Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Michał Ruszyński Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Protokolant st. sekr. sąd. Agata Przybyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2015 r. sprawy ze skargi J.L. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki ściany oporowej I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r., nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. uchyla postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r., nr [...], IV. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego J.L. kwotę 740 (siedemset czterdzieści) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] Wojewódzki Inspektopr Nadzoru Budowlanego uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r., którą na podstawie art. 48 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.) nakazano J.L. rozbiórkę wybudowanej ściany oporowej konstrukcji murowanej usytuowanej przy ul. [...], na granicy działek nr [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Decyzja ta zapadła w następującym stanie faktycznym:

Decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego powołując się na przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. nr 243 poz. 1623 ze zm.) stwierdził brak podstaw do nałożenia na J.L. obowiązków wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, w związku z wykonaniem ogrodzenia na granicy nieruchomości pomiędzy dz. nr [...].

Decyzją z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji wskazując, że organ I instancji sporny obiekt zakwalifikował jako ogrodzenie, którego realizacja istotnie nie wymagałaby dokonania zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych, jednakże zdaniem organu odwoławczego wyjaśnienia w sprawie wymaga funkcja realizowana przez przedmiotowy obiekt budowlany. Organ odwoławczy stwierdził, że celem wybudowania muru "ogrodzeniowego", jak zdefiniował to w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] listopada 2012r. organ powiatowy, było zabezpieczenie przed przesypywaniem się gruntu i przenikaniem wód opadowych z wyżej położonej działki nr [...] należącej do J.L.. Natomiast w protokole oględzin z dnia [...] września 2012r. organ I instancji ustalił, że wybudowaną budowlą jest mur oporowy. Dołączony do tych oględzin szkic wprost wskazuje, iż funkcją tego muru jest przede wszystkim zabezpieczenie przed naciskiem mas ziemnych. W tym stanie faktycznym sprawy PINB uznał, że tak wykonana budowla stanowi ogrodzenie. Organ powiatowy nie podał jednak, jakich to cech muru oporowego ta budowla nie spełnia. W ocenie organu odwoławczego zaprezentowany sposób argumentacji organu I instancji nie jest prawidłowy. Ze zgromadzonego w aktach sprawy materiału dowodowego nie wynika, aby tak wybudowana budowla na działce nr [...] miała jedynie na celu odgraniczenie od działki nr [...]. Z akt sprawy wynika, że podstawowym celem tak wybudowanej budowli była ochrona przed naciskiem i naporem mas ziemnych. Okoliczność, że inwestor nazywa taką budowlę ogrodzeniem nie ma żadnego znaczenia. Obowiązkiem organu administracji jest prawidłowe zakwalifikowanie takiej budowli, a nie ustalenie, jak ją kwalifikuje sam inwestor. Nie można pominąć i tego, że sama konstrukcja przedmiotowej budowli w pełni pozwala na pełnienie przez nią funkcji konstrukcji oporowej (muru oporowego).

Ponadto organ wskazał, że zgromadzony przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego materiał dowodowy nie wskazuje w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, że wykonanie przedmiotowej konstrukcji oporowej nastąpiło w warunkach samowoli budowlanej. Jedyny istotny dowód w sprawie, którym jest protokół oględzin przeprowadzonych na terenie działki nr [...] przy ul. [...], dokonanych przez PINB w dniu [...] września 2012 r. nie zawiera żadnych ustaleń organu w tej kwestii, przy czym w protokole, jak również w innych dokumentach znajdujących się w aktach sprawy, brak jest jakiejkolwiek wzmianki, aby organ zwrócił się do inwestora o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie. PINB nie występował również o udzielenie informacji do organu administracji architektoniczno-budowlanej. Ustalenia te są natomiast kluczowe dla sprawy, bowiem tylko jednoznaczne stwierdzenie samowoli budowlanej mogłoby uzasadniać zastosowanie w sprawie przepisów dotyczących budowy obiektu budowlanego w sposób niezgodny z obowiązującym porządkiem prawnym.

Prowadząc ponownie postępowanie w sprawie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] wydanym na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 ustawy – Prawo budowlane wstrzymał roboty budowlane prowadzone bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę przy budowie ściany oporowej konstrukcji murowanej usytuowanej przy ul. [...], na granicy działek dz. nr [...] oraz nałożył na inwestora - J.L. obowiązek przedłożenia określonych dokumentów w terminie 60 dni od dnia otrzymania postanwienia. Postanowienie doręczono pełnomocnikowi inwestora w dniu 15 maja 2013 r.

Pismem z dnia [...] maja 2013 r. pełnomocnik inwestora zwrócił się o przeprowadzednie dowodu z oględzin wraz z wykonaniem odkrywki terenu wokół cokołu, w celu wykazania, że nie spełnia on funkcji zabezpieczenia terenu przed osówaniem się gruntów rodzimych lub nasypowych, dowodu z przesłuchania A.L. na okoliczność ustalenia rodzaju wykonanych robót budowlanych dot. ogrodzenia, a nadto wniosła o uchylenie w/w postanowienia.

Decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 48 ust. 1 w zw. z art. 4 ustawy – Prawo budowlane nakazał J.L. rozbiórkę wybudowanej ściany oporowej konstrukcji murowanej usytuowanej przy ul. [...], na granicy działek nr [...], wskazujac na niewykonanie przez inwestora - zobowiązanego postanowieniem z dnia [...] maja 2013 r. – obowiązku przedłożenia określonych dokumentów.

Decyzję powyższą, w wyniku rozpatrzenia odwołania J.L., uchylił Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji (decyzja z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...]). Organ odwoławczy uznał bowiem, że organ nie wykazał, aby sporny obiekt istotnie spełniał funkcję oporową, w tym zakresie podkreślając, że w toku postępowania uczyniono ustalenia, do których organ I isnatncji nie odniósł sie w ogółe, a które wskazywać by mogły na to, że obiekt ten powstał jako ogrodzenie, zaś nawiezienie ziemi nastąpiło po jego wykonaniu. Wskazał na ustalenia poczynione w toku dowodu z oględzin wraz z odkrywką i z przesłuchania A.L., gdzie wskazno na okoliczność, iż wykonano najpierw podniesienie cokołu ogrodzenia, a następnie nawieziono ziemię, a także na okoliczność, że jedna ze stron zakwestionowała powyższą okoliczność. Jednocześnie Inspektor stwierdził, że w zaistniałych okolicznościach wydanie postanowienia z dnia [...] maja 2013 r. uznać należy za przedwczesne i w konsekwencji jest ono uchylone na mocy uzasadnienia tej decyzji administracyjnej.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. powołując się na przepis art. 48 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.) nakazał J.L. rozbiórkę wybudowanej ściany oporowej konstrukcji murowanej usytuowanej przy ul. [...], na granicy działek nr [...]. Organ wskazał, że przeprowadzone postępowanie wyjaśniajace, i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, świadczą o tym, że dominującą obecnie funkcją powstałej konstrukcji jest zabezpieczenie przed osuwaniem się z terenu posesji nr [...] nawiezionej warstwy ziemi. Wskazuje na to również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających jej dodatkową stabilność, tj. wykonanie dodatkowego obetonowania isniejącego cokołu, co spowodowało powstanie po stronie posesji nr 13 betonowego muru o wysokości od 61 cm do 71 cm wraz z dodatkowym obłożeniem powstałego muru warstwą cegieł. Dlatego też należy uznać, że tak powstała konstrukcja stanowi mur oporowy. Dodatkowo o tej funcji świadczy również przedstawiona przez stronę skarżącą dokumentacja zdjęciowa, której bezsprzecznie ustalić można, że pierwotnie pomiędzy posesjami brak było różnicy wysokości. Natomiast na podstawie tej dokumentacji stwierdzić należy, że nieprawdziwe jest twierdzenie inwestora o zebraniu wierzchniej warstwy ziemi po stronie posesji nr 13. Ogrodzenie nieruchomości wykonane na dz. nr [...] odpowiada kształtowi ogrodzenia z rozpoczęcia postępowania, widoczny na zdjęciu wjazd na teren nieruchomości nr 13 również w chwili obecnej odpowiada usytuowaniu istniejącemu. Natomiast wskazane przez Pana L. zdarzenie polegające na zebraniu warstwy ziemi po stronie nieruchomości na dz. nr [...] spowodowało by znaczne odsłonięcie konstrukcji podmurówki od strony ulicy [...], które by w konsekwencji spowodowało potrzebę jego przebudowy bądź jego zawalenie. Również istniejący zjazd musiałby zmienić swoją lokalizację z uwagi na znaczne zaniżenie istniejącego terenu w kierunku posesji na dz. nr [...]. Natomiast zgodnie ze sianem istniejącym teren nieruchomości na dz. nr [...] na całym swoim obszarze odpowiada istniejącemu spadkowi całego terenu przy ul. [...].

Jednocześnie organ wskazał, ż postanowieniem z dnia [...] maja 2013 r. zobowiązano inwestora na podstawie art. 48 ust. 3 ustawy – Prawo budowlane do przedłożenia określonych dokumentów w terminie 60 dni od dnia otrzymania postanowienia, zaś obowiazku tego inwestor nie wykonał, co uzasadniało orzeczenie obowiazku rozbiórki.

Z powyższym orzeczeniem nie zgodził sie inwestor – J.L., który będąc reprezentopwanym przez pełnomocnika profesjonalnego, wniósł odwołanie, zarzucając organowi naruszenie art. 48 ust. 1 w zw. us. 4 ustawy – Prawo budowlane poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że ogrodzenie wykonane przez styronę na granicy pomiędzy działką nr [...] a działką [...] stanowi ścianę oporową konstrukcji murowanej, na posadowienie której strona winna była uzyskać pozwolenie na budowę, oraz naruszenie “art. 39 ust. 1 pkt 23" ustawy – Prawo budowlane poprzez jego niezastosowanie wobec faktu, iż pomiędzy działką nr [...] zostało wybudowane ogrodzenie, które nie wymaga pozwolenia na budowę . Ponadto strona zarzuciła organowi naruszenie przepisów art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez zaniechanie podjęcia działań mających na celu ustalenie faktycznej konstrukcji cokołu, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, w tym także błędne ustalenie stanu faktycznego poprzez przyjęcie, iż pierwotnie nie było różnicy wysokości, mimo istniejących dowodów w postaci zeznań świadka i wyjaśnień strony odwołującej się oraz dokonanej punktowej odkrywki terenu przy ogrodzeniu, nie zbadanie intencji i zamierzenia inwestora, w tym pominięcie, że konstrukcja ogrodzenia powstała w 2003 r., zaś ziemię nawieziono w 2005 r., a także naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewskazanie żadnych dowodów w oparciu o które organ poczynił przyjęte w decyzji ustalenia za udowodnione, w tym przyjął, że sporne ogrodzenie spełnia funkcję konstrukcji oporowej.

Wydając zaskarżoną decyzję z dnia [...] grudnia 2014r. (nr [...]) Wojewódzki Inspektopr Nadzoru Budowlanego ponownie uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Organ odwoławczy wskazał, że w niniejszej sprawie ustalony stan faktyczny, dotyczący wykonania cokołu, nie budzi wątpliwości. Jednocześnie też, uwzględniając charakter wykonanego cokołu, w szczególności jego położenie, stabilność oraz rodzaj użytych do jego budowy materiałów stwierdził, że organ powiatowy prawidłowo dokonał jego kwalifikacji, przyjmując, że stanowi on konstrukcję oporową, a nie ogrodzenie. Zdaniem tego organu cokół wybudowany na granicy nieruchomości pomiędzy działką nr [...] stanowi zabezpieczenie przed przesypywaniem gruntu oraz zalewaniem nieruchomości przez wody opadowe terenu sąsiedniego. Potwierdza to jego konstrukcja, posadowiona na betonowym fundamencie, jak również różnica poziomów gruntu pomiędzy nieruchomością Skarżącego, a sąsiednią posesją, uwidoczniona na dokumentacji fotograficznej. Skarżący przyznał, że wzniesiony przez niego cokół został obsypany i obciążony gruntem, która to okoliczność ujawniona została także w toku administracyjnego postępowania wyjaśniającego. Zatem dokonana przez niego kwalifikacja muru jako ogrodzenia nie może prowadzić do uznania, że rozpatrywany mur stanowi ogrodzenie, o którym mowa w art. 29 ust. 1 kt 23 ustawy – Prawo budowlane. Z okoliczności faktycznych sprawy bezspornie bowiem wynika, że jego główną funkcją jest powstrzymywanie ziemi przed osuwaniem się i umocnienie terenu. Wskazywana przez Skarżącego funkcja ma natomiast charakter wtórny i dodatkowy.

W związku z powyższym podkreślił, że zgodnie z art. 6 k.p.a. organy obowiązane są do działania na podstawie przepisów prawa, co na gruncie niniejszej sprawy oznacza m.in. obowiązek kwalifikowania obiektu zgodnie z przepisami prawa, a nie subiektywną oceną inwestora. O ile zatem nie można wykluczyć, że przedmiotowy mur spełnia także rolę ogrodzenia, zdaniem WINB prawidłowo w zaskarżonej decyzji przyjęto, że podstawową jego funkcją jest zabezpieczenie terenu przed osuwaniem się ziemi i zalewaniem nieruchomości przez wody opadowe terenu sąsiedniego.

Odnosząc się do przedłożonej przez inwestora opinii, organ odwoławczy wskazał, że nie ma ona charakteru opinii biegłego, lecz jest w rzeczywistości przedstawieniem własnego poglądu strony. Zaś reasumując wyjaśnienia dotyczące charakteru opinii przedstawianych przez inwestora, organ wskazał, że wybudowany przez Skarżącego mur oporowy uznać należało, konstrukcję oporową, stanowiącą budowlę w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy Prawo dowlane, która nie korzysta z przewidzianego przez ustawodawcę zwolnienia z obowiązku skania pozwolenia na budowę.

Jednocześnie organ odwoławczy zwrócił uwagę, że PINB w sposób nieuzasadniony ocenił, iż w sprawie zachodzi konieczność wydania decyzji rozbiórkowej z powodu braku przedstawienia dokumentów legalizacyjnych określonych w postanowieniu wydanym na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 obowiązującej ustawy Prawo budowlane. Zważyć bowiem należy, że postanowienie PINB z dnia [...].05.2013r., o którym mowa w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, na mocy uzasadnienia decyzji WINB z dnia [...] grudnia 2013r. nr [...] zostało uchylone. Powyższe zaś prowadzi do konieczności uwzględnienia odwołania J.L., reprezentowanego przez radcę prawnego M.W. i uchylenia w całości zaskarżonej decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2014r. znak: [...] i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Dodatkowo organ podkreślił, że rozpatrując ponownie sprawę organ powiatowy winien mieć na względzie okoliczności wskazane w uzasadnieniu niniejszej decyzji, a w szczególności w sytuacji, gdy samowolna budowa muru oporowego spełnia przesłanki legalizacji określone w przepisie art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, winien wdrożyć działania legalizacyjne w oparciu o właściwe przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane.

Wnosząc skargę na powyższe rozstrzygnięcie J.L., reprezentowany przez pełnomocnika profesjonalnego, podniósł – analogicznie jak w odwołaniu – zarzut naruszenia art. 48 ust. 1 w zw. us. 4 ustawy – Prawo budowlane poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że ogrodzenie wykonane przez styronę na granicy pomiędzy działką nr [...] a działką [...] stanowi ścianę oporową konstrukcji murowanej, na posadowienie której strona winna była uzyskać pozwolenie na budowę, oraz naruszenie art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy – Prawo budowlane poprzez jego niezastosowanie wobec faktu, iż pomiędzy działką nr [...] zostało wybudowane ogrodzenie, które nie wymaga pozwolenia na budowę . Ponadto strona zarzuciła organowi naruszenie przepisów art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez zaniechanie podjęcia działań mających na celu ustalenie faktycznej konstrukcji cokołu, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, w tym także błędne ustalenie stanu faktycznego poprzez przyjęcie, iż pierwotnie nie było różnicy wysokości, mimo istniejących dowodów w postaci zeznań świadka i wyjaśnień strony odwołującej się oraz dokonanej punktowej odkrywki terenu przy ogrodzeniu, nie zbadanie intencji i zamierzenia inwestora, w tym pominięcie, że konstrukcja ogrodzenia powstała w 2003 r., zaś ziemię nawieziono w 2005 r. oraz nie uwzględnienie opinii p[rzedłożonej przez inwestora w toku postępowania, a także naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewskazanie żadnych dowodów w oparciu o które organ poczynił przyjęte w decyzji ustalenia za udowodnione, w tym przyjął, że sporne ogrodzenie spełnia funkcję konstrukcji oporowej.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje – wyrażone w zaskarżonej decyzji – stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co nastepuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Z kolei w myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) ppsa. Sąd może również stwierdzić nieważność decyzji administracyjnej w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 ppsa).

Zasadniczo przedmiotem sporu w niniejszej sprawie, jest okoliczność, czy wykonane na granicy działek nr [...], przez J.L., ogrodzenie jest obiektem budowlanym, o którym mowa w art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy – Prawo budowlane, którego budowa zgodnie z wskazanym przepisem zwolniona jest z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, zaś a contrario z art. 30 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane zwolniona byłaby także z obowiązku dokonania zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno – budowlanej czy też stanowi obiekt – mur oporowy, który jako budowla o jakiej mowa w art. 3 pkt 3 ustawy – Prawo budowlane, wymagałby uzyskania pozwolenia na budowę, a w konsekwencji, czy w sprawie zachodzą podstawy do prowadzenia postępowania legalizacyjnego w trybie art. 48 ustawy – Prawo budowlane.

Zgodnie z art. 48 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane, przepis ten dotyczy obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę.

W toku niniejszego postępowania administracyjnego zgromadzono materiał dowodowy, z którego wynika w sposób jednoznaczny, że dnia [...] sierpnia 2000 r. inwestor dokonał zgłoszenia zamiaru budowy ogrodzenia i osłony śmietnikowej przy ul. [...] od strony ulicy, co przyznaje strona w piśmie z dnia [...] maja 2013 r. (co wynika także z pisma z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] Starosty Powiatu). Przebudowa istniejacego ogrodzenia na graniczy działek nr [...] ( inwestora) i [...] zrealizowana została w 2003 r. bez pozwolenia na budowę i bez zgłoszenia. Wówczas siatka miała wysokość 110 cm, jednakże w 2005 r. podwyższono ją do wysokości 166 cm ( z uwagi na nawiezienie ziemi oraz fakt, że w konsekwencji niwelacji terenu pies przeskakiwał przez to ogrodzenie). Ponadto wskazał, że urządzając ogród podniesiono nieco teren (pimo strony z dnia [...] maja 2013 r.) W protokole z dnia [...] września 2012 r. zapisano, że różnica poziomu gruntu obu działek wynika z naturalnej konfiguracji terenu. Wskazano również, że cokół ogrodzenia w części przyziemia z betonu pełni funkcje murka oporowego, powyżej położone są trzy wartswy cegły klinkierowej licowej, zaś zakotwiczone są wnim słupki stalowe, na których rozciągnieto siatkę. Z zeznań świadka A.L. wynika również, że ogrodzenie powstało w 2003 r., zaś podwyższenie terneu nastąpiło w 2005 r. Te same ustalenia zawarto w protokole z dnia [...] maja 2013 r. podczas dokonywania częściowej odkrywki terenu – brak szkiców sytuacyjnych wskazujacycj miejsca dokonania odkrywki. W dniu 7 kwietnia 2014 r. przeprowadzono rozprawę administracyjną, w trakcie której świadek A.L. potwierdziła zeznania złożone dnia [...] czerwca 2013 r., przy czym uzupełniła je podając, że siatkę wymieniono po nawiezieniu ziemi.

Z powyższego wynika jednoznaczenie, że ogrodzenie na granicy działek nr [...] powstało w 2003 r. w wyniku przebudowy istniejącego wcześniej ogrodzenia. Następnie w 2005 r. na działce nr [...] należącej do skarżącego nawieziono ziemie, w wyniku czego powstała różnica między poziomem gruntu na sąsiadujących ze sobą działkach.

Dla oceny legalności wykonanych przez inwestora robót wykonanych i oceny czy zrealizowano je w warunkach samowoli budowlanej kwalifikującej się pod art. 48 ustawy – Prawo budowlane, konieczne jest ustalenie i ocena, czy zrealizowana konstrukcja – obiekt budowlany wybudowano jako ogrodzenie, a następnie doszło do zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego w rozumieniu art. 71 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, czy spełniał on i spełnia wymagania techniczno – budowlane właściwe dla konstrukcji oporowej, w tym, czy odpowiada przepisom właściwego rozporządzenia i wskazanej Normy, pozwalającej na uznanie go za mur oporowy, a następnie dokonanie prawidłowej kwalifikacji prawnej stwierdzonego stanu faktycznego i przeprowadzenie właściwego postępowania naprawczego w tym zakresie.

Oceniajac charakter spornej konstrukcji wskazać należy, że do pojęcia "konstrukcji oporowej" odwołuje się art. 3 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane definiując pojęcie "budowli“. Jednak ustawa ta nie zawiera definicji "konstrukcji oporowej". Stąd też uznając, że ustawodawca konsekwentnie posługuje się określonymi pojęciami we wszystkich gałęziach prawa, o ile oczywiście odrębność defincji tych pojęć nie wynika wprost z właściwych przepisów, dopuszczalne jest pomocnicze sięgnięcie do definicji wynikających z przepisów innych niż stanowiące podstawę rozstrzygnięcia. Jedynie na marginesie zauważyć można, że definicja "konstrukcji oporowej" w polskim prawie znalazła swoje miejsce również w Polskiej Normie PN-83/B-03010, która określa zasady projektowania i obliczeń statycznych ścian oporowych oraz w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 63 poz. 735). Jednakże decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu muru jako oporowego ma funkcja jaką taki mur pełni. Konstrukcje oporowe czy też mury oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Z punktu widzenia prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować, przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić. Nie ma przy tym znaczenia, że inwestor może traktować sporny obiekt usytuowany pomiędzy dwoma działkami jako ogrodzenie. Nawet jeśli obiekt postawiony na granicy działki i będący murem oporowym, pełni jednocześnie funkcję ogrodzenia, nie korzysta on ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 667/05, LEX nr 198345).

Jak słusznie zauważyły organy obu instancji, sposób wykonania spornego obiektu budowlanego, tj. wykonanie go z materiałów zapewniających stabilność, posadowienie na betonowym fundamencie, jak również różnica poziomów gruntu pomiędzy nieruchomością skarżącego, a sąsiednią posesją, świadczyć niewątpliwie może o tym, że obiekt ten spełniać może funkcję konstrukcji oporowej. Należy jednak podkreślić, że w chwili wznoszenia tego obiektu, na co wskazują oba organy, nie spełniał on takiej funkcji. W 2003 r. obiekt ten pełnił funkcję ogrodzenia. Natomiast w 2005 r. w wyniku nawiezienia ziemi przez właściciela działki nr [...] - inwestora J.L. doszło do podyższenia terenu jego działki i powstania uskoku między działkami, a tym samym ogrodzenie mogło zmienić swoją funcję. Tym samym to ewentualna funkcja oporowa jest funkcją wtórną.

Zatem dla oceny kwalifikacji obiektu budowlanego konieczne jest również ustalenie czy obiekt do tej pory użytkowany jako ogrodzenie może z punktu widzenia przepisów prawa budowlanego, unormowań związanych ze zmianą funkcji, w tym wielkości, układu bezpieczeństwa pełnić funkcję muru oporowego. W tym celu zbadać należało, czy rzeczywiście taka zmiana funkcji istniejącego obiektu nastąpiła. Prawo budowlane reglamentuje dopuszczalność zmiany funkcji obiektu w razie zmiany warunków bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotnych, higieniczno-sanitarnych, ochrony środowiska, wielkość lub układ obciążeń. Rozważenia wymagała by wówczas konieczność poprzedzenia zmiany zgłoszeniem bądź obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjny z dnia 13 czerwca 2014 r. sygn. akt II OSK 13/13). Zakwalifikowanie wykonanych robót, jako zmiany sposbu użytkowania, wymagałoby odniesienia do art. 71 i art. 71 a ustawy – Prawo budowlane. Zgodnie bowiem z art. 71 ust. 1 pkt 2 ustawy – Prawo budowlane ( Dz. U. z 2003 r. nr 207 poz. 2016 ze zm.) przez zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części rozumie się w szczególności podjęcie bądź zaniechanie w obiekcie budowlanym lub jego części działalności zmieniającej warunki: bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ obciążeń. W myśl ust. 2 w/w artykułu zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części wymaga zgłoszenia właściwemu organowi. W zgłoszeniu należy określić dotychczasowy i zamierzony sposób użytkowania obiektu budowlanego lub jego części oraz załączyć określone dokumenty. Przy czym zgodnie z art. 71 ust. 5 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane właściwy organ wnosi sprzeciw, jeżeli zamierzona zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części wymaga wykonania robót budowlanych, objętych obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, co oznacza, że w sytuacji, gdy zakres wymaganych do wykonania rozbót budowlanych ( w związku ze zmianą przeznaczenia obiektu) jest na tyle szeroki, że zgodnie z prawem wymagałby uzyskania pozwolenia na budowę, inwestor obowiązany jest wystąpić o takie pozwolenie na budowe zgodnie z art. 33 w zw. z art. 28 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane.

W ocenie tutejszego Sądu w niniejszej sprawie jednak nie wyjaśniono istotnych elementów tego postępowania, zaś przyjęta kwalifikacja prawna wykonanych robót budowlanych nie odpowiada poczynionym ustaleniom faktycznym i jest przedwczesna. Niewątpliwie nie można z opisanego stanu faktycznego wywodzić, że inwestor wykonał mur oporowy, skoro jego funkcja oporowa zrealizowała się dopiero dwa lata po wzniesieniu tego obiektu jako ogrodzenia. W ocenie Sądu inwestor nie może w tym zakresie ponosić tak daleko idących negatywnych konsekwencji prawnych zmiany stanu faktycznego. Przyjęta przez organy kwalifikacja prawna istniejacego stanu faktycznego prowadziłaby w istocie do tego, że wykonane niegdyś zgodnie z prawem roboty budowlane, które nie wymagały od inwestora uzyskania pozwolenia na budowę oraz zgłoszenia właściwemu organowi, w następstwie późniejszej zmiany okoliczności faktycznej, kwalifikowane byłby jako bezprawne od początku. Z dotychczas zgromadzonego przez organ materiału dowodowego wynika, że w sprawie dojść mogło do ewentualnej zmiany sposbu użytkowania, co w okolicznościach niniejszej sprawy wymaga jeszcze zdaniem Sądu dokładnego wyjaśnienia.

Prowadząc ponownie postępowanie administracyjne, organ I instancji zobowiązany jest dokładnie ustalić okoliczności faktyczne sprawy, w tym także wyjaśnić, czy w sprawie istotnie doszło do zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego w rozumieniu art. 71 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane, dokonać prawidłowej subsubcji ustalonego stanu faktycznego, oraz wydać orzeczenie kończące to postępowanie czyniąc zadość zasadom postępowania administracyjnego, w tym art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. Podkreślenia wymaga, że dokonując kolejnych czynności postępowania wyjaśniajacego organ obowiązany jest do postępowania zgodnie z przepisami prawa ( art. 6 i art. 7 k.p.a.), ze szczególną dbałością o ich poprawność (art. 8 k.p.a.), w tym poprawność korespondencji kierowanej do stron tego postępowania, prawidłowego informowania ich o podejmowanych czynnościach procesowych i umożliwienia im udziału na każdym etapie tego postępowania ( art. 10 § 1 i art. 79 § 1 i 2 k.p.a.).

Odnosząc się do kwestii wydanego dnia [...] maja 2013 r. postanowienia, co do którego Sąd orzekł w punkcie III wyroku, o którym mowa w art. 48 ust. 2 i 3 ustawy – Prawo budowlane, orzeczenie to ma charakter procesowy i nie podlega zaskarzeniu w zwykłym toku instancji, zaś jego zaskażenie jest możliwe jedynie w odwołaniu od decyzji wydanej w sprawie, kończącej to postępowanie (art. 142 k.p.a.). Jednoczesnie organ odwoławczy nie ma kompetencji do wydania orzeczenia w przedmiocie tego postanowienia w sytuacji, gdy strona nie zakwestionuje go w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Nie oznacza to, że postanowienie to, choć może pozostawać w obrocie prawnym, zawsze będzie wywoływać skutki prawne, które uzasadniają wydanie orzeczenia w trybie art. 48 ust. 1 w zw. z ust. 4 ustawy – Prawo budowlane. W przypadku bowiem, gdy decyzja nakazująca rozbiórkę, wydana przez organ nadzoru budowlanego stopnia podstawowego, zostanie uchylona przez organ odwoławczy, z uwagi na niewyjaśnienie podstawy kwalifikacji wykonanych robiót budowlanych, orzeczenie wydane w trybie art. 48 ust. 2 i 3 ustawy – Prawo budowlane traci moc prawną, jako wydane przedwcześnie, nawet jeśli organ II instancji nie uchyli tego postanowienia, z uwagi na jego niezaskarżenie przez odwołujacego się. Oczywistym jest bowiem, że w sytuacji, gdy organ I instancji nie wyjaśnił podstaw kwalifikacji wykonanej inwestycji, wydanie postanowienia na w/w podstawie uznać należy za przedwczesne. Trudno w takiej sytuacji zaakceptować pogląd, aby postanowienie to mogło wywoływać dalej skutki prawne, zwłaszcza, gdy zwykle w takich sytuacjach termin na realizację nałożonych w nim obowiazków upłynął już. Uchylenie decyzji organu I instancji w takich ololicznościach, czyni dotychczas wydane postanowienie bezskutecznym, a otwiera możliwość do powtórnego wydania orzeczenia na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 ustawy – Prawo budowlane ( por. wyrok WSA w poznaniu z dnia 2 sierpnia 2012 r. sygn. akt II SA/Po 127/12, wyrok NSA z dnia 22 stycznia 2013 r. sygn. akt II OSK 1734/11). Rozpatrując niniejszą sprawe Sąd, działajac na podstawie art. 135 w zw. z art. 134 § 1 ppsa, orzekł o uchyleniu tego postanowienia, co służyc ma usunięciu z obrotu prawnego postanowienia, które utraciło rację bytu, a jak wynika z okoliczności niniejszej sprawie, stanowi także element wywołujący wątpiwości co do istniejącego stanu faktycznego i prawnego.

Jako, iż skarga została uwzględniona, należało na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. zasądzić od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw (pkt IV wyroku), które sprowadzają się do wpisu od skargi w wysokości 500 zł i kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 240 zł. Wysokość tych kosztów obejmuje wynagrodzenie adwokata ustalone w wysokości 240 zł stosownie do przepisu § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu ( t.j. Dz. U z 2013, poz. 490 ).