Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Piotr Kraczowski (spr.), Sędzia WSA - Barbara Mleczko-Jabłońska, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant st. specjalista - Małgorzata Broniarek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2014 r. sprawy ze skargi W. - Miasta na prawach powiatu na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] września 2013r., nr [...] w przedmiocie ustalenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania postanawia: I. Zamkniętą rozprawę otworzyć na nowo; II. Na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej skierować do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujące pytania prejudycjalne dotyczące wykładni przepisów prawa unijnego: 1. Czy w świetle art. 25 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE z 2004 r., L 134, s. 114) dopuszczalne jest określenie przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, że Wykonawca zobowiązany jest wykonać własnymi siłami minimum 25% robót objętych zamówieniem? 2. W razie odpowiedzi negatywnej na pytanie pierwsze, czy skutkiem zastosowania wymogu opisanego w pytaniu pierwszym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest takie naruszenie przepisów prawa Unii Europejskiej, które uzasadnia konieczność dokonania korekty finansowej w trybie art. 98 rozporządzenia Rady (WE) z dnia 11 lipca 2006 r., nr 1083/2006/WE ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z 2006 r., L 210, s. 25). III. Zawiesić postępowanie w sprawie.

I. Ramy prawne

A. Regulacje Prawa Unijnego

1. Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE z 2004 r. L 134, s. 114) – powoływana dalej jako "dyrektywa 2004/18/WE".

art. 23 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE – specyfikacje techniczne, stanowi:

Specyfikacja techniczna powinna umożliwiać oferentom jednakowy dostęp i nie może powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję;

art. 25 dyrektywy 2004/18/WE – podwykonawstwo, stanowi:

W dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może żądać lub zostać zobowiązana przez Państwo Członkowskie do żądania od oferenta wskazania w jego ofercie tej części zamówienia, której wykonanie zamierza on zlecić stronom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także do podania wszystkich proponowanych podwykonawców. Wskazanie takie pozostaje bez uszczerbku dla kwestii odpowiedzialności głównego wykonawcy.

art. 26 dyrektywy 2004/18/WE – warunki realizacji zamówień, stanowi:

Instytucje zamawiające mogą określić warunki szczególne związane z realizacją zamówienia, pod warunkiem że są one zgodne z przepisami prawnymi Wspólnoty oraz zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacjach. (...)

2. Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE z 2006 r. L 210, s. 25) – powoływane dalej jako "rozporządzenie 1083/2006".

art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006 – definicje, stanowi:

"Nieprawidłowość" to: "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego".

art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 – Korekty finansowe dokonywane przez państwa członkowskie, stanowi:

Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. (...)

ust. 4. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć.

B. Regulacje prawa krajowego

3. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2004 Nr 19, poz. 177, ze zm.) – powoływana dalej jako "p.z.p."

art. 7 ust. 1 p.z.p. – Zasady udzielania zamówień, stanowi:

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

art. 36 ust. 5 p.z.p., stanowi:

Zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

II. Stan faktyczny sprawy i argumentacja stron istotna dla pytania prejudycjalnego.

4. Postępowanie przed organem administracyjnym

Miasto [...] (dalej jako: beneficjent lub zamawiający), w ramach projektu nr [...] dofinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, zrealizowało inwestycję pod nazwą "Budowa [...] Etap I".

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego wykonania ww. inwestycji zostało wszczęte przez Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta [...] w dniu 18 maja 2007 r., a po jego ukończeniu 1 sierpnia 2008 r. zawarta została umowa pomiędzy Zleceniodawcą - Gminą [...] a wybranym Wykonawcą – A. Spółka Akcyjna, na realizację projektu i budowy przedsięwzięcia pod nazwą "Budowa [...] – zadanie 1 (od ul. [...] do ul. [...])".

Następnie Instytucja Wdrażająca, Centrum Unijnych Projektów Transportowych (CUPT) przeprowadziła kontrolę postępowania o udzielenia ww. zamówienia publicznego. W wyniku kontroli stwierdzono naruszenie zasady uczciwej konkurencji poprzez wskazanie przez zamawiającego w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) procentowego pułapu zamówienia, które nie może być powierzone podwykonawcom. Zakwestionowany zapis brzmiał "Wykonawca zobowiązany jest wykonać własnymi siłami minimum 25% robót objętych zamówieniem". W ocenie CUPT, wskazanie procentowego pułapu, zamiast wymogu podania, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcy, nie było uprawnione zarówno w świetle przepisów prawa krajowego jak i prawa europejskiego.

W związku z powyższym CUPT, pismem z [...] maja 2012 r., poinformowało beneficjenta o ustaleniu korekty finansowej w wysokości 5% kwoty poniesionych kosztów kwalifikowanych ze środków publicznych (tj. [...] zł i odsetki).

Beneficjent pismem z 11 czerwca 2012 r., zgłosił zastrzeżenia co do zasadności wymierzenia korekty finansowej oraz ustalenia jej wysokości. Minister Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej po rozpatrzeniu powyższych zastrzeżeń, pismem z [...] lipca 2012 r. utrzymał w mocy nałożoną korektę.

Konsekwencją powyższego było wydanie przez Dyrektora CUPT decyzji z [...] października 2012 r. wzywającej beneficjenta do zwrotu środków w wysokości [...] zł należnych z tytułu nałożonej korekty wraz z odsetkami liczonymi od 19 października 2010 r. w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

Po rozpoznaniu odwołania strony Minister Rozwoju Regionalnego decyzją z [...] września 2013 r. utrzymał w mocy decyzję Dyrektora CUPT w całości.

W uzasadnieniu decyzji Minister stwierdził, że w świetle przepisów obowiązujących w dniu wszczęcia postępowania tj. 18 maja 2007 r., postanowienie załącznika nr II do SIWZ w postaci wprowadzenia uwagi dotyczącej zobowiązania wykonawcy do wykonania siłami własnymi minimum 25% robót objętych zamówieniem, nie było zgodne z dyspozycją normy prawnej wyrażonej w art. 36 ust. 5 p.z.p. Zdaniem Ministra treść art. 36 ust. 4 i 5 p.z.p. określa obowiązek zamawiającego żądania wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz uprawnienie zamawiającego do określenia w SIWZ, która cześć zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Zatem określenie niezbędnego minimum udziału wykonawcy w wykonaniu siłami własnymi robót objętych przedmiotem zamówienia doprowadziło do ograniczenia udziału podwykonawców, określonym przez zamawiającego domyślnie na maksimum 75% robót objętych zamówieniem. Minister podkreślił, że art. 36 ust. 5 p.z.p., w ówczesnym brzmieniu, służył zapewnieniu samodzielnej realizacji zamówienia publicznego przez wykonawcę w określonej części przedmiotu zamówienia. Regulacja ta miała na celu zagwarantowanie zamawiającemu instrumentu umożliwiającego zapewnienie, że te części zamówienia, które wymagają szczególnej wiedzy i umiejętności, a których jakość wykonania jest zależna od indywidualnych właściwości wykonawcy, będą faktycznie wykonywane przez podmiot zweryfikowany w toku postępowania o udzielenie zamówienia pod kątem zdolności do wykonania zamówienia. Cel ten nabiera szczególnego znaczenia, w sytuacji, gdy przepisy prawa krajowego obowiązujące w przedmiotowej dacie nie zezwalały wykonawcom na powoływanie się dla wykazania warunków udziału w postępowaniu na doświadczenie podmiotów trzecich. Na podstawie art. 36 ust. 5 p.z.p. zamawiający był zatem uprawniony do wskazania części zamówienia, której wykonawca nie mógł wykonać przy pomocy podwykonawcy. Tym samym zamawiający, chcąc, by pewną część zamówienia wykonał samodzielnie wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu, powinien wskazać konkretną część tego zamówienia, którą wykonawca miał obowiązek wykonać osobiście. Aby weryfikacja wykonawcy w odniesieniu do części zamówienia była możliwa, wskazanie takie powinno było wyraźnie określać zakres robót objętych obowiązkiem samodzielnej realizacji przez wykonawcę albo objętych zakazem podwykonawstwa.

W związku z powyższym Minister stwierdził, że kwestia sposobu ograniczenia podwykonawstwa w sposób procentowy nie jest sprawą drugorzędną, gdyż przy tak abstrakcyjnym określeniu nie jest możliwe ustalenie czy dotyczy ono takiego zakresu robót, którego wykonanie wymagałoby szczególnej wiedzy lub umiejętności, a co za tym idzie, nie jest spełniony cel wskazanej normy prawnej poprzez niemożliwość zapewnienia, że te określone abstrakcyjnie części zamówienia zostaną wykonane przez wykonawcę.

Zdaniem Ministra – w świetle wyroku TSUE z dnia 18 marca 2004 r. w sprawie ARGE-Telecom C-314/01 – powyższe postanowienia SIWZ stanowią także naruszenie prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych. W szczególności powyższa regulacja zawarta w SIWZ stanowi naruszenie art. 25 dyrektywy 2004/18/WE. Natomiast brak faktycznego wpływu stwierdzonego naruszenia prawa na wynik przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pozostaje – w opinii Ministra – bez znaczenia dla wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Bowiem, potencjalne zachwianie równowagi konkurencyjnej w postaci ograniczenia podwykonawstwa mogło spowodować droższą wycenę wykonania przedmiotu zamówienia, gdyż wykonawcy bez żadnego uzasadnienia ze strony zamawiającego byli zmuszeni do wykonania 25% robót objętych zamówieniem siłami własnymi. W opinii Ministra wystarczającą przesłanką wystąpienia nieprawidłowości, wskazaną w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia 1083/2006, jest fakt wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE, co w tym przypadku miało miejsce.

5. Postępowanie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie

Pismem z 31 października 2013 r. beneficjent złożył skargę na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z [...] września 2013 r. wnosząc o jej uchylenie. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie: art. 36 ust. 5 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. (w wersji obowiązującej do 23 października 2008 r.) poprzez błędną wykładnię tych przepisów i uznanie, że zamawiający w spornym postępowaniu o zamówienie publiczne, nie mógł wprowadzić w załączniku nr II do SIWZ zapisu zobowiązującego wykonawcę do wykonania własnymi siłami minimum 25% robót objętych zamówieniem, gdyż zapis taki zdaniem organu był sprzeczny z obowiązującym w tamtym czasie brzmieniem art. 36 ust. 5 p.z.p. i prowadził do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, podczas gdy zapis taki był jak najbardziej dopuszczalny i pozostawał w zgodzie z powszechnie obowiązującym w tym czasie przepisem prawnym. Zaskarżonej decyzji zarzucił także naruszenie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez jego błędną wykładnię, która doprowadziła do nieprawidłowej interpretacji przez organ pojęcia nieprawidłowości w odniesieniu do rozpatrywanego stanu faktycznego.

Odpowiadając na wniesioną skargę Minister wniósł o jej oddalenie. Ustosunkowują się do zarzutów skargi Minister wniósł o zwrócenie się w trybie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości UE celem wyjaśnienia czy dopuszczalne było w przedmiotowym stanie faktycznym procentowe ograniczenie przez zamawiającego wartości robót objętych zamówieniem.

Postanowieniem z 3 czerwca 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skierował do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalne i zawiesił postępowanie w sprawie.

III. Powody wystąpienia z pytaniami prejudycjalnymi

6. Zgodnie z art. 267 TFUE Wojewódzki Sąd Administracyjny, jako Sąd pierwszej instancji ma prawo skierowania pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości UE, jeśli Sąd ten uzna, że orzeczenie TSUE jest niezbędne do wydania przez ten Sąd wyroku.

7. W sprawie rozpatrywanej przez Sąd występujący z pytaniami prejudycjalnymi, miasto [...] zrealizowało inwestycję dofinansowaną ze środków UE w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko. W ramach projektu przeprowadzone zostało postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku którego 1 sierpnia 2008 r. zawarto stosowną umowę na realizację projektu i budowy objętej dofinansowaniem inwestycji.

Zdaniem organu administracyjnego doszło w tej sprawie do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, a w konsekwencji uzasadnione jest żądanie zwrotu części przyznanej dotacji. Naruszenie to polegać miało na tym, że skarżący w toku udzielenia zamówienia publicznego zamieścił w załączniku nr II do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) warunek zgodnie z którym: "Wykonawca jest zobowiązany wykonać siłami własnymi minimum 25% robót objętych zamówieniem". Użyte tu sformułowanie warunku realizacji danej części inwestycji stanowi według organu niedopuszczalne ograniczenie podwykonawstwa, ponieważ wskazanie procentowego pułapu, zamiast wymogu podania, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcy, w świetle treści mających tutaj zastosowanie przepisów prawa (art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 36 ust. 5 p.z.p., art. 25 dyrektywy 2004/18/WE) nie było uprawnione. Organy administracyjne orzekające w sprawie, powołały się tutaj m.in. na wyrok TSUE z dnia 18 marca 2004 r. w sprawie C-314/01 ARGE - Telecom.

Z takim stanowiskiem organu nie zgadza się beneficjent według którego, art. 35 ust. 5 p.z.p. – w brzmieniu aktualnym w chwili ogłoszenia przetargu – ustalał zasadę, że wykonawca powinien wykonać zamówienie własnymi siłami, natomiast korzystanie przez niego z podwykonawców było odstępstwem od tej zasady. Dopuszczenie aby podwykonawcy mogli zlecić część robót podwykonawcom, było więc uprawnieniem a nie obowiązkiem zamawiającego, a w konsekwencji wprowadzenie w SIWZ warunku dotyczącego procentowego ograniczenia podwykonawstwa mieściło się w granicach prawa i nie naruszało przepisów p.z.p. jak i przepisów UE.

Minister Infrastruktury i Rozwoju odpowiadając na skargę – pomimo niezmiennego stanowiska co do prawidłowości wydania zaskarżonej w sprawie decyzji – złożył wniosek o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do TSUE.

8. Sąd rozpoznając tę sprawę, doszedł do przekonania, że ocena stanowisk stron i wydanie rozstrzygnięcia w sprawie wymaga przeprowadzenia wiążącej interpretacji w zakresie art. 25 dyrektywy 2004/18/WE, która przesądzi kwestię dopuszczalności procentowego ograniczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd też wniosek organu o zadanie pierwszego ze wskazanych w sentencji orzeczenia pytań tutejszy Sąd uznał za uzasadniony. Nadto w konsekwencji zadania pytania pierwszego, Sąd uznał, iż zasadne jest również zadanie dodatkowego pytania prejudycjalnego dotyczącego skutków zastosowania przedmiotowego ograniczenia dla kwestii zwrotu kwot dofinansowania projektu będącego przedmiotem zamówienia ze środków UE.

W przedmiocie pytania pierwszego Sąd zadający pytanie miał na względzie:

9. Zgodnie z treścią przepisu art. 25 dyrektywy 2004/18/WE, w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może żądać lub zostać zobowiązana przez Państwo Członkowskie do żądania od oferenta wskazania w jego ofercie tej części zamówienia, której wykonanie zamierza on zlecić stronom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także do podania wszystkich proponowanych podwykonawców. Wskazanie takie pozostaje bez uszczerbku dla kwestii odpowiedzialności głównego wykonawcy.

10. Przepis ten został implementowany w art. 36 ust. 5 p.z.p. Stosownie do tego przepisu, w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania przetargowego –zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Od 24 października 2008 r., na skutek nowelizacji p.z.p. przepis ten uległ zmianie otrzymując brzmienie – wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

11. W zakresie prawa krajowego wskazać należy, iż w poprzednim stanie prawnym (aktualnym dla oceny sprawy) zamawiający przy ograniczeniu podwykonawstwa, nie był zobowiązany do spełnienia dodatkowych wymogów, jako że wykonanie zadania własnymi siłami wykonawcy było zasadą. Obecnie ograniczenie podwykonawstwa jest wyjątkiem, a przesłanką takiego ograniczenia, jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, które zdaniem zamawiającego powinno zostać wykonane przez wykonawcę.

12. Kwestia sposobu zapisu omawianego ograniczenia (np. w sposób procentowy) nie została dookreślona ani przez przepisy prawa krajowego ani przez przepisy prawa europejskiego. Tym samym potrzeba wyjaśnienia wskazanych wyżej ustaleń dyrektywy 2004/18/WE wynika przede wszystkim z braku jednoznacznego określenia, czy "część zamówienia", które ma być wykonane osobiście przez wykonawcę, może być określona przez użycie zapisu procentowego. Wątpliwości takie są dodatkowo uzasadnione brakiem zdefiniowana pojęcia "część zamówienia" w przepisach unijnych.

13. W ocenie tutejszego Sądu dla przesądzenia rozumienia pojęcia "części zamówienia" istotne jest ustalenie unijnego rozumienia tego pojęcia. Dla wykładni pojęcia zawartego w dyrektywie nie ma bowiem znaczenia wykładnia krajowych przepisów implementujących dyrektywę. Również zmiany w treści przepisów krajowych, nie mogą determinować sposobu wykładni art. 25 dyrektywy 2004/18/WE. Istotnym jest bowiem to, iż z brzmienia tego przepisu nie wynika wprost, czy stosowanie przedmiotowego ograniczenia jest zgodne z prawem unijnym czy też nie. Celowe jest zatem zwrócenie się o dokonanie wykładni omawianego przepisu.

14. Sąd miał tutaj na uwadze, iż interpretacja art. 25 dyrektywy 2004/18/WE nie jest jednoznaczna. Wskazać tu należy, iż wyrazem zasady konkurencyjności jest m.in. art. 23 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE, zgodnie z którym specyfikacja techniczna powinna umożliwiać oferentom jednakowy dostęp i nie może powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Wymogi dotyczące konkurencyjności dotyczą z kolei zarówno fazy oceny ofert, jak i wykonania zamówienia. Zgodnie zaś z art. 26 dyrektywy 2004/18/WE instytucje zamawiające mogą określić warunki szczególne związane z realizacją zamówienia, pod warunkiem, że są one zgodne z przepisami prawnymi Wspólnoty oraz zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacjach. Warunki rządzące realizacją zamówienia mogą, w szczególności, dotyczyć względów społecznych i środowiskowych. Podkreślić tutaj należy, iż kwestia wykładni omawianego przepisu nie została również przesądzona w dotychczasowym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE.

15. Odnosząc się tutaj do powoływanego przez organ orzeczenia TSUE w sprawie C-314/01 ARGE – Telecom, Sąd miał na uwadze, iż wyrok ten nie dotyczył dyrektywy 2004/18/WE ale uchylonej przez nią Dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz. U. UE L z 1992 r. L 209, s. 1).

W ocenie tutejszego Sądu w wyroku w sprawie C-314/01 Trybunał Sprawiedliwości dopuścił możliwość ograniczenia realizacji zamówienia publicznego przez podwykonawców. Ograniczenie takie jest dopuszczalne, pod warunkiem, że skutkiem jego zastosowania nie będzie pozbawienie możliwości udziału w postępowaniu przetargowym wykonawców, którzy w ofercie powołują się na potencjał techniczny i ekonomiczny podwykonawców. W sprawie C-314/01 Trybunał nie zawarł zatem twierdzeń odnoszących się do sposobu sformułowania takiego ograniczenia w SIWZ z jakim mamy do czynienia w sprawie miasta W. W szczególności Trybunał nie przesądził, czy unijny system zamówień publicznych zezwala na procentowe określenie w SIWZ zakresu prac, które Wykonawca ma wykonać osobiście.

W związku z powyższym argumentacja organów administracyjnych w omawianym tu zakresie, jakoby wykładnia przepisu art. 25 dyrektywy 2004/18/WE została już przeprowadzona nie znajduje potwierdzenia w orzecznictwie TSUE.

16. Sąd miał także na uwadze, iż zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości głównym celem uregulowań prawa UE w zakresie zamówień publicznych jest otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich w dziedzinie wykonywania robót budowlanych, dostaw produktów i świadczenia usług oraz otwarcie rynku zamówień publicznych dla wszystkich wykonawców, bez względu na ich wielkość. Trybunał wskazywał dotychczas, iż należy szczególnie promować małych i średnich przedsiębiorców, gdyż uważa się, że stanowią one podstawę gospodarki UE. Szanse małych i średnich przedsiębiorstw na udział w przetargu i uzyskanie zamówienia na roboty budowlane są mniejsze między innymi z uwagi na wartość zamówień. Z tego powodu możliwość udziału oferentów w grupach powołujących się na zdolności przedsiębiorstw pomocniczych jest szczególnie istotna przy ułatwianiu małym i średnim przedsiębiorstwom dostępu do rynków (zob. Opinia Rzecznika Generalnego z 28 lutego 2013 r. w sprawie C-94/12 Swm Costruzioni 2, pkt 33 i przytoczone tam orzecznictwo).

17. Z powyższego wynika, że zawarcie w SIWZ ograniczenia możliwości udziału

w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego może stanowić potencjalne naruszenie zasad konkurencji, poprzez wykluczenie małych i średnich przedsiębiorstw z udziału w postępowaniu przetargowym, jednakże na gruncie przedmiotowej sprawy niezbędne jest przesądzenie (tj. wyjaśnienie) przez TSUE kwestii ograniczenia zawartego w SIWZ w postaci zapisu procentowego określającego działania, które wykonawca winien wykonać samodzielnie.

W przedmiocie pytania drugiego Sąd zadający pytanie miał na względzie:

18. W analizowanej sprawie, zaskarżona decyzja dotyczy zwrotu dofinansowania realizacji projektu ze środków własnych Unii Europejskiej. Zasady finansowania projektów z wykorzystaniem środków unijnych określa rozporządzenie 1083/2006.

19. Zgodnie z art. 98 rozporządzenia 1083/2006 – Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje również korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Dodatkowo, art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 definiuje "nieprawidłowość" jako – "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Zatem w pojęciu nieprawidłowości mieścić się będzie między innymi przypadek naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych w związku z projektem współfinansowanym ze środków unijnych.

20. Ze względu na to, że pojęcie "nieprawidłowości" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa UE, powodujące rzeczywistą lub potencjalną szkodę w budżecie Unii należy postawić pytanie, czy w zakresie tego pojęcia będą mieścić się wszystkie, czy tylko niektóre uchybienia zasadom udzielania zamówień publicznych.

21. W kontekście powyższych uwag według Sądu dla potrzeb wydania wyroku w sprawie, zasadne jest również wystosowanie pytania prejudycjalnego dotyczącego skutków zastosowania przedmiotowego ograniczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dla kwestii zwrotu kwot dofinansowania projektu będącego przedmiotem zamówienia ze środków Unii Europejskiej. W sytuacji ewentualnego przesądzenia przez TSUE braku zasadności ograniczenia procentowego zawartego w SIWZ (jak wskazuje organ), dla rozstrzygnięcia sprawy konieczne będzie dokonanie oceny wpływu stwierdzenia takiej niezgodności z prawem UE na kwestię powstania obowiązku zwrotu dotacji z funduszy unijnych. Odpowiedź na takie dodatkowe pytanie pozwoli tutejszemu Sądowi na ocenę, czy ewentualne naruszenie procedury przetargowej w okolicznościach rozpatrywanej sprawy jest na tyle istotne, że powoduje konieczność dokonania korekty finansowej.

22. Mając na uwadze to, że w stanie prawnym właściwym dla przeprowadzonego postępowania interpretowano, że z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika, iż niedopuszczalne jest określenie zakresu zamówienia dopuszczanego do wykonania przez podwykonawców w wielkości procentowej wartości zamówienia. Ponadto w tym konkretnym przypadku sporny zapis w SIWZ zezwalał na nieograniczony udział podwykonawców w stosunku do 75% robót objętych zamówieniem. W stosunku do ww. ograniczenia wykonawcy nie skorzystali ze środków ochrony prawnej (protesty, odwołania, skargi do sądu) oraz mieliśmy do czynienia ze znaczną walką konkurencyjną – złożono 7 ofert, z których wykluczono zaledwie dwóch wykonawców ale z innych powodów. W toku postępowania została wybrana najkorzystniejsza oferta pod względem przyjętych kryterium oceny ofert (cena – 100%).

Podsumowanie.

23. Zdaniem Sądu zadającego pytania, z dotychczasowego orzecznictwa TSUE nie wynika, czy według prawa UE dopuszczalne jest ograniczenie procentowe podwykonawstwa zawarte w SIWZ, a odpowiedź na to pytanie nie jest oczywista w świetle treści odpowiednich przepisów. Przedstawione wątpliwości związane z interpretacją dyrektywy uzasadniają zatem zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości z pytaniami prejudycjalnymi. Ocena zasadności stanowiska organu wyrażonego w zaskarżonej decyzji oraz stanowiska beneficjenta wiąże się bowiem z koniecznością dokonania wykładni przepisów dyrektywy 2004/18/WE. W ocenie Sądu przesłanki określone treścią przepisu art. 267 TFUE, warunkujące zadanie pytania prejudycjalnego, zrealizowane zostały w niniejszej sprawie dlatego też Sąd orzekł jak w sentencji orzeczenia.

IV. Zawieszenie postępowania

24. W związku z przedstawionymi pytaniami prejudycjalnymi Sąd zawiesił postępowanie w sprawie na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012 r. poz. 270 j.t., ze zm.), który nakazuje sądowi zawieszenie postępowania z urzędu w razie przedstawienia przez Sąd w tym postępowaniu pytania prawnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej.