Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Wdowiak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant ref. staż. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2013 r. sprawy ze skargi "C." Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę

Decyzją z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...], Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Poznaniu (dalej też jako Wojewódzki Inspektor)

z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...], nakazującą A. Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (dalej też jako skarżąca spółka) zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą [...]położonej w [...] przy ul. [...], polegającej na udziale w programie lojalnościowym [...] oraz nałożenia kary pieniężnej w kwocie

5 000 złotych.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowił art. 112 ust. 3, art. 115 pkt 4 w związku z art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 267, dalej też jako k.p.a.).

Podstawę faktyczną decyzji stanowiły następujące ustalenia:

Apteka ogólnodostępna pod nazwą [...] w [...] przy ul. [...] działa na podstawie zezwolenia Nr [...] udzielonego w dniu [...] stycznia 1998 r. przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] P. S.A. w [...] przy ul. [...], zmienionego decyzjami tego organu z dnia [...] lipca 2000 r., [...] listopada

2001 r. oraz [...] grudnia 2011 r.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] wszczął

w dniu [...] marca 2012 r. z urzędu postępowanie administracyjne wobec skarżącej spółki w sprawie naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego poprzez udział w programie lojalnościowym [...] prowadzonym przez spółkę e. S.A. Organ ustalił, że [...] w [...] figuruje na wykazie zatytułowanym [...], będącym załącznikiem do pisemnej informacji, adresowanej imiennie do pacjentów, w której określono jakie przywileje będą przysługiwać osobom posiadającym legitymacje [...] w 2012 r. Skarżąca spółka w toku postępowania administracyjnego wyjaśniła, iż jej uczestnictwo w tym programie wyraża się wyłącznie w dokonywaniu na rzecz jego uczestników sprzedaży określonych produktów (nierefundowanych)

w promocyjnych cenach. Rzeczony program jest prowadzony przez spółkę e. S.A. przy współpracy z innymi podmiotami, a obejmuje skierowaną do osób po sześćdziesiątym roku życia specjalną, dostosowaną do potrzeb tej grupy odbiorców, ofertę produktów i usług. W dalszej części skarżąca spółka opisała zasady prowadzenia ww. programu.

Wojewódzki Inspektor, działając na podstawie art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4, art. 112 ust. 3 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, jak również art. 104 § 1 k.p.a., w dniu [...] grudnia 2012 r. wydał decyzję nakazującą skarżącej spółce zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki [...]polegającej na udziale w programie lojalnościowym [...] nakładając zarazem na skarżącą spółkę karę pieniężną w kwocie 5 000 złotych.

W uzasadnieniu wskazał, że z dniem 1 stycznia 2012 r. znowelizowane zostały przepisy ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne dotyczące reklamy aptek. Zgodnie z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego - w brzmieniu ustalonym w art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696) - zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Cytowany wyżej przepis dopuszcza dwa przypadki kierowania informacji do potencjalnych klientów apteki lub punktu aptecznego, które nie stanowią ich reklamy. Są to informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Powołany przepis nie przewiduje dalszych odstępstw od zasady przyjętej w pierwszym zdaniu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. W ocenie organu pierwszej instancji należy więc przyjąć, że reklamą jest wszystko, co nie jest informacją o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Organ zauważył, iż ustawa - Prawo farmaceutyczne nie zawiera ustawowej definicji reklamy działalności aptek.

W związku z tym przy definiowaniu pojęcia "reklama" odwołał się do opracowań słownikowych oraz orzecznictwa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie. W konsekwencji wskazał, że zgodnie z definicją słownikową reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Powołał się także na brzmienie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie o sygn. akt VII SA/Wa 698/08, w którym stwierdzono, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeżeli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Program lojalnościowy [...] w którym uczestniczy [...] zlokalizowania w [...] przy ul. [...], jest w ocenie Wojewódzkiego Inspektora formą prowadzenia działalności reklamowej. Program ten jest tak skonstruowany aby zachęcić pacjentów do kupowania jak najwięcej i najczęściej produktów leczniczych i wyrobów medycznych w konkretnej (wskazanej) aptece. Mimo, iż legitymacje [...]wydawane i rozdawane są przez inne podmioty niż [...] należąca do skarżącej spółki, de facto zachęcają one do zakupów w tej aptece, są instrumentem wsparcia sprzedaży poprzez budowanie przywiązania pacjenta do apteki, a przez to zwiększenie jej obrotów. Legitymacja [...] gwarantuje pacjentom wyżej wymienionej apteki zakup wielu leków na receptę w specjalnych, niższych cenach, dostęp do bezpłatnej infolinii [...] możliwość korzystania ze specjalnych zniżek na usługi rehabilitacyjne i opiekę pielęgniarską oraz darmowe opłacanie rachunków w placówkach [...].

Tym samym działania skarżącej noszą jednoznacznie znamiona reklamy

w rozumieniu przepisu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Wykraczają one bowiem poza działania, które ustawodawca dopuścił w drugim zdaniu powołanego przepisu ("informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki"). Dlatego też organ wydał nakaz zaprzestania prowadzenia przez skarżącą reklamy działalności apteki. Jednocześnie zgodnie z dyspozycją art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego nałożył na nią karę pieniężną w wysokości pięciu tysięcy złotych.

Od powyższej decyzji skarżąca złożyła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego wnosząc o jej uchylenie w całości i orzeczenie co do istoty sprawy albo o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji albo o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w pierwszej instancji

w całości.

Strona zarzuciła organowi I instancji naruszenie następujących przepisów:

a. art. 94a ust 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, co skutkowało przyjęciem przez organ

I instancji, że udział apteki [...] położonej w [...] przy ul. [...]w programie lojalnościowym [...] stanowi niedozwoloną reklamę tejże apteki oraz jej działalności, co powinno skutkować wydaniem decyzji, z rygorem natychmiastowej wykonalności, nakazującej zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy,

b. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez przedwczesne zastosowanie kary pieniężnej przewidzianej w art. 129b ustawy Prawo farmaceutyczne, w sytuacji gdy nie zostało prawomocnie zakończone postępowanie w przedmiocie prowadzenia niedozwolonej reklamy, oraz poprzez błędną wykładnię ww. przepisów i przyjęcie, że udział apteki w programie lojalnościowym [...] stanowi niedozwoloną reklamę i powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej.

c. art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. przez ich niezastosowanie w przedmiotowym postępowaniu i przyjęcie że zakazane jest uczestnictwo apteki [...] w [...] przy ul. [...] w programie lojalnościowym [...]

Ponadto strona zarzuciła organowi pierwszej instancji naruszenie następujących przepisów prawa procesowego:

a. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. poprzez brak rozstrzygnięcia w treści decyzji w formie stwierdzenia expressis verbis przez organ I instancji naruszenia dyspozycji art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, przedwczesne nałożenie na stronę kary pieniężnej, dokonanie niepełnych ustaleń stanu faktycznego sprawy i pominięcie istotnych elementów stanu faktycznego.

Skarżąca zaznaczyła, że brak jest definicji legalnej pojęcia reklamy apteki. Brak tej definicji, jak również nie całkiem spójne orzecznictwo sądów administracyjnych na tle poprzednio obowiązującego przepisu art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, to jest do dnia 31 grudnia 2011 r. (zabroniona była reklama działalności aptek bezpośrednio odnosząca się do leków refundowanych), powoduje, że w istocie występuje problem z ustaleniem, jaki zakres działań apteki jest objęty zakazem wyrażonym w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Niesporne jest, że istnieje potoczne rozumienie terminu "reklama", które koncentruje się na rozpowszechnianiu informacji zachęcających do nabycia określonych towarów lub skorzystania z określonych usług. Termin "reklama" należy również do słownika naukowych dziedzin specjalnych badających zjawiska gospodarcze. W obu typach języka (potocznym i językach specjalistycznych) spotkać się można z różnorodnością znaczeń. Brak definicji legalnej pojęcia reklamy aptek nie oznacza, że należy poprzestać na znaczeniu potocznym czy specjalistycznym zwłaszcza wówczas, gdy nie są one jednolite. Ustalenie znaczenia prawnego pojęcia reklamy aptek jest czymś więcej niż poddaniem przepisu wykładni językowej - powinno ono mieć na uwadze to, że będzie podstawą normatywnego wzoru postępowania, według którego w ogóle możliwe będzie odróżnienie działań dozwolonych i zabronionych. Ma to znaczenie w przypadku, gdy potoczne lub specjalistyczne rozumienie reklamy prowadzi do zbyt szerokiego ujęcia reklamy, które domagałoby się restrykcji niemożliwych do prawnej kontroli lub kolidujących z innymi dobrami prawnie chronionymi. Istotne jest, że

w języku prawnym nie ma jednolitego rozumienia reklamy, bo zależne jest ono od tego, czego reklama (z reguły reklama zabroniona) dotyczy. Za zakazami reklamy kryją się różne dobra chronione (zakazy reklamy produktów lub działalności) i ze względu na możliwe kolizje z innymi dobrami prawnie chronionymi ich zakres może być rożnie rozumiany. Skarżąca spółka nie podzieliła stanowiska organu I instancji, wyrażonego w uzasadnieniu decyzji, iż "reklamą jest "wszystko", co nie jest informacją o lokalizacji i godzinach pracy apteki". Tymczasem, nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki. Apteka może zachęcać do robienia w niej zakupów bardzo różnymi cechami i działaniami: przyciągającą uwagę nazwą, atrakcyjną architekturą wnętrza i wystrojem, kulturą obsługi, zaangażowaniem personelu w udzielanie informacji i odpowiadanie na pytania pacjentów, w końcu korzystnymi cenami (o ile możliwe jest ich obniżanie - co nie dotyczy leków refundowanych). Rozsądnie oceniając takie cechy i działania nie sposób uznać, że są one reklamą apteki, która miałaby być zabroniona.

Główny Inspektor Farmaceutyczny po rozpatrzeniu odwołania skarżącej spółki, w dniu [...] lutego 2013 r. wydał decyzję, którą utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji. Organ stwierdził, że art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie zawiera, podobnej do określonej w art. 52 ust. 1 ww. ustawy, definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są. Zgodnie z brzmieniem powołanego przepisu reklamą nie jest informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jedną z form reklamy są programy lojalnościowe, do których zaliczył [...] Organ stwierdził, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka. W literaturze programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mając za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy

i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Odnosząc się do zarzutu strony, że elementem konstytutywnym reklamy jest jej publiczny charakter, a [...] nie ma tego przymiotu, organ podkreślił, że nie jest to warunek konieczny, bez którego przekaz czy działanie traci cechy reklamy.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie, A. Spółka z o. o. z siedzibą w [...], wniosła

o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z decyzją ją poprzedzającą oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Podniosła zarzut naruszenia:

1. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest:

- art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] położonej w [...] przy ul. [...] w programie lojalnościowym [...] stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy,

- art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie ww. apteki

w programie [...],

- art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna oraz, że uczestnictwo ww. apteki w [...] stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy,

2. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest: art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

W uzasadnieniu skargi skarżąca szczegółowo rozwinęła podniesione zarzuty, podtrzymując stanowisko zawarte w odwołaniu.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269 ze zm.) stanowi, iż sąd administracyjny sprawuje, w zakresie swej właściwości, kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sądy administracyjne sprawują więc kontrolę aktów i czynności z zakresu administracji publicznej pod względem ich zgodności z obowiązującym w dacie ich wydania prawem materialnym i przepisami procesowymi.

Badając pod tym kątem zaskarżoną decyzję Sąd stwierdził, że skarga nie jest uzasadniona.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak

i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP, podnieść należy, że przepisy te, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Natomiast art. 22 Konstytucji RP przewiduje, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Przykładem takiego ograniczenia jest właśnie obowiązujący w dacie orzekania art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, który jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi zaś, co nie jest reklamą: "Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego".

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 20 i 22 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 działań wynika

z ustawy Prawo farmaceutyczne. Działalność, prowadzona przez stronę skarżącą jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom. Jak już podnoszono w doktrynie, wprowadzenie art. 94a ust. 1 do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich

i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r.

o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 ustawy Praw farmaceutyczne stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, tj. działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych, o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono odnośnie reklamy produktu leczniczego, w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Oznacza to, na gruncie niniejszej sprawy, że reklamą apteki może być więc każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" potwierdza wyłączenie z niego, w zdaniu 2 art. 94a ust. 1, tylko jednego stanu faktycznego: informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega wątpliwości i powszechnie wiadomo, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: także ulotek, folderów, czy też gazetek temu służących - tak, jak na gruncie niniejszej sprawy - zachęcania do korzystania z usług "programu", który daje klientom określone bonusy (np. zakup wskazanych towarów za złotówkę).

Spór w niniejszej sprawie dotyczył kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki [...] zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], prowadzonej przez skarżącą spółkę w [...] - jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił, że program lojalnościowy [...],

w którym uczestniczy [...] zlokalizowana w [...] przy ul. [...], (co potwierdza skarżąca w piśmie z dnia [...] marca 2012 r.) jest formą prowadzenia działalności reklamowej. Program ten jest bowiem tak skonstruowany, aby zachęcić pacjentów do kupowania jak najwięcej i najczęściej produktów leczniczych i wyrobów medycznych w konkretnej - wskazanej - aptece. Prawidłowo ocenił, że mimo, iż legitymacje [...] wydawane i rozdawane są przez inne podmioty niż [...] w [...], de facto zachęcają one do zakupów w tej aptece. Oznacza to, że są instrumentem wsparcia sprzedaży poprzez budowanie przywiązania pacjenta do apteki, a przez to zwiększenia jej obrotów.

Należy się zgodzić z ustaleniami i oceną, że dokumenty: oferta udziału w [...] deklaracja uczestnictwa w [...] oraz zmiana zasad uczestnictwa w programach e. jednoznacznie określają korzyści jakie osiągnie apteka uczestnicząca w [...] które zostały szczegółowo opisane w zaskarżonej decyzji:

[...]

Organ w sposób uprawniony ustalił i ocenił, że w ramach uczestnictwa

w [...] dokonywana jest sprzedaż określonych produktów nierefundowanych, honorując uprawnienia uczestników programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Legitymacja [...] gwarantuje bowiem pacjentom wyżej wymienionej apteki zakup wielu leków na receptę w specjalnych, niższych cenach, dostęp do bezpłatnej infolinii [...] możliwość korzystania ze specjalnych zniżek na usługi rehabilitacyjne i opiekę pielęgniarską oraz darmowe opłacanie rachunków w placówkach [...].

Na tej podstawie wyraził uzasadnioną ocenę, że skarżąca spółka, nie rezygnując z dniem 1 styczna 2012 r. z uczestnictwa w programie lojalnościowym [...]w prowadzonej aptece ogólnodostępnej - [...] w [...] przy ul. [...], naruszyła przepis art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, zakazujący prowadzenia reklamy aptek. Oznacza to, że działania skarżącej spółki odpowiadają reklamie w rozumieniu przepisu art. 94a ust. 1. Prawa farmaceutycznego. Wykraczają one bowiem poza działania, które ustawodawca dopuścił: "informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki".

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że fakt prowadzenia [...] jest komunikowany publicznie. W szczególności następuje to poprzez informację na temat aptek w nim uczestniczących, którą można znaleźć na stronie [...] Jest zatem publicznie wiadome, że dana apteka - w tym przypadku apteka prowadzona przez skarżącą spółkę - uczestniczy w danym programie. Oprócz tego klient apteki dowiaduje się o "programie" od farmaceuty i z wręczonych mu ulotek zachęcających do uczestnictwa poprzez oferowany system rabatów i obniżania kosztów leczenia.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy

i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a ustawy Prawo farmaceutyczne, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki należącej do skarżącej spółki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z dnia 1 lutego 2008 r., VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165.

Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, że "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale

i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116).

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Należy wskazać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu.

Jako reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki wskazuje się

w orzecznictwie np. przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie. (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116).

Oznacza to, że prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta

i propozycja uczestniczenia w [...] poprzez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu jest skierowana do publicznej wiadomości. W konsekwencji poprzez Internet program lojalnościowo-rabatowy trafia bowiem do szerokiego kręgu potencjalnych klientów, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu w aptece biorącej w niej udział. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział

w reklamowanym programie lojalnościowym i ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str. 1074).

Sąd podziela ocenę, że [...] jako program lojalnościowy jest jedną

z form reklamy. Programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Oznacza to, że oferowany [...] poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Adresy tych aptek, jak i adres apteki należącej do skarżącej spółki, udostępnione są w Internecie. W samej aptece reklamuje się program lojalnościowy poprzez prowadzenie zachęty do nabywania tańszych leków, korzystnych rabatów w celu pozyskania klientów. Poprzez ten "program" otwiera się w Internecie wykaz aptek, przez który można go realizować.

Oznacza to, że uprawnione jest stanowisko organu, który nie zgadza się

z poglądami zawartymi w opiniach prawnych przedstawionych przez skarżącą.

Informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Należy uznać, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy organ zasadnie nie podzielił poglądu wyrażonego w przedłożonej opinii prawnej z dnia [...] czerwca

2012 r. prof. [...] i adw. [...]- sporządzonej na zlecenie [...]

a dopuszczonej jako dowód w sprawie w trybie art. 75 § 1 k.p.a. - co do dopuszczalności uczestnictwa aptek - między innymi - w [...]

W przedłożonej opinii prawnej jej autorki wyraziły jednak co do zasady swoje stanowisko, które Sąd aprobuje. Autorki bowiem wskazują, że: "(...) na gruncie art. 94a PF niedopuszczalne byłoby reklamowanie apteki z wykorzystaniem zachęt odwołujących się do prowadzonego w aptece programu lojalnościowego/ rabatowego. Zatem o ile istnieją istotne argumenty przemawiające za stanowiskiem

o "legalności" programów lojalnościowych/ rabatowych aptek również po 1 stycznia 2012 r., o tyle niewątpliwie niedopuszczalne byłoby zachęcanie do skorzystania

z usług konkretnej apteki poprzez powołanie się na program lojalnościowy/ rabatowy, w którym ta apteka bierze udział. Warunkiem zakwalifikowania tego rodzaju komunikacji odnoszącej się do programu lojalnościowego/ rabatowego, jako reklamy apteki, jest jednakże spełnienie łącznie następujących warunków: nawiązanie

w reklamie do konkretnej apteki/aptek oraz publiczny sposób rozpowszechniania komunikatu. Zatem za reklamę apteki mogą być uznane komunikaty o charakterze publicznym, zawierające zachęty do skorzystania z oferty konkretnej apteki

w kontekście jej udziału w programie lojalnościowym".

W ocenie Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej spółki w programie lojalnościowym/rabatowym, który reklamuje się na zewnątrz - w Internecie, zachęca klientów do udziału poprzez wskazane korzyści rabatowe także reklamuje się apteka/apteki, które w tym programie uczestniczą. Reklamowany jest bowiem [...] w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie - apteka ogólnodostępna [...] w [...] przy ul. [...] bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika "programu" lojalnościowego/ rabatowego. Oznacza to sytuację, o której mowa w pkt 4.11 opinii (str. 50). "Na gruncie art. 94a PF niedopuszczalne byłoby natomiast reklamowanie się przez aptekę z wykorzystaniem zachęt odwołujących się do prowadzonego w tej aptece programu lojalnościowego".

Należy podkreślić, że Sąd w niniejszym składzie podziela argumentację zawartą w wyroku tut. Sądu z dnia 24 stycznia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1908/12, przyjmując za własną, oraz utrwalony pogląd - aktualny na gruncie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zawarty w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 grudnia

2007 r. VII SA/Wa 1707/07, powtórzony w wyroku z dnia 6 marca 2008 r. w sprawie VII SA/Wa 2216/07, czy w wyroku z 14 maja 2008 r. VII SA/Wa 2215/07, w wyroku

z dnia 20 września 2010 VI SA/Wa 838/10 stanowiący, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych

i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Tym samym wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieje apteka skarżącej, a które realizują Program zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów jest dostępny poprzez publiczny przekaz (Internet). Jest reklamą apteki, podaje bowiem dane umożliwiające jej identyfikację.

Oznacza to innymi słowy, że stosowane przez skarżącą spółkę metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia nie są zakazane jako chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym.

Ponadto należy przyznać rację organowi, że takie czynności jak: naliczanie punktów rabatowych, czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących programu lojalnościowego nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych określonych

w art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, który obejmuje: wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, określonych w odrębnych przepisach; sporządzanie leków recepturowych w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin; sporządzenie leków aptecznych; udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych.

Wskazać należy, że opieka farmaceutyczna, nie tylko dla osób [...] - [...]- niezależnie od udziału w programie lojalnościowym, powinna być świadczona przez każdego farmaceutę, bowiem wynika to wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 856 ze zm.).

Na gruncie sprawy niniejszej, sprawowanie opieki farmaceutycznej

w dodatkowym i specjalnym programie rabatowym stanowi zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych, konkretnych aptekach. Trafna jest zatem ocena, że [...] de facto sprowadza się do sprzedaży osobom w nim zarejestrowanym towarów po promocyjnych cenach, czyli wynagradzania pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, a to nie mieści się zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

W ocenie Sądu, nie można także zgodzić się z zarzutem naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 ustawy. Przepis ten stanowi odzwierciedlenie art. 94a ustawy, który zakazuje reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, czyli w przypadku, kiedy zakaz zostanie naruszony. Stanowi on

w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

W świetle powyższego, wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności. Jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

Na gruncie niniejszej sprawy jego zastosowanie jest konsekwencją dokonanych ustaleń faktycznych.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą spółkę na podstawie art. 94a Prawa farmaceutycznego oraz nałożenie kary pieniężnej na mocy art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego. Nietrafny jest zarzut skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki. Ewentualne bowiem uchylenie decyzji "nakazującej" pozbawia bowiem mocy orzeczenie o nałożeniu kary. Okoliczności powyższe zostały

w niniejszej sprawie przez organ uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający.

Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Sąd uznał także za nietrafny zarzut naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. Organ administracji publicznej obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzję, prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego

i procesowego obowiązujące w dacie jej wydawania. Oznacza to, że wskazana

w decyzji podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego i nie została naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Wbrew zarzutom skarżącej nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne jednocześnie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, ale organ dowiódł

w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana, (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

Odnosząc się do powołanych przez skarżącą orzeczeń, należy wskazać, że nie sposób przenieść dosłownie na grunt niniejszej sprawy różnic w wyrażonych

w nich tezach. Jest to oczywiste, bowiem różnice wynikają zarówno z poprzedniego stanu prawnego, jak i z innych stanów faktycznych, których sprawy te dotyczyły.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd

z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.