Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Protokolant Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2010 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] października 2009 r. nr [...] w przedmiocie polecenia usunięcia nieprawidłowości oddala skargę

Decyzją z dnia [...] października 2009 r. Minister Finansów utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] lipca 2009 r. na mocy której polecił skarżącej – T. Sp. z o.o. usunięcie w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji nieprawidłowości, polegających na naruszeniu przepisu art. 3 w związku z art. 2 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm. dalej: ustawa o grach) polegającym na przyjmowaniu zakładów wzajemnych bukmacherskich na wyniki gier liczbowych.

Jak wynika z uzasadnienia ww. decyzji, nieprawidłowości stanowiące podstawę rozstrzygnięcia zostały ujawnione w toku postępowania kontrolnego przeprowadzonego w dniach [...] i [...] listopada 2008 r. przez pracowników Departamentu Kontroli Celno-Akcyzowej i Kontroli Gier Ministerstwa Finansów, posiadających stosowne upoważnienia Ministra Finansów. Przedmiotowa kontrola została przeprowadzona w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych - bukmacherskich w [...]. przy ul. [...], na podstawie art. 48 ust. 1, art. 49 ust. 2 i art. 50 ust. 1 ustawy oraz art. 31 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz. U. z 2004 r. Nr 8, poz. 65, z późn. zm.).

Z przeprowadzonej kontroli sporządzony został w dniu [...] kwietnia 2009 r. protokół, w którym w punkcie 9 stwierdzono, że "W punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych w [...]. przy ul. [...] oferowane są zakłady bukmacherskie na wyniki gier liczbowych (zał. Nr 5). Kontrolujący na podstawie przedstawionych dokumentów w zakresie objętym czynnościami kontrolnymi tj. w zakresie oferowanych przez Spółkę zakładów, stwierdzają nieprawidłowości polegające na naruszeniu art. 3 w związku z art. 2 ust. pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Oferowane przez Spółkę zakłady bukmacherskie na wyniki gier liczbowych nie spełniają warunku zakładu wzajemnego w rozumieniu ustawy o grach i zakładach wzajemnych (...)'".

Po zakończeniu kontroli wydano "Wynik kontroli nr [...]" z dnia [...] czerwca 2009 r., w którym potwierdzone zostały nieprawidłowości wskazane w cytowanym wyżej protokole kontroli.

Minister Finansów decyzją z dnia [...] lipca 2009 r. polecił usunięcie w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji nieprawidłowości polegających na naruszeniu przepisu art. 3 w związku z art. 2 pkt 2 ustawy poprzez przyjmowanie zakładów wzajemnych bukmacherskich na wyniki gier liczbowych.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2009 r. skarżąca spółka wystąpiła z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 3 w związku z art. 2 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, poprzez uznanie, że nie jest dopuszczalne przyjmowanie zakładów wzajemnych bukmacherskich na wyniki gier liczbowych, oraz art. 4 ust. 1 i 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez uznanie, że przyjmowanie przez Spółkę zakładów wzajemnych bukmacherskich na wyniki gier liczbowych narusza monopol państwowy w zakresie gier liczbowych. Wskazując na powyższe Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz umorzenie postępowania.

Spółka podkreśliła, że umowa gry jak i umowa zakładu tradycyjnie zaliczane są przez doktrynę prawa cywilnego do kategorii tzw. czynności prawnych losowych. Umowy te charakteryzuje to, iż rozmiar, a nawet istnienie świadczenia zależne są od przypadku. Niepewność z tym związana, jaka istnieje pomiędzy stronami umowy losowej jest przy tym konstytutywnym elementem tego typu umów. Znajduje to swój wyraz w ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Jak bowiem zauważa się w doktrynie użyty przez ustawodawcę w treści art. 2 ust. 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych wyraz "odgaduje" świadczy o losowym charakterze umowy zakładu wzajemnego. Powyższą argumentację potwierdzają przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2003 r. Nr 102, poz. 946 ze zm.). W przepisie § 4 ust. 5 ww. rozporządzenie odnosi się w tej kwestii do punktu przyjmowania zakładów wzajemnych; ponadto zgodnie z postanowieniami przedmiotowego rozporządzenia nie można również wypaczać przypadkowości wyników zakładów wzajemnych.

Skarżąca spółka podkreśliła, że w grze liczbowej element losowości jest znacząco większy, niż w wypadku zakładów wzajemnych, jednakże i tutaj można założyć element wiedzy (np. rachunku prawdopodobieństwa). Z kolei w zakładach wzajemnych element wiedzy może być większy, ale nic nie przeszkadza osiągać korzystny efekt (wygraną) metodą "chybił - trafił". Z tego względu fakt, że zakłady bukmacherskie na wyniki gier liczbowych organizowane przez skarżącą dotyczyły zdarzeń losowych, nie może stanowić podstawy do formułowania przez Ministra Finansów zarzutu o naruszeniu przez Spółkę przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Ponadto spółka T. zwróciła uwagę, że ustawodawca nie zawarł w definicji zakładu wzajemnego żadnego katalogu zdarzeń, które mogą być przedmiotem takiego zakładu. Ustawodawca nie określił również od jakich okoliczności ma zależeć zaistnienie zdarzeń będących przedmiotem zakładu. W związku z powyższym - wszelkie próby ograniczania możliwości zawierania zakładów bukmacherskich, wbrew literalnemu brzmieniu ustawy o grach i zakładach wzajemnych, należy uznać za niedopuszczalne oraz sprzeczne z konstytucyjną zasadą swobody działalności gospodarczej.

Spółka wskazała również, że dopuszczalność przyjmowania zakładów bukmacherskich na wyniki gier liczbowych została potwierdzona w następujący sposób. Podała, iż w projekcie nowelizacji ustawy o grach i zakładach wzajemnych z dnia 3 października 2008 r. zawarto początkowo propozycję dodania do art. 4 ustawy o grach nowy ustęp 1a, zabraniający wykorzystywania wyników gier liczbowych do urządzania zakładów wzajemnych bez zgody urządzającego te gry liczbowe. Powyższa zmiana ostatecznie została wycofana. Oznacza to, zdaniem Skarżącej, że wszystkie próby zakazywania przez Ministra Finansów możliwości zawierania zakładów bukmacherskich na wyniki gier liczbowych nie mają oparcia w treści przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych i mogą być dokonywane jedynie na drodze zmian ustawodawczych, a nie przez Ministra Finansów jako organ stosujący prawo.

Spółka nie zgodziła się z twierdzeniem organu, że organizując zakłady bukmacherskie na wyniki gier liczbowych naruszyła przepis art. 4 ust. 1 i 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Organizując bowiem zakłady bukmacherskie Spółka nie prowadziła działalności w zakresie gier liczbowych, a tylko w takim wypadku możliwe byłoby naruszenie przez nią monopolu Państwa w zakresie gier liczbowych. Natomiast Minister Finansów nie wypowiedział się jak należy zakwalifikować organizowanie zakładów bukmacherskich na wyniki gier liczbowych, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że tego rodzaju praktyka nie odpowiada ustawowej definicji zakładu wzajemnego.

Spółka podkreśliła, że w niniejszym stanie faktycznym występowały elementy stanowiące charakterystyczne cechy zakładu wzajemnego, odróżniające go od gry liczbowej: istniała stała proporcja pomiędzy stawką wpłacaną przez gracza a wygraną, spółka jako organizator zakładu ponosiła ryzyko przegranej oraz spółka nie była organizatorem zdarzeń będących przedmiotem zakładu bukmacherskiego. W ocenie skarżącej dotychczasowa praktyka wskazuje, że przyjmowanie zakładów bukmacherskich na wyniki gier liczbowych miało charakter powszechny na rynku zakładów wzajemnych i według wiedzy posiadanej przez Spółkę nie było to do tej pory przedmiotem zastrzeżeń ze strony Ministra Finansów.

Minister Finansów po ponownym rozpatrzeniu sprawy swoje rozstrzygnięcie oparł na poniższych poglądach prawnych.

Ustawa o grach i zakładach wzajemnych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych i zakładów wzajemnych, gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych (art. 1), w tym definicje poszczególnych gier i zakładów wzajemnych.

Stosownie do treści art. 2 ust. 2 pkt 2 ustawy zakładami wzajemnymi -bukmacherskimi, są zakłady o wygrane pieniężne, polegające na odgadywaniu zaistnienia różnych zdarzeń, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranych zależy od umówionego, pomiędzy przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej.

Jak natomiast wynika z treści art. 2 ust. 1 tejże ustawy - grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Do gier losowych zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy zaliczane są gry liczbowe, w których wygraną uzyskuje się przez prawidłowe wytypowanie liczb, znaków lub innych wyróżników, a wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek.

Mechanizm zawierania zakwestionowanych zakładów bukmacherskich na wyniki gier liczbowych polega na typowaniu liczb, które zostaną wylosowane w poszczególnych grach liczbowych, a więc w grach, w których wynik zależy od przypadku - urządzanych przez spółkę wykonującą monopol Państwa w zakresie gier liczbowych. Wobec powyższego, aby możliwe było urządzanie przedmiotowych zakładów bukmacherskich uprzednio musi się odbyć sama gra liczbowa prowadzona przez S. Sp. z o.o. Bez losowania wyników tychże gier urządzane przez T. Sp. z o.o. zakłady wzajemne - bukmacherskie byłyby bezprzedmiotowe. Tym samym zakłady te wkraczają w sferę gier liczbowych, do których zastosowanie mają przepisy art. 4 ust. 1 i 2 ww. ustawy o monopolu Państwa na prowadzenie działalności w zakresie gier liczbowych. Dodać należy, że Spółka wykorzystuje dla potrzeb urządzania kwestionowanych zakładów wzajemnych wyniki losowania gier liczbowych urządzanych przez ww. jednoosobową spółkę Skarbu Państwa, która jest właścicielem praw w tym zakresie.

W odniesieniu do przedmiotowych zakładów należy również wskazać, że ich wynik stanowiący jednocześnie podstawę wypłaty wygranej jest bezpośrednim następstwem uprzedniego losowania gier liczbowych. Losowanie to nie może być przeprowadzone przez urządzającego zakłady wzajemne w związku z faktem, iż nie jest on podmiotem uprawnionym w świetle przepisów ustawy do prowadzenia działalności w zakresie gier liczbowych, bowiem jest ona zastrzeżona dla spółek realizujących monopol Państwa.

W przypadku zawierania zakwestionowanego w wyniku kontroli zakładu wzajemnego bukmacherskiego na wyniki gier liczbowych udział w nim w rzeczywistości nie polega na odgadywaniu zaistnienia różnych zdarzeń, a na odgadywaniu zestawu liczb, które zostaną wylosowane przez maszynę losującą w trakcie losowania wyników określonej gry liczbowej.

Organ powołał się na orzecznictwo sądowoadministracyjne doprecyzowujące pojęcia gier losowych oraz zakładów wzajemnych oraz uwypuklające różnice pomiędzy tymi pojęciami. Wskazując na wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 lutego 1999 r. oraz sygn. akt II SA 1826/98 z dnia 10 lutego 1999 r., sygn. akt II SA 1826/98 dnia 5 lipca 2007 r. II GSK 87/07 a także Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 25 września 2006 r. VI SA/Wa 1000/06 stwierdził, że wynik gry losowej ustalony jest w wyniku losowania, na który uczestnik gry nie ma żadnego wpływu, natomiast wynik zakładu wzajemnego bukmacherskiego zależy od zaistnienia zdarzeń, które uczestnik zakładu miał przewidzieć. Wytypowanie liczb, których wylosowanie zależy od przypadku jest podstawowym elementem gry losowej-liczbowej (art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy). Istotą zakładu bukmacherskiego wynikającą z ustawy jest odgadywanie zaistnienia różnych zdarzeń, a wynik zakładu jest wypadkową trafności typowania oraz zdarzeń przypadkowych, od których łącznie zależy trafność odgadnięcia poszczególnych zdarzeń. zależność wyniku od przypadku - o której mowa w art. 2 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych - nie oznacza, iż wynik ten zależy tylko i wyłącznie od przypadku.

Odnosząc się natomiast do argumentu Spółki, iż w projekcie nowelizacji ustawy o grach i zakładach wzajemnych z dnia 3 października 2008 r. została dopuszczona możliwość przyjmowania zakładów bukmacherskich na wyniki gier liczbowych i wyciągnięty przez Spółkę wniosek, że wszelkie próby zakazywania przez Ministra Finansów możliwości zawierania zakładów bukmacherskich na wyniki gier liczbowych nie mają oparcia w przepisach prawa - organ uznał powyższy argument za chybiony.

Przede wszystkim Minister Finansów stwierdził, że ww. projekt nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ nie stanowi on obowiązującego prawa. Zgodnie bowiem z art. 6 k.p.a. organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa. Zdaniem organu przytoczona argumentacji także świadczy o tym, iż w świetle obowiązujących przepisów prawa przyjmowanie zakładów bukmacherskich na wyniki gier liczbowych jest niedopuszczalne.

Organ podkreślił również, że funkcjonujące na rynku spółki są przez niego traktowane w sposób jednakowy. Stanowisko Ministra Finansów związane z organizowaniem zakładów bukmacherskich na wyniki gier liczbowych jest ugruntowane i jednolite wobec wszystkich podmiotów działających na rynku gier i zakładów wzajemnych. Wszelkie zaobserwowane i zgłoszone nieprawidłowości w stosowaniu ustawy o grach i zakładach wzajemnych są przedmiotem kontroli organu, który przeprowadza kontrole według planu kontroli oraz kontrole doraźne.

Minister Finansów podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów administracyjnych specyfika hazardu uzasadnia ograniczenie zasady swobody działalności gospodarczej (np. wyrok NSA z dnia 5 lipca 2007 r. II GSK 87/07, wyrok WSA z dnia 25 września 2006 r. VI SA/Wa 1000/06). Ponadto organ zwrócił uwagę na wyrok NSA z dnia 18 maja 1999 r. sygn. II SA 453/99, w którym Sąd stwierdził, że uprawianie najróżniejszych rodzajów hazardu powinno być ograniczane oraz nadzorowane i kontrolowane (...). Państwo nie może pozwolić na stymulowanie popytu na hazard, który nie jest "zwykłą zabawą". Niekontrolowany hazard może stać się źródłem wielu zjawisk patologicznych. Z jednej strony jest to działalność niezwykle rentowna, a z drugiej strony właściwe opodatkowanie płynących z niej zysków jest bardzo trudne, co może stać się źródłem wielu zjawisk patologicznych.

Spółka T. wniosła od powyższej decyzji skargę do WSA Warszawie.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) naruszenie przepisu art. 3 w związku z art. 2 ust. 2 pkt 2 Ustawy o grach, poprzez uznanie, że nie jest dopuszczalne przyjmowanie zakładów wzajemnych-bukmacherskich na wyniki gier liczbowych, oraz

2) naruszenie przepisu art. 4 ust. 1 i 2 Ustawy o grach, poprzez uznanie, że przyjmowanie przez Skarżącą zakładów wzajemnych-bukmacherskich na wyniki gier liczbowych narusza monopol państwowy w zakresie gier liczbowych, a co za tym idzie

3) naruszenie przepisu art. 2 ust. 1 pkt 1 Ustawy o grach, przez jego błędne zastosowanie w przedmiotowym stanie sprawy, tj. uznanie, że Skarżąca urządzała gry liczbowe.

Wskazując na powyższe, skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Ministra Finansów.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie, przywołując poglądy prawne przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Skarżąca uzupełniła argumentację skargi pismem z dnia [...] marca 2010 r., załączając opinię prawną sporządzona przez adwokata – prof. dr hab. P. K. Podniesiono w nich argumentację wspierającą prezentowaną przez skarżącą tezę, iż oferowanie zakładów bukmacherskich na zdarzenie polegające na odgadywaniu wyników gier liczbowych nie wkracza w monopol w obszarze prowadzenia gier liczbowych i jest zgodne z prawem. Podkreślono, iż teza wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 lutego 1999 r. w sprawie sygn. akt: II SA 1826/98, stwierdzająca, iż zakład, w którym wynik zależy wyłącznie od przypadku, nie jest zakładem bukmacherskim, nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach prawa, gdyż zawiera sprzeczną z obowiązującym w dacie wydania decyzji brzmieniem art. 2 ust. 1 zd. pierwsze ustawy o grach. Autor opinii podkreślił, iż z dniem 23 listopada 2000 r. na mocy ustawy z dnia 26 maja 2000 r. o zmianie ustawy o grach przepis ten zgodnie z nowelizacją zawiera następujące sformułowanie: "grami losowymi są gry o wygrane pieniężne i rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Dodanie do dotychczasowego tekstu przepisu terminu: "w szczególności" zmienia, według poglądu prezentowanego w opinii, legalną definicję gry losowej. Wskazuje bowiem "przypadek" jedynie jako przykładową cechę tej gry. W jego ocenie zakład wzajemny może być zakwalifikowany jako gra losowa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej, dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słusznościowych.

Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Oceniając skargę w świetle wyżej powołanych przepisów prawa, Sąd stwierdził, iż jest ona bezzasadna.

Jak stanowi art. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy o grach, minister właściwy do spraw finansów publicznych wydaje w formie decyzji polecenie usunięcia nieprawidłowości w razie stwierdzenia, że podmiot, któremu udzielono zezwolenia narusza ustawę lub warunki zezwolenia, bądź uchybia przepisom regulaminów.

Sąd doszedł do przekonania, iż zgodnie z ustawą o grach i zakładach wzajemnych zakład wzajemny (art. 2 ust. 2) nie jest tożsamy z grą losową (art. 2 ust. 1). oraz, że nie jest dopuszczalne oferowanie zakładów wzajemnych w oparciu o gry liczbowe.

W myśl art. 2 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a wysokość wygranych zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek. Art. 2 ust. 2 stanowi natomiast, iż zakładami wzajemnymi są zakłady pieniężne, polegające na odgadywaniu: 1. wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek – totalizatory; 2. zaistnienia różnych zdarzeń, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranych zależy od umówionego , pomiędzy przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej – bukmacherstwo.

W ocenie Sądu na gruncie obowiązującego prawa, w świetle wyżej powołanych definicji legalnych, istotą zakładu bukmacherskiego, wynikającą z ustawy, jest odgadywanie zaistnienia różnych zdarzeń, których wynik zależy nie od przypadku, lecz od innych elementów, niż przypadek, takich, jak np. znajomość sytuacji politycznej, sportu i tp. Niewątpliwie brak znajomości wymienionych powyżej przykładowo konkurencji nie pozbawia możliwości wzięcia udziału w zakładzie, jednakże wiedza na temat np. określonej dziedziny sportu stwarza większe prawdopodobieństwo prawidłowego wytypowania rezultatu. Zatem wynik w zakładach wzajemnych nie jest – co do zasady - rezultatem przypadku i to odróżnia zakłady wzajemne od gier losowych, w których wynik zależy wyłącznie od przypadku. Ustawodawca dał temu wyraz rozróżnieniu tych dwóch rodzajów gier hazardowych w samym tytule ustawy określającej warunki urządzania i prowadzenia działalności hazardowej, który brzmi: "ustawa o grach losowych i zakładach wzajemnych". Kryterium podziału stanowi sposób ustalania rezultatu: w grach losowych grający nie ma żadnego wpływu na ostateczny wynik, bowiem zależy on wyłącznie od przypadku i jest ustalany w drodze losowania. W zakładach wzajemnych (totalizatory, bukmacherstwo) jest natomiast ustalany w drodze czy to współzawodnictwa, czy zajścia określonego zdarzenia. Trafne wytypowanie rezultatu uzależnione jest od szeregu czynników. Należy do nich znajomość tematyki będącej przedmiotem zakładów.

Mechanizm zawierania zakwestionowanych zakładów bukmacherskich na wyniki gier liczbowych polegał na typowaniu liczb, które zostaną wylosowane w poszczególnych grach liczbowych, a więc w grach, w których wynik zależy od przypadku - urządzanych przez S. Sp. z o.o. jako spółkę wykonującą monopol Państwa w zakresie gier liczbowych (art. 4 ust. 1 ustawy o grach). Wobec powyższego, aby możliwe było urządzanie przedmiotowych zakładów bukmacherskich uprzednio musiała się odbyć sama gra liczbowa. Stanowiła ona istotę zakładów – jej wynik stanowił bowiem zdarzenie, którego trafne wytypowanie powodowało wypłatę wygranej w zakładach urządzanych przez T. Sp. z o.o.

W odniesieniu do przedmiotowych zakładów należy podkreślić, że ich wynik stanowiący jednocześnie podstawę wypłaty wygranej był bezpośrednim następstwem uprzedniego losowania gier liczbowych. Losowanie to nie mogło być przeprowadzone przez skarżącą spółkę w związku z faktem, iż nie jest ona podmiotem uprawnionym w świetle przepisów ustawy do prowadzenia działalności w zakresie gier liczbowych, zastrzeżonej dla spółek realizujących monopol Państwa.

W przypadku zawierania zakwestionowanego w wyniku kontroli zakładu wzajemnego bukmacherskiego na wyniki gier liczbowych udział w nim w rzeczywistości nie polegał na odgadywaniu zaistnienia różnych zdarzeń, lecz na odgadywaniu zestawu liczb, które miały zostać wylosowane przez maszynę losującą w trakcie losowania wyników określonej gry liczbowej.

Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 10 lutego 1999 r. (sygn. akt: II SA 1826/98) – zakład, w którym wynik zależy wyłącznie od przypadku, nie jest zakładem bukmacherskim. Sąd w niniejszym postępowaniu podzielił pogląd zaprezentowany w powyższym wyroku, według którego: "skoro ustawodawca dokonał istotnego rozróżnienia pomiędzy grami losowymi i zakładami wzajemnymi regulując odmiennie w szeregu przepisów ustawy o grach losowych u zakładach wzajemnych obie te instytucje hazardu, to przy ocenie wniosków o udzielenie zezwolenia na prowadzenie określonej we wniosku działalności w zakresie gier lub zakładów wzajemnych organ rozstrzygający zobowiązany jest do wnikliwego zbadania, z jakim rodzajem gry lub zakładu ma do czynienia".

Różnice pomiędzy zakładem wzajemnym a grą liczbową eksponowane są w orzecznictwie sądowoadministracyjnym.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 10 lutego 1999 r., sygn. akt II SA 1826/98 stwierdził, że wynik gry losowej ustalony jest w wyniku losowania, na który uczestnik gry nie ma żadnego wpływu, natomiast wynik zakładu wzajemnego bukmacherskiego zależy od zaistnienia zdarzeń, które uczestnik zakładu miał przewidzieć. Wytypowanie liczb, których wylosowanie zależy od przypadku jest podstawowym elementem gry losowej - liczbowej (art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy). Istotą zakładu bukmacherskiego wynikającą z ustawy jest odgadywanie zaistnienia różnych zdarzeń, a wynik zakładu jest wypadkową trafności typowania oraz zdarzeń przypadkowych, od których łącznie zależy trafność odgadnięcia poszczególnych zdarzeń.

Uczestnicy zakwestionowanych w niniejszej sprawie zakładów w chwili typowania ich wyników nie wykorzystywali swojej wiedzy, doświadczenia, obserwacji w celu odgadnięcia wygrywających liczb, w związku z czym zakład z punktu widzenia jego uczestnika sprowadzał się wyłącznie do próby odgadnięcia, jakie liczby mogą być wylosowane. Z punktu widzenia uczestników zakładów było to zatem dokonywanie wyboru losowego. Skoro w zakładach wzajemnych winno być możliwe typowanie zdarzeń oparte na wiedzy, sondażach, prognozach i innych elementach, to wyłączenie takiej możliwości jest sprzeczne z ich istotą.

W tym miejscu należy przywołać orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 lipca 2007r. II GSK 87/07. Przedstawiony w uzasadnieniu orzeczenia stan faktyczny sprowadzał się do ustalenia, czy gra/zabawa internetowa "O" polegająca na typowaniu liczb, wykorzystywana do prowadzenia działalności marketingowej i promocyjnej jest grą losową w rozumieniu ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Sąd ustalił, że gra składa się z trzech etapów. Etap pierwszy polegał na wyborze przez uczestników 6 z 4 liczb oraz udzieleniu przez nich odpowiedzi na zadane przez reklamodawcę pytania z zakresu reklamy zamieszczonej na stronie internetowej, drugi to wybór liczb wygrywających z zastosowaniem programu komputerowego, trzeci etap przewidywał drugą turę pytań dla uczestników, którzy trafnie wytypowali 4, 5 lub 6 liczb. W przytoczonym stanie faktycznym NSA stwierdził, że zależność wyniku od przypadku - o której mowa w art. 2 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych - nie oznacza, iż wynik ten zależy tylko i wyłącznie od przypadku. Zasady gry mogą przewidywać dodatkowe warunki, które uczestnik postępowania musi spełnić. Do warunków takich zalicza się obowiązek udzielenia odpowiedzi na zadane pytania. Wprowadzenie dodatkowego wymogu udzielenia odpowiedzi na pytanie automatycznie nie przesądza, że gra nie ma charakteru gry losowej. Jak podkreślił NSA, rozważenia w takiej sytuacji wymaga natomiast, czy wprowadzenie elementu wiedzy nie ma na celu jedynie stworzenia pozorów braku losowości.

W tej samej kwestii wypowiedział się również Wojewódzki Sąd Administracyjny, który w wyroku z dnia 25 września 2006 r. – w sprawie sygn. akt: VI SA/Wa 1000/06 stwierdził, iż dla uznania gry za losową nie ma również znaczenia fakt, iż wybór wygrywających liczb jest dokonywany za pomocą algorytmu. Należy bowiem zauważyć, że uczestnicy w chwili typowania swoich liczb nie mogą znać programu i liczb wygrywających. Zatem z punktu widzenia uczestnika gra sprowadza się do próby przewidzenia jakie liczby mogą być wybrane przez komputer w wyniku zastosowania nieznanej mu procedury wyboru liczb. Dla uczestnika gry jest to więc wybór losowy.

Podkreślenia wymaga, iż wyżej powołane poglądy są w pełni aktualne pod rządami ustawy o grach w wersji po nowelizacji, wprowadzonej z dniem 23 listopada 2000 r., na mocy ustawy nowelizacyjnej (Dz. U. Nr 70, poz. 816). Przepis art. 2 ust. 1 ustawy o grach otrzymał wówczas brzmienie: "Grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. (...)". Dodanie sformułowania "w szczególności" nie zmieniło jednak w ocenie Sądu wykładni pojęcia gier losowych. Powyższy zabieg legislacyjny miał na celu bardziej przystające do rzeczywistości zdefiniowanie tego rodzaju gier hazardowych. Tak samo, jak istnieje możliwość typowania wyników zakładów wzajemnych metodą "chybił trafił", czyli bez jakiejkolwiek znajomości tematyki będącej przedmiotem zakładów, istnieje również możliwość stosowania różnego rodzaju algorytmów mogących zwiększyć prawdopodobieństwo wygranej w grach losowych. Nie zmienia to jednak charakteru gry jako zakładów wzajemnych, gdyż o tym decyduje jej przedmiot, a nie sposób typowania rezultatu przez poszczególnych uczestników. Brak jest podstaw do utożsamiania na tej podstawie zakładów wzajemnych z grami losowymi, do których należą gry liczbowe. Odrębne cechy charakterystyczne każdej z tych gier hazardowych były przedmiotem rozważań sądów administracyjnych w przywołanych wyżej wyrokach. Według literalnego brzmienia definicji legalnej zakładów wzajemnych (bukmacherskich), należy stwierdzić, iż zakłady oferowane przez skarżącą, zakwestionowane w zaskarżonej decyzji, stanowiły w istocie niedopuszczalną, bo wykraczającą poza zakres posiadanego przez skarżącą zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności bukmacherskiej - grę liczbową. Dodatkowo należy stwierdzić, iż zezwolenie na tego rodzaju grę nie mogło być skarżącej udzielone z uwagi na istniejący w tym zakresie z mocy ustawy (art. 4 ust. 1 ustawy o grach) monopol państwowy.

Odnosząc się natomiast do argumentu skarżącej, iż projekt nowelizacji ustawy o grach i zakładach wzajemnych z dnia 3 października 2008 r. nie przewidywał zakazu przyjmowania zakładów bukmacherskich na wyniki gier liczbowych - nie jest on trafny z tego powodu, iż projekt ten nie miał mocy obowiązującej ani w dacie kontroli, ani w dacie wydawania zaskarżonej decyzji. Z tego powodu interpretacja przepisów prawa jeszcze wówczas nie obowiązującego wykracza poza ramy kontroli sądowoadministracyjnej rozpoznawanej sprawy. Niemniej jednak należy podkreślić, iż brak takiego zakazu wprowadzonego expressis verbis do ustawy nie oznacza automatycznie dopuszczalności prowadzenia zakwestionowanej działalności. Działalność ta była bowiem sprzeczna z art. 3 w zw. z art. 2 ust. 2 ustawy o grach – co zostało omówione wyżej i co zostało trafnie przyjęte w zaskarżonej decyzji.

Reasumując, Sąd nie podzielił prezentowanego przez skarżącą stanowiska, zgodnie z którym wszelkie próby zakazywania przez Ministra Finansów możliwości zawierania zakładów bukmacherskich na wyniki gier liczbowych nie mają oparcia w przepisach prawa.

Ponieważ w toku kontroli sądowoadministracyjnej przeprowadzonej w niniejszej sprawie nie zostały stwierdzone jakiekolwiek naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, które mogłyby wpłynąć na treść rozstrzygnięcia, uznając również za prawidłowo zastosowane przepisy prawa materialnego, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd orzekł jak w sentencji.