Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędzia WSA Andrzej Wieczorek (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2017 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej oddala skargę

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej GIF) decyzją z [...] stycznia 2016 r. nr [...], działając na podstawie art. 115 ust. 1 pkt 4 oraz art. 99 ust. 3 pkt 3 w zw. z art. 99 ust. 2 i ust. 4, art. 108 ust. 4 pkt 4 lit. a) ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 281 ze zm.; dalej: p.f.) w zw. z art. 494 § 2 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1030 ze zm.; dalej k.s.h.), art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184; dalej u.o.k.k.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania C. Sp. z o.o. z siedzibą we W. (dalej C., spółka, skarżąca) od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej WIF) z [...] czerwca 2015 r., nr [...] o odmowie zmiany zezwolenia z [...] października 2001 r. znak [...], zmienionego decyzją z [...] listopada 2010 r. znak: [...] (dalej zezwolenie) udzielonego na prowadzenie apteki ogólnodostępnej "M." położonej przy ul. Ł. 8 w T., w zakresie zmiany nazwy apteki z "M." na "D." oraz podmiotu uprawnionego do prowadzenia apteki ogólnodostępnej z "C. Sp. z o.o. z siedzibą w W." na "C. Sp. z o.o. z siedzibą we W.", utrzymał w mocy ww. decyzję.

Zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o następujące ustalenia:

W dniu [...] grudnia 2014 r. spółka wystąpiła do WIF o zmianę zezwolenia z [...] października 2001 r. znak [...], zmienionego decyzją z [...] listopada 2010 r. znak: [...]udzielonego na prowadzenie apteki ogólnodostępnej "M." położonej przy ul. Ł. 8 w T., w zakresie zmiany nazwy apteki z "M." na "D." oraz podmiotu uprawnionego do prowadzenia apteki ogólnodostępnej z "O. Sp. z o.o. z siedzibą w W." na "C. Sp. z o.o. z siedzibą we W.". W uzasadnieniu wniosku wskazała, że nastąpiło połączenie C. Sp. z o.o. z siedzibą we W. z O. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej O.) na podstawie art. 492 § 1 pkt 1 k.s.h., poprzez przeniesienie całego majątku spółki O. na spółkę C. Do wniosku strona dołączyła odpis z Krajowego Rejestru Sądowego spółki.

Na podstawie prowadzonego a terenie województwa [...] rejestru aptek, odpisu z KRS spółki C. oraz odpisu z KRS spółki B. Sp. z o.o. z siedzibą we W. (dalej B.) WIF ustaliła, że jedynym wspólnikiem spółki C. jest spółka B., ponadto wszyscy członkowie zarządu C. są jednocześnie członkami zarządu B. Z powyższego, zdaniem WIF wynika, że C. oraz B. są członkami grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów art. 4 pkt 14 w zw. z art. 4 pkt 4 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r., poz. 184). WIF wskazał, że na dzień [...] kwietnia 2015 r. na terenie województwa [...] prowadzonych było 620 aptek ogólnodostępnych (w tym B. prowadziła na terenie województwa [...] 11 aptek ogólnodostępnych natomiast O. 4 apteki ogólnodostępne). Odwołując się do treści art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. WIF podniósł, że członkowie grupy kapitałowej nie mogą prowadzić na terenie województwa więcej niż 1 % aptek ogólnodostępnych. Przejęcie wnioskowanej apteki spowodowałoby ominięcie ww. przepisu. Zdaniem WIF, wskazany przepis jest przepisem szczególnym w stosunku do przepisu art. 494 § 2 k.s.h, który wyklucza możliwość przejęcia zezwolenia w wypadku, gdy w wyniku połączenia spółek miałoby dojść do przekroczenia limitów wskazanych w tym przepisie. Celem wskazanego przepisu jest wykluczanie praktyk koncentracyjnych. Decyzją z [...] czerwca 2015 r. WIF odmówił zmiany zezwolenia zgodnie z wnioskiem strony.

Od wspomnianej decyzji spółka złożyła odwołanie, zarzucając naruszenie art. 99 ust. 3 p.f. poprzez jego błędna wykładnie polegającą na przyjęciu, że przepis ten odnosi się do sytuacji przejścia zezwolenia na następcę prawnego z mocy prawa, w skutek czego jako przepis szczególny wyłącza zastosowanie art. 494 °2 k.s.h., podczas gdy art. 99 ust. 3 p.f. odnosi się wyłącznie do udzielenia zezwolenia w oparciu o decyzje administracyjną. Powyższe zdaniem strony doprowadziło do błędnego zastosowania w realiach sprawy art. 494 § 2 k.s.h. Spółka wnosiła o zmianę decyzji poprzez zmianę zezwolenia zgodnie z wnioskiem.

Zaskarżoną decyzją GIF utrzymał w mocy rozstrzygnięcie WIF. Wskazując na treść art. 99 ust. 1 oraz art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. stwierdził, że z zestawiania ww. przepisów wynika, że nie wydaje się zezwolenia (odmawia zmiany), jeżeli podmiot jest członkiem grupy kapitałowej, której członkowie prowadzą więcej niż 1 % aptek ogólnodostępnych na terenie danego województwa. Powyższe ma na celu zapobieganie zjawisku koncentracji na detalicznym rynku aptekarskim. Przytaczając treść art. 4 pkt 14 u.o.k.k. organ wskazał, że pod pojęciem "grupy kapitałowej" należy rozumieć wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.

GIF podzielił ustalenia WIF poczynione w oparciu o rejestr aptek dla województwa [...] oraz odpisy z KRS spółek C. i B. Wskazał, że na dzień [...] grudnia 2015 r. B. prowadziła na terenie województwa [...] 11 aptek ogólnodostępnych, natomiast spółka O. 4 apteki ogólnodostępne. Ogólna liczba aptek funkcjonujących na terenie ww. województwa wynosiła 643 apteki ogólnodostępne (na dzień [...] kwietnia 2015 r. było ich 620). Zdaniem GIF zmiana zezwolenia na spółkę C. spowodowałaby, że grupa kapitałowa, której członkiem jest spółka prowadziłaby 15 aptek a więc przekroczyłaby granicę, o jakiej mowa w art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. W rezultacie doszłoby do ominięcia ww. przepisu.

Odnosząc się do zarzutu spółki naruszenia art. 99 ust. 3 p.f. poprzez jego błędną wykładnię organ podzielił stanowisko WIF, wskazując, że przepis art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. jest przepisem szczególnym wobec art. 494 § 2 k.s.h., ograniczającym zakres tego ostatniego i wykluczającym możliwość przejścia zezwolenia w wypadku, gdyby w wyniku połączenia spółek miało dojść do przekroczenia limitów określonych w art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. GIF zauważył, że regulacje Kodeksu spółek handlowych i Prawa farmaceutycznego stanowią jednolity i wewnętrznie zgodny system udzielania, zmiany i cofania zezwoleń na prowadzenie aptek. Regulacje te wiążą się i wzajemnie uzupełniają. GIF nie zanegował prawa przejścia zezwolenia w trybie art. 494 k.s.h., podkreślił jednak, że zgodnie z tym przepisem sukcesja ta może dokonać się tylko i wyłącznie w zgodzie z przepisami regulującymi zasady udzielania zezwoleń, zatem w zgodzie z ustawą Prawo farmaceutyczne.

GIF nie podzielił stanowiska strony, że przyjęte przez WIF rozumienie treści art. 99 ust. 3 p.f. koncentruje się wokół argumentacji celowościowej i funkcjonalnej, w sytuacji, gdy przepis jest jasny i nie wymaga stosowania innej wykładni niż językowej. Zdaniem GIF przyjęcie koncepcji prezentowanej przez spółkę prowadziłoby do możliwości omijania zakazu koncentracji, o którym mowa w art. 99 ust. 3 p.f., a takiego zamiaru ustawodawcy nie sposób przypisać, nawet po zastosowaniu wykładni celowościowej czy funkcjonalnej.

Odnosząc się do zarzutu przywołania w treści decyzji WIF orzeczeń, które nie wykazują, zdaniem spółki, związku z jej treścią, GIF stwierdził, że organ I instancji trafnie przywołał orzecznictwo dotyczące wymagań stawianych przedsiębiorcy ubiegającemu się o uzyskanie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w zakresie rękojmi, których spełnienie jest konieczne nie tylko przy złożeniu wniosku o udzielenie zezwolenia, ale i które przedsiębiorca musi spełniać przez cały okres, w którym posługuje się zezwoleniem. Zdaniem organu, przekroczenie przez dany podmiot progów koncentracyjnych należy rozpatrywać w kontekście posiadania/nieposiadania lub utraty przez podmiot przedmiotu rękojmi należnego jej prowadzenia o którym mowa w art. 101 pkt 4 p.f.

Zdaniem GIF, wbrew twierdzeniom strony, kwestionowana decyzja nie burzy pewności obowiązywania i stosowania prawa, zarówno wobec strony jak i osób trzecich – w tym pacjentów. Podnosi, że organ administracji publicznej nie ponosi odpowiedzialności za decyzje handlowe podmiotów gospodarczych. Ciąży za to na nim obowiązek czuwania nad tym, aby zezwolenie na prowadzenie apteki było wydawane zgodnie z obowiązującymi przepisami, czyli podmiotowi spełniającemu określone wymagania prawne.

W skardze na ww. decyzję skarżąca zarzuciła organowi naruszenie prawa materialnego tj.: art. 99 ust. 3 p.f., przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten odnosi się do sytuacji przejścia zezwolenia na następcę prawnego z mocy prawa, wskutek czego ustanawia przesłanki skuteczności przejścia zezwolenia z mocy art. 494 § 2 k.s.h., podczas gdy art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. odnosi się wyłącznie do udzielenia zezwolenia w oparciu o decyzję administracyjną; art. 494 § 2 k.s.h., polegający na oczywistym pominięciu w rozpatrywanej sprawie skutku prawnego wynikającego z tego przepisu (pominięcie skutku następstwa ex lege).

Wobec tak postawionych zarzutów wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji GIF w całości z uwagi na wadę określoną w art. 156 § 1 pkt 2 in fine k.p.a.; stwierdzenie nieważności z tych samych względów – w oparciu o art. 135 p.p.s.a. - poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości; zobowiązanie przez Sąd organu I instancji (na podstawie art. 145a § 1 p.p.s.a.) do wydania w określonym przez Sąd terminie decyzji umarzającej postępowanie w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w T. przy ul. Ł. 8 z uwagi na brak przesłanki do decyzyjnej zmiany tego zezwolenia w żądanym zakresie (zmiana "dokumentu zezwolenia", "zaktualizowanie jego treści" następuje w formie czynności materialno-technicznej).

W uzasadnieniu skargi strona rozwinęła postawione wyżej zarzuty. Dodała, że w niniejszej sprawie podjęto rozstrzygnięcie, którego nie sposób zaakceptować z punktu widzenia konstytucyjnej zasady legalności, pominięto w nim wymóg obowiązywania jednoznacznej podstawy prawnej decyzji administracyjnej; w drodze niedopuszczalnej interpretacji wykreowano przesłanki wydania decyzji negatywnej mimo istniejących jednoznacznych (oczywistych) regulacji prawnych; błędnie ustalono treść żądania strony mimo tego, że treść ta wątpliwości nie nasuwała, przerzucając na skarżącą konsekwencje niewłaściwego odczytania złożonego wniosku, a jednocześnie pominięto konstytucyjny i ustawowy wymóg przestrzegania prawa przez organ administracji publicznej. Skarżąca stanęła na stanowisku, że twierdzenia organu, oparte na całkowicie opatrznym rozumieniu spójności systemu prawnego, stanowią w istocie mało klarowną i zupełnie chybioną próbę "połączenia" dwóch zupełnie odrębnych uregulowań w jedną instytucję. Z jednej strony GIF wskazuje, że nie neguje prawa do przejścia zezwolenia w trybie art. 494 k.s.h., z drugiej zaś strony organ wskazuje jednocześnie, że sukcesja taka może się dokonać tylko i wyłącznie w zgodzie z przepisami dotyczącymi udzielania zezwoleń. Oznaczałoby to, że skuteczność normy wynikającej z art. 494 § 2 k.s.h. byłaby uzależniona od spełnienia wymagań związanych z wydaniem zezwolenia (czy też, odpowiednio, koncesji, ulgi itp.) w drodze decyzji administracyjnoprawnej. Konkluzja ta, zdaniem skarżącej, stanowiąca niejako podsumowanie stanowiska organu, pozostaje całkowicie błędna. Zakłada ona uzależnienie zastosowania czy też skuteczności art. 494 § 2 k.s.h. od spełnienia dodatkowych przesłanek, nie znajdujących podstawy w tymże przepisie.

Skarżąca, odnosząc się do przywołanego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji orzecznictwa, w świetle którego przesłanką cofnięcia zezwolenia jest utrata rękojmi należytego prowadzenia apteki, stwierdziła, że brak jest racjonalnych podstaw do przenoszenia orzeczeń dotyczących skutków utraty rękojmi na grunt interpretacji art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W toku postępowania sądowoadministracyjnego Sąd, działając w trybie procesowym dopuścił do udziału w postępowaniu na prawach strony F., Z. z siedzibą w W., S. oraz N.

Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisami art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanych przepisów cyt. ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm. - dalej p.p.s.a.).

Na wstępie rozważań, odnosząc się do najdalej idących zarzutów skargi, tj. nieważności obu kwestionowanych decyzji: GIF i utrzymanej nią w mocy decyzji WIF z powodu wady określonej w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., tj. wydania ich z rażącym naruszeniem prawa, skład orzekający nie podzielił tego stanowiska.

W ocenie Sądu rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. zachodzi wtedy, gdy treść decyzji pozostaje w wyraźnej i oczywistej sprzeczności z treścią prawa i gdy charakter tego naruszenia powoduje, że owa decyzja nie może być akceptowana jako akt wydany przez organ praworządnego państwa. Nie chodzi tu o błędy w wykładni prawa, ale o niedopuszczalne przekroczenie prawa, dodatkowo w sposób jasny i niedwuznaczny. W grupie tej nie mieści się błędna interpretacja przepisów składających się na podstawę prawną czy zastosowanie jednej z możliwych interpretacji przepisów prawa o niejednoznacznej treści (por. M. Jaśkowska, Komentarz aktualizowany do art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX/el.2016 i powołane tam orzecznictwo). Mając chociażby na uwadze, że w omawianej kategorii spraw zapadły już wyroki WSA w Warszawie m.in. o sygn. akt VI SA/Wa 559/16 i VI SA/Wa 558/16, o odmiennych uzasadnieniach i do tego różniące się od stanowiska prezentowanego przez skład orzekający w niniejszej sprawie, brak jest podstaw do twierdzenia, że doszło do rażącego naruszenia prawa przez organy Inspekcji Farmaceutycznej. Zauważyć przy tym należy, że wszystkie składy podzielają stanowisko organu, że brak było podstaw do zmiany zezwolenia w zakresie żądanym przez stronę (spółkę przejmującą), z tym że różnią się w argumentacji, która doprowadziła do oddalenia skarg w tamtych, jak i w niniejszej sprawie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd jest decyzja GIF z [...] stycznia 2016 r., utrzymująca w mocy decyzję WIF, wydaną po rozpatrzeniu wniosku C. Sp. z o.o. z siedzibą we W. o zmianę zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej "M." zlokalizowanej przy ul. Ł. 8 w T. w zakresie zmiany nazwy apteki z "M." na "D." oraz podmiotu uprawnionego do prowadzenia apteki ogólnodostępnej z "O Sp. z o.o. z siedzibą w W." na "C. Sp. z o.o. z siedzibą we W.", odmawiającą zmiany zezwolenia zgodnie z wnioskiem strony.

Istota problemu w niniejszej sprawie sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy w wyniku zaistniałego połączenia (przejęcia spółek) C. Sp. z o.o. z siedzibą we W. (spółka przejmująca) z O. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (spółka przejmowana) doszło do przekazania przez spółkę przejmowaną uprawnień wynikających z zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej na spółkę przejmującą.

Jak wynika z akt sprawy skarżąca domagała się zmiany zezwolenia z uwagi na połączenie ww. spółek w trybie art. 492 § 1 pkt 1 k.s.h. poprzez przeniesienie całego majątku spółki O spółkę C.

Okoliczność ta pozostawała bezsporna.

Podobnie bezsporny był fakt, że wskutek przejęcia spółki O przez spółkę C. na terenie województwa [...], grupa kapitałowa, do której przynależy C., prowadziłaby co najmniej 15 aptek ogólnodostępnych. Liczba prowadzonych przez jedynego udziałowca C. – B. wynosiłaby 15 co w porównaniu z ogólną liczbą 643 aptek funkcjonujących na terenie województwa [...] (stan na dzień [...] grudnia 2015 r.), oznaczałoby, że grupa kapitałowa, której członkiem pozostaje C., przekroczyłaby dopuszczoną przez przepis art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. granicę 1% koncentracji aptek.

Z tej okoliczności organy Inspekcji Farmaceutycznej wywiodły, że nie można było dokonać zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w zakresie zmiany podmiotu uprawnionego do jej prowadzenia, gdyż przepis art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. jest przepisem szczególnym względem art. 494 k.s.h. i mającym zastosowanie nie tylko w przypadku ubiegania się przez podmiot o zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, ale i w przypadku połączenia (przejęcia) spółek uregulowanego przez art. 494 k.s.h. Przepis art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. stoi na przeszkodzie przejściu zezwolenia na mocy prawa czyli sukcesji uniwersalnej. Oznaczałoby to, że w efekcie istnienia uregulowania art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. w przypadku każdego przejęcia (połączenia) spółek w trybie art. 494 k.s.h. organ bada przesłanki z art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. i wydaje, w zależności od ustaleń, decyzję pozytywną bądź odmowną w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

Przechodząc do oceny powołanych przez organy przepisów, art. 494 § 1 k.s.h. stanowi, że spółka przejmująca albo spółka nowo zawiązana wstępuje z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej albo spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki. W myśl § 2 tego art. na spółkę przejmującą albo spółkę nowozawiązaną przechodzą z dniem połączenia w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej albo którejkolwiek ze spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej.

W niniejszej sprawie chodzi o przejęcie spółki na podstawie art. 494 § 1 k.s.h., która prowadziła aptekę ogólnodostępną na podstawie zezwolenia na prowadzenie tejże apteki, wydanego na podstawie przepisów Prawa farmaceutycznego.

Przepis art. 99 ust. 1 p.f. stanowi, że apteka ogólnodostępna może być prowadzona tylko na podstawie uzyskanego zezwolenia na prowadzenie apteki. Według ust. 2 tego art. udzielenie, odmowa udzielenia, zmiana, cofnięcie lub stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki należy do wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Na podstawie art. 37ar p.f. zaś przedsiębiorca jest obowiązany zgłaszać organowi zezwalającemu wszelkie zmiany danych określone w zezwoleniu. Z kolei na podstawie art. 99 ust. 3 p.f. zezwolenia, o którym mowa w ust. 1, nie wydaje się, jeżeli podmiot ubiegający się o zezwolenie:

1) prowadzi lub wystąpił z wnioskiem o wydanie zezwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej, lub zajmuje się pośrednictwem w obrocie produktami leczniczymi lub;

2) prowadzi na terenie województwa więcej niż 1 % aptek ogólnodostępnych albo podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzą łącznie więcej niż 1 % aptek na terenie województwa;

3) jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1 % aptek ogólnodostępnych.

Ponadto na mocy art. 101 pkt 4 p.f. wojewódzki inspektor farmaceutyczny odmawia udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, gdy wnioskodawca nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki. Z kolei na mocy art. 37ap ust. 1 pkt 2 p.f. organ zezwalający cofa zezwolenie, w przypadku gdy przedsiębiorca przestał spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu.

Należy zauważyć, że pojęcie rękojmi należytego prowadzenia apteki nie ma definicji ustawowej. W doktrynie wskazuje się, że dla określenia pojęcia "rękojmi należytego prowadzenia apteki" można skorzystać z dorobku orzecznictwa odnoszącego się do rękojmi należytego wykonywania zawodu, tym bardziej, że także Naczelny Sąd Administracyjny kilkakrotnie stwierdzał, iż orzecznictwo dotyczące poszczególnych zawodów, w których wymagana jest rękojmia prawidłowego wykonywania zawodu, znajduje zastosowanie ogólnie do pojęcia "rękojmi", z uwzględnieniem cech szczególnych danego zawodu (chodzi nie tylko o wiedzę i wysokie kwalifikacje, ale o sumienność i rzetelność) (por. M. Kulesza, Opinia prawna odnośnie do rękojmi należytego prowadzenia apteki, Biuletyn Informacyjny, Okręgowa Izba Aptekarska w Warszawie, luty 2004 r., s. 27; wyrok NSA z dnia 13 sierpnia 1999 r., II SA 879/99). Pojęcie rękojmi należy odnieść do pojęcia przedsiębiorcy. Skoro rękojmia stanowi ogół cech pozytywnych predystynujących do wykonywania określonej działalności gospodarczej, to prowadzenie działalności sprzecznie z prawem stanowi o utracie rękojmi (por. wyrok NSA z dnia 15 marca 2017 r., II GSK 1833/15 akceptujący pogląd WSA w Warszawie wyrażony w wyroku z 12 grudnia 2014 r., VI SA/Wa 1076/14, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

W myśl art. 99 ust. 4 p.f. prawo do uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki posiada osoba fizyczna, osoba prawna oraz niemająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego. Zatem dawanie rękojmi należytego prowadzenia apteki należy odnosić do samego wnioskodawcy. Natomiast przesłanki określone w art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. odnoszą się do już wykonywanej działalności gospodarczej polegającej na prowadzeniu aptek ogólnodostępnych.

Również według art. 75 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1829 ze zm.), wykonywanie działalności w zakresie regulowanym ustawą - Prawo farmaceutyczne, w tym prowadzenie apteki, wymaga uzyskania zezwolenia (art. 99 ust. 1 p.f.). Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej nie zawiera definicji legalnej zezwolenia. Przyjmuje się, że jest to indywidualny akt prawny (decyzja administracyjna), wydawany na wniosek zainteresowanego podmiotu (przedsiębiorcy) w celu uzyskania zgody na podejmowanie i prowadzenie działalności gospodarczej. Zezwolenie usuwa w sposób zindywidualizowany ustawowy zakaz podjęcia działalności gospodarczej, a tym samym daje prawo do korzystania z konstytucyjnej zasady wolności gospodarczej. Zezwolenia jako akty wydawane przez organy administracji publicznej są źródłem uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień w sferze stosunków publicznoprawnych. Z tej przyczyny co do zasady nie stanowią one przedmiotu obrotu, w szczególności dokonywanego w drodze czynności cywilnoprawnych (por. D.R. Kijowski: Pozwolenie w administracji publicznej. Studium z teorii prawa administracyjnego, Białystok 2000, wyrok NSA z 20 lutego 2007 r., II OSK 350/06, opubl. Lex nr 344/615, czy uchwała składu 7 sędziów NSA z 14 stycznia 2009 r., II GPS 6/08, ONSAiWSA z 2009 r., z. 3, s. 45, w której stwierdził, że w bardzo szerokim zakresie zmiany w sferze podmiotowej stosunków administracyjnoprawnych przewidziano w przepisach dotyczących transformacji spółek, np. art. 494 § 2 k.s.h., nie rozwijając jednakże tego wątku).

Zatem, w ocenie Sądu, pozwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej jest ściśle powiązane z konkretnym podmiotem, który ma dawać rękojmię należytego prowadzenia apteki i nie tylko, gdy ubiega się o udzielenie zezwolenia, ale i przez cały czas prowadzenia działalności. Oznacza to, że z chwilą zakończenia bytu prawnego przez ten podmiot, np. poprzez przejęcie (połączenie) następuje brak uprawnionego podmiotu do zezwolenia. Spółka przejmująca albo spółka nowozawiązana wskutek połączenia się spółek, które posiadały zezwolenia na prowadzenie aptek ogólnodostępnych nie jest już tym podmiotem – wnioskodawcą, który dawał rękojmię należytego prowadzenia apteki i któremu udzielono zezwolenia na prowadzenie tejże apteki. Ponadto mogłoby dojść do połączenia spółek, wśród których byłaby spółka, która prowadzi lub wystąpiła z wnioskiem o wydanie zezwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej, lub zajmuje się pośrednictwem w obrocie produktami leczniczymi (art. 99 ust. 3 pkt pkt 1 p.f.) lub co do której cofnięto zezwolenie, o którym mowa w art. 101 pkt 2 p.f. W postępowaniu o zmianę zezwolenia brak jest podstaw do prowadzenia postępowania czy wnioskodawca spełnia wymogi z art. 101 pkt 4 p.f. (daje rękojmię należytego prowadzenia apteki), mając na uwadze treść cytowanego wyżej art. 37ar p.f. w zw. 102 pkt 1 p.f. (Zezwolenie na prowadzenie apteki powinno zawierać nazwę i siedzibę podmiotu, na rzecz którego zostało wydane zezwolenie, a w przypadku podmiotu będącego osobą fizyczną - imię, nazwisko i adres, pod którym jest wykonywana działalność gospodarcza.) w zw. z art. 99 ust. 2 p.f. w zw. z art. 108 ust. 4 pkt 4 lit. a) p.f. w zw. z art. 61 k.p.a.

Uwzględniając argumentację skarżącej i uczestników postępowania, którzy popierają jej stanowisko należałoby przyjąć, że po stronie spółki przejmującej należy domniemywać istnienia rękojmi należytego prowadzenia tejże apteki, z racji przejęcia spółki, co do której rękojmi w tym zakresie nie podważono, choć w skrajnej sytuacji rękojmia spółki przejmującej mogłaby nie podlegać sprawdzaniu, jeżeli występowałaby tylko o zmianę zezwolenia na prowadzenie apteki, wcześniej nie ubiegając się o wydanie takowego zezwolenia na swoją rzecz.

Skarżąca strona sugeruje, że w przypadku niespełniania warunków do prowadzenia apteki organ może cofnąć decyzję na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Jednakże żaden z przepisów art. 103 p.f. nie daje podstawy do cofnięcia omawianego zezwolenia. Brak jest podstaw do zastosowania art. 120 ust. 1 p.f. nakazującego przez organ usunięcie stwierdzonych uchybień w ustalonym terminie, gdyż wezwanie to nie może dotyczyć zmiany danych (por. wyrok NSA z 4 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1322/13, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ponadto, bez względu na charakter naruszenia, cofnięcie zezwolenia powodowałoby, że wnioskodawca w okresie 3 lat od cofnięcia zezwolenia nie uzyskałby nowego zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej (art. 101 pkt 2 p.f.). Byłaby to jednak nadmiernie surowa i częstokroć nieuzasadniona sankcja w odniesieniu do zjawiska koncentracji aptek. Przy tym sporne pozostawałoby, od którego momentu spółka przejmująca utraciła uprawnienia do zezwolenia na prowadzenie apteki udzielonego spółce przejętej.

W ocenie Sądu omówione wyżej przepisy, jak i przedstawione argumenty prowadzą do wniosku, że w niniejszej sprawie wyłączone jest stosowanie art. 494 § 2 k.s.h. W konsekwencji zezwolenie wygasa wskutek przejęcia lub zawiązania nowej spółki wskutek połączenia spółek. Przepis art. 104 ust. 1 p.f. potwierdza, że zezwolenie na prowadzenie apteki jest związane z podmiotem, który je uzyskał, skoro wygasa w przypadku śmierci podmiotu (osoby fizycznej), który jest posiadaczem zezwolenia na prowadzenie apteki (pkt 1), rezygnacji z prowadzonej działalności (pkt 2), likwidacji osoby prawnej posiadającej zezwolenie na prowadzenie apteki, pod warunkiem że odrębne przepisy nie stanowią inaczej (pkt 3). Należy przy tym zauważyć, że ustawodawca w pkt 3 nie odwołuje się do likwidacji osoby prawnej według jakichś szczególnych uregulowań. Zdaniem Sądu należy to rozumieć jako utratę bytu prawnego przez ten podmiot. Przedstawione rozumienie "likwidacji" potwierdza art. 45 ust. 5 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2017 r., poz. 700), w którym jest mowa, że jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, w przypadku przekształcenia, łączenia lub podziału podmiotu skutkującego jego likwidacją, wykreślenie podmiotu oraz wpis informacji, o których mowa w art. 44 ust. 1 pkt 4 (informacje o połączeniu z innymi podmiotami, podziale lub przekształceniu podmiotu w inny sposób), następuje z urzędu. Sąd rejestrowy wpisujący skutki przekształcenia, łączenia lub podziału zawiadamia o tym sąd rejestrowy właściwy dla podmiotu podlegającego przekształceniom, przesyłając odpisy odpowiednich postanowień o wpisie do Rejestru.

W tej sytuacji, jak w niniejszej, w przypadku przejęcia O. przez C., skutkującego wykreśleniem spółki przejmowanej z Krajowego Rejestru Sądowego (bezsporne) nastąpiła likwidacja spółki przejmowanej w rozumieniu art. 104 pkt 3 p.f. Dlatego należało uznać, że zezwolenie dla spółki C. na prowadzenie apteki ogólnodostępnej wygasło.

Stanowisko Sądu potwierdza ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r., poz. 1015), w której w art. 1 pkt 1 lit. a) dodano ust. 2a do art. 99 p.f., w którym generalnie wyłączono stosowanie m.in. art. 494 § 2 k.s.h. W uzasadnieniu projektu tejże ustawy (druk sejmowy VIII.1126) stwierdzono, że podstawowe uzasadnienie dla wyłączenia stosowania 494 § 2 k.s.h. do zezwoleń na prowadzenie aptek ma norma prawna zawarta w art. 101 pkt 4 p.f. stanowiąca, że udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej uzależnione jest od dawania przez podmiot ubiegający się o zezwolenie rękojmi należytego prowadzenia apteki. Zasada, że podjęcie i wykonywanie działalności polegającej na prowadzeniu apteki ogólnodostępnej wymaga po stronie zezwoleniobiorcy rękojmi należytego prowadzenia apteki, uniemożliwia przyjęcie wniosku, że zezwolenia wydane na rzecz spółek przejmowanych lub łączonych, powinno z mocy prawa, tj. zgodnie z art. 494 § 2 k.s.h. przechodzić na rzecz spółki przejmującej albo spółki nowo zawiązanej. Okoliczność, że każda z przejmowanych spółek samodzielnie daje rękojmię należytego prowadzenia apteki, nie oznacza, że taką rękojmię daje podmiot, który powstał w wyniku połączenia spółek.

Wymaga zauważenia, że przepis art. 101 pkt 4 p.f. w takim samym brzmieniu obowiązuje od daty wejścia w życie ustawy Prawo farmaceutyczne, tj. od dnia 1 października 2002 r.

Zatem, mimo braku wyraźnego wcześniejszego wyłączenia w Prawie farmaceutycznym stosowania art. 494 § 2 k.s.h., istnienie wymogu legitymowania się rękojmią należytego prowadzenia apteki przez wnioskodawcę uniemożliwiało sukcesję zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

Przy takiej wykładni nie powstaje problem nierównego traktowania podmiotów, które ubiegają się o uzyskanie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej i podmiotów, które nabyłyby zezwolenia w trybie art. 494 § 2 k.s.h. Badanie rękojmi mogłoby być dokonywane dopiero w postępowaniu o cofnięcie zezwolenia. Równocześnie przepis art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. byłby interpretowany zgodnie z oczekiwaniami strony, jako odnoszący się do etapu ubiegania się o zezwolenie.

Przedstawione rozumienie art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. nie pozostaje w sprzeczności z zasadą swobody działalności gospodarczej, gdyż należy mieć na uwadze, że według art. 86 ust. 1 p.f. apteka jest placówką ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, o których mowa w ust. 2. Nadto według art. 68 ust. 1 p.f. apteki ogólnodostępne to podstawowe podmioty uprawnione do prowadzenia obrotu detalicznego produktami leczniczymi. Mimo braku definicji ustawowej obrotu detalicznego nie ulega wątpliwości, iż jego zasadniczą cechą jest bezpośrednie zaopatrywanie ludności (art. 87 ust. 2 pkt 1 p.f.). Zatem cecha ta determinuje zakres działalności, do której uprawniona jest apteka. Nie jest to więc punkt sprzedażowy, w którym prowadzona jest działalność pozwalająca na pełną realizację konstytucyjnej zasady działalności gospodarczej.

Z drugiej zaś strony przedsiębiorca chcący przejąć inny podmiot posiadający zezwolenie na prowadzenie apteki mógłby ubiegać się o przyrzeczenie wydania zezwolenia czyli tzw. promesę uregulowaną w art. 37an p.f. Takie działanie także powinno wpisywać się w strategię rozwoju tego przedsiębiorcy.

Ponadto zakazy koncentracji aptek określone w art. 99 ust. ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. w sposób ilościowy (nie więcej niż 1 % aptek ogólnodostępnych) oraz z odniesieniem się do miejsca (na terenie województwa) nie są sprzeczne z zasadami unijnymi swobody przedsiębiorczości i swobody przepływu kapitału, np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 maja 2009 r., sygn. akt C-531/06, Lex nr 491772), w którym stwierdził, że ograniczenia swobody przedsiębiorczości i swobodnego przepływu kapitału, stosowane bez dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, mogą być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, o ile są one właściwe do zapewnienia realizacji wyznaczonego celu i nie wykraczają poza to, co jest niezbędne dla jego osiągnięcia (pkt 49). Zauważył też, że ochrona zdrowia publicznego należy do nadrzędnych względów interesu ogólnego, które mogą uzasadnić ograniczenia swobód przepływu zagwarantowanych w traktacie, takich jak swoboda przedsiębiorczości (zob. w szczególności ww. wyrok w sprawie Hartlauer, pkt 46) i swobodny przepływ kapitału (pkt 51). W szczególności ograniczenia wspomnianych swobód przepływu mogą być uzasadnione celem polegającym na zapewnieniu pewnego i należytej jakości zaopatrzenia ludności w produkty lecznicze (pkt 52). Z kolei w wyroku z dnia 19 maja 2009 r., sygn. akt C-171/07, opubl Lex nr 491758) TSUE wyjaśnił, że w świetle zagrożeń dla zdrowia publicznego i dla równowagi finansowej systemów zabezpieczenia społecznego państwa członkowskie mogą nałożyć na osoby zajmujące się detaliczną dystrybucją produktów leczniczych ścisłe wymogi dotyczące między innymi sposobów sprzedaży tych produktów i osiągania zysków. W szczególności mogą co do zasady zastrzec prawo do detalicznej sprzedaży produktów leczniczych dla farmaceutów ze względu na gwarancje, jakie oni powinni zapewniać, i informacje, które powinni być w stanie przekazać konsumentom. Dlatego, zważywszy na przyznane państwom członkowskim kompetencje w zakresie podejmowania decyzji o poziomie ochrony zdrowia publicznego, państwa członkowskie mogą wymagać, aby produkty lecznicze były dystrybuowane przez apteki korzystające z rzeczywistej niezależności zawodowej. Mogą także podjąć środki prowadzące do wyeliminowania lub zmniejszenia zagrożenia naruszenia takiej niezależności, jako że takie naruszenie może mieć wpływ na pewność i jakość zaopatrzenia ludności w produkty lecznicze.

Podobne stanowisko TSUE zajął także w wyroku z dnia 1 czerwca 2010 r., sygn. akt C-570/07, opubl. Lex nr 578277).

Kierując się powyższym Sąd na mocy art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.