oglądające go jako kompetentni lub przyjaźni farmaceuci, stanowi niewątpliwie zachętę do skorzystania z usług właściwej apteki" (s. 13 akapit 3 uzasadnienia zaskarżonego wyroku), ma jedynie ogólny charakter. WSA - wbrew zarzutowi skargi kasacyjnej – nie uznał w nim wiążąco "wizerunku dwóch osób na jednym z banerów skarżącej w R. jako działania wykraczającego poza dopuszczalny zakres informacji o lokalizacji apteki", a jedynie wypowiedział się ogólnie o sposobie kwalifikacji prawnej tego typu treści w kontekście art. 94a ust. 1 zdanie drugie p.f., podkreślając konieczność oceny czy warstwa informacyjna nie jest zdominowana przez reklamową. Wobec stwierdzonych naruszeń procesowych, przedwczesna byłaby dokonana przez WSA wiążąca ocena prawna (materialnoprawna) drugiego z banerów (baneru umieszczonego na ścianie budynku w R.), dokonana w świetle art. 94a ust. 1 p.f. Taka ocena prawna będzie możliwa dopiero wówczas, gdy – po uzupełnieniu postępowania wyjaśniającego - organ sprecyzuje jaką treść zawierał drugi z banerów i jak on dokładnie wyglądał.

Mając powyższe na uwadze należy zatem uznać, że zawarty w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku fragment dotyczący oceny wizerunku dwóch osób w kontekście art. 94a ust. 1 p.f., nie stanowił podstawy do uchylenia zaskarżonego wyroku i uznania zasadności zarzutu kasacyjnego naruszenia przez WSA art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. Zapadłe bowiem rozstrzygnięcie WSA odpowiada prawu, pomimo częściowo wadliwego (bo przedwczesnego) fragmentu jego uzasadnienia.

Z tego powodu Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. który przewiduje, że Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli nie ma usprawiedliwionych podstaw albo jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 205 § 2 i art. 209 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r., poz. 1935 ze zm.). Zasądzona kwota 900 zł stanowi zwrot kosztów za sporządzenie i wniesienie w terminie przewidzianym w art. 179 p.p.s.a. odpowiedzi na skargę kasacyjną z zachowaniem terminu przewidzianego w art. 179 p.p.s.a. (por. uchwałę składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt II FPS 4/12, ONSAiWSA z 2013 r., nr 3, poz. 38).