Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Izabela Najda – Ossowska (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Teresa Liwacz Sędzia WSA Urszula Wiśniewska Protokolant po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 28 marca 2012r. sprawy ze skargi E. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia i zwrotu nadpłaty w zryczałtowanym podatku dochodowym od osób prawnych postanawia: 1) Na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. U.E. C 115 z 9 maja 2008 r.) skierować do Trybunału Sprawiedliwości pytanie prejudycjalne dotyczące wykładni przepisów prawa wspólnotowego: I Czy art. 56 ust. 1 TWE (obecnie art. 63 TFUE) ma zastosowanie do oceny dopuszczalności stosowania przez Państwo Członkowskie przepisów prawa krajowego, które różnicują sytuację prawną podatników w taki sposób, że przyznają, w ramach generalnego zwolnienia podmiotowego, zwolnienie od zryczałtowanego podatku dochodowego w zakresie otrzymanych dywidend funduszom inwestycyjnym mającym siedzibę w jednym z Państw Członkowskich Unii Europejskiej, a nie przewidują takiego zwolnienia dla funduszu inwestycyjnego, będącego rezydentem podatkowym USA? II Czy odmienne traktowanie funduszy mających siedzibę w państwie trzecim oraz funduszy mających siedzibę w jednym z Państw Członkowskich Unii Europejskiej przewidziane w prawie krajowym w zakresie zwolnienia podmiotowego w dziedzinie podatku dochodowego można uznać za prawnie uzasadnione w świetle postanowień art. 58 ust. 1 lit. a) w zw. z art. 58 ust. 3 TWE (obecnie art. 65 ust. 1 lit a) w zw. z art. 65 ust. 3 TFUE)? 2) zawiesić postępowanie sądowe na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.)

Syg. akt I S.A./Bd 1035/11

U Z A S A D N I E N I E

I. Ramy prawne:

Przepisy polskie

1. Art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 15 lutego 1992r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jednolity - Dz. U. z 2000 r., Nr 54, poz. 654, z późn. zm., zwana dalej jako "ustawa pdop") w brzmieniu obowiązującym w latach 2005-2006 stanowił:

"1. Zwalnia się od podatku:

(...)

10) fundusze inwestycyjne działające na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. Nr 146, poz. 1546)."

(...)

2. Zgodnie z art. 22 ustawy pdop:

"1. Podatek dochodowy od dochodów z dywidend oraz innych przychodów z tytułu udziału w zyskach osób prawnych mających siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem ust. 2, ustala się w wysokości 19 % uzyskanego przychodu.

2. Podatek dochodowy od dochodów, o których mowa w ust. 1, od osób wymienionych w art. 3 ust. 2 ustala się w wysokości 19 % przychodu, chyba że umowa w sprawie zapobieżenia podwójnemu opodatkowaniu zawarta z krajem miejsca siedziby lub zarządu podatnika stanowi inaczej.

3. Zgodnie z art. 26 ustawy pdop:

"1. Osoby prawne i jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz będące przedsiębiorcami osoby fizyczne, które dokonują wypłat należności z tytułów wymienionych w art. 21 ust. 1 oraz w art. 22, są obowiązane, jako płatnicy, pobierać, z zastrzeżeniem ust. 2, w dniu dokonania wypłaty, zryczałtowany podatek dochodowy od tych wypłat. Jednakże zastosowanie stawki podatku wynikającej z właściwej umowy w sprawie zapobieżenia podwójnemu opodatkowaniu albo niepobranie podatku zgodnie z taką umową jest możliwe pod warunkiem udokumentowania miejsca siedziby podatnika do celów podatkowych, uzyskanym od niego zaświadczeniem (certyfikat rezydencji), wydanym przez właściwy organ administracji podatkowej.

4. Zgodnie z art. 1 ustawy 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 146, poz. 1546, z późn. zm.; zwana dalej: "ustawą o funduszach inwestycyjnych":

"Ustawa określa zasady tworzenia i działania funduszy inwestycyjnych mających siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zasady prowadzenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej działalności przez fundusze zagraniczne i spółki zarządzające."

5. Zgodnie z art. 2 pkt 7 i 9 ustawy o funduszach inwestycyjnych:

"Ilekroć w ustawie jest mowa o:

(...)

7) państwie członkowskim - rozumie się przez to państwo inne niż Rzeczpospolita Polska, które jest członkiem Unii Europejskiej;

(...)

9) funduszu zagranicznym - rozumie się przez to fundusz inwestycyjny otwarty lub spółkę inwestycyjną z siedzibą w państwie członkowskim prowadzące działalność zgodnie z prawem wspólnotowym regulującym zasady zbiorowego inwestowania w papiery wartościowe;"

(...)

6. Zgodnie z art. 11 ust. 2b Umowy miedzy Rządem Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o uniknięciu podwójnego opodatkowania i zapobieżeniu uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu, podpisanej w Waszyngtonie dnia 8 października 1974r. (Dz. U. z 1976 r., Nr 31, poz. 178; zwana dalej "umowa upo"):

Artykuł 11 Dywidendy.

1. Dywidendy, które płaci spółka mająca siedzibę na terytorium jednego Umawiającego się Państwa osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium drugiego Umawiającego się Państwa, mogą być opodatkowane przez drugie Umawiające się Państwo.

2. Dywidendy te mogą być opodatkowane w tym państwie i według prawa tego Umawiającego się Państwa, na terytorium którego spółka ma swoją siedzibę; podatek ten nie może jednak przekroczyć:

a) 5% kwoty dywidendy brutto, jeżeli odbiorca jest osobą prawną rozporządzającą bezpośrednio co najmniej 10% akcji z prawem głosu osoby prawnej, wypłcającej dywidendy,

b) 15% kwoty dywidendy brutto we wszystkich innych przypadkach.

Niniejszy ustęp nie dotyczy opodatkowania osoby prawnej w odniesieniu do zysku, z którego są płacone dywidendy.

3. Ustępu 2 nie stosuje się, jeżeli odbiorca dywidendy mający miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium jednego Umawiającego się Państwa posiada zakład na terytorium drugiego Umawiającego się Państwa, na którym znajduje się siedziba osoby prawnej wypłacającej dywidendy, a udziały, z tytułu których wypłaca się dywidendy, faktycznie należą do tego zakładu. W tym przypadku stosuje się artykuł 8 niniejszej Umowy.

7. Zgodnie z brzmieniem art. 6 ust. 1 ustawy pdop w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2011 r. (zmiana wprowadzona na podstawie ustawy z dnia 25 listopada 2010 r. - Zmiana ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne Dz. U. z 2010 r., Nr 226, poz. 1478)

"1 Zwalnia się od podatku:

(...)

10) fundusze inwestycyjne działające na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. Nr 146, poz. 1546, z późn. zm.);

10a) instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie następujące warunki:

a) podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania,

b) wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe,

c) prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, albo prowadzenie przez nie działalności wymaga zawiadomienia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, w przypadku gdy:

– prowadzą swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego oraz

– zgodnie z dokumentami założycielskimi ich tytuły uczestnictwa nie są oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40.000 euro,

d) ich działalność podlega bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę,

e) posiadają depozytariusza przechowującego aktywa tej instytucji,

f) zarządzane są przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę,"

(...)

Przepisy unijne

8. Zgodnie z art. 43 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (zwany dalej: "TWE") - obecnie art. 49 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej – (zwany dalej "TFUE")

"Ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego Państwa Członkowskiego są zakazane w ramach poniższych postanowień. Zakaz ten obejmuje również ograniczenia w tworzeniu agencji, oddziałów lub filii przez obywateli danego Państwa Członkowskiego, ustanowionych na terytorium innego Państwa Członkowskiego.

Z zastrzeżeniem postanowień rozdziału dotyczącego kapitału, swoboda przedsiębiorczości obejmuje podejmowanie i wykonywanie działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami w rozumieniu artykułu 54 akapit drugi, na warunkach określonych przez ustawodawstwo Państwa przyjmującego dla własnych obywateli."

9. Zgodnie z art. 56 i 58 TWE (obecnie art. 63 i 65 TFUE)

"Artykuł 63

(dawny artykuł 56 TWE)

1. W ramach postanowień niniejszego rozdziału zakazane są wszelkie ograniczenia w przepływie kapitału między Państwami Członkowskimi oraz między Państwami Członkowskimi a państwami trzecimi.

2. W ramach postanowień niniejszego rozdziału zakazane są wszelkie ograniczenia w płatnościach między Państwami Członkowskimi oraz między Państwami Członkowskimi a państwami trzecimi.

Artykuł 65

(dawny artykuł 58 TWE)

1. Artykuł 63 nie narusza prawa Państw Członkowskich do:

a) stosowania odpowiednich przepisów ich prawa podatkowego traktujących odmiennie podatników ze względu na różne miejsce zamieszkania lub inwestowania kapitału;

b) podejmowania wszelkich środków niezbędnych do zapobiegania naruszeniom ich ustaw i aktów wykonawczych, zwłaszcza w sferze podatkowej i w dziedzinie nadzoru ostrożnościowego nad instytucjami finansowymi lub ustanowienia procedur deklarowania przepływu kapitału do celów informacji administracyjnej bądź statystycznej lub podejmowania środków uzasadnionych powodami związanymi z porządkiem publicznym lub bezpieczeństwem publicznym.

2. Niniejszy rozdział nie przesądza o możliwości stosowania ograniczeń w dziedzinie prawa przedsiębiorczości zgodnych z Traktatami.

3. Środki i procedury określone w ustępach 1 i 2 nie powinny stanowić arbitralnej dyskryminacji ani ukrytego ograniczenia w swobodnym przepływie kapitału i płatności w rozumieniu artykułu 63.

4. W przypadku braku środków przewidzianych w artykule 64 ustęp 3 Komisja, lub w przypadku braku decyzji Komisji w terminie trzech miesięcy od złożenia wniosku przez odnośne Państwo Członkowskie, Rada może przyjąć decyzję stwierdzającą, że ograniczające środki podatkowe przyjęte przez Państwo Członkowskie, wobec jednego lub większej liczby państw trzecich uważa się za zgodne z Traktatami, o ile są one uzasadnione ze względu na jeden z celów Unii i są zgodne z prawidłowym funkcjonowaniem rynku wewnętrznego. Rada stanowi jednomyślnie na wniosek Państwa Członkowskiego."

II. Stan faktyczny

Postępowanie przed organami administracyjnymi

10. Fundusz inwestycyjny E., działający na podstawie prawa a. i mający siedzibę na terenie U. (zwany dalej: “Skarżącym") prowadzi działalność polegającą m.in. na inwestowaniu w akcje polskich spółek. Niektóre spółki polskie, w które Skarżący inwestował, wypłacały na jego rzecz dywidendy. Wypłacone dywidendy zostały opodatkowane na podstawie polskich przepisów, zryczałtowanym podatkiem dochodowym w wysokości 15% na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy pdop w związku z art. 11 ust. 2b umowy upo. Podatek został pobrany w terminie przez płatnika (spółki polskie wypłacające dywidendy) i przekazany do właściwego organu podatkowego.

11. Skarżący w dniu 20 grudnia 2010r skierował wniosek o stwierdzenie i zwrot nadpłaty w zryczałtowanym podatku dochodowym od osób prawnych w odniesieniu do obciążenia wypłaty dywidend na jego rzecz 15% stawką podatku dochodowego od osób prawnych.

12. Decyzją z dnia [...] Naczelnik K. Urzędu Skarbowego odmówił stwierdzenia i zwrotu nadpłaty wnioskowanej przez Skarżącego. W ocenie organu, Skarżący jako fundusz inwestycyjny zarejestrowany w U., nie może skorzystać z przewidzianego w polskim prawie zwolnienia od podatku dochodowego od osób prawnych z tytułu wypłaconej przez polskie spółki dywidendy, ze względu na brak spełnienia przesłanki określonej w art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy pdop.

13. W odwołaniu od decyzji organu podatkowego pierwszej instancji, Skarżący zażądał uchylenia zaskarżonej decyzji w całości oraz stwierdzenia nadpłaty w zryczałtowanym podatku dochodowym od osób prawnych we wnioskowanej kwocie.

14. W uzasadnieniu odwołania Skarżący podniósł m.in. zarzut sprzeczności przepisów ustawy pdop z prawem unijnym. W ocenie Skarżącego, przepisy ustawy pdop dyskryminują pod względem podatkowym fundusze inwestycyjne z państw trzecich w zakresie opodatkowania przychodów z dywidend w stosunku do funduszy krajowych. Skarżący wskazał, że mimo porównywalnej sytuacji funduszy krajowych oraz funduszy z siedzibą w państwie trzecim, zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych w zakresie dochodów z dywidend wypłacanych przez spółki polskie stosowane jest wyłącznie w stosunku do funduszy inwestycyjnych mających siedzibę na obszarze Rzeczpospolitej Polskiej. Zdaniem Skarżącego, te przepisy ustawy pdop jako sprzeczne z zasadą swobodnego przepływu kapitału, nie mogą być stosowane.

15. Decyzją z [...] Dyrektor Izby Skarbowej w B., działając jako organ podatkowy II instancji, utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

16. W uzasadnieniu organ podniósł, że polski ustawodawca zdecydował się ograniczyć zwolnienie podmiotowe dla funduszy inwestycyjnych do funduszy mających siedzibę na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej lub innego państwa członkowskiego UE. Dyspozycją art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy pdop nie zostały więc objęte fundusze mające siedzibę w krajach trzecich, takich jak S..

17. Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa UE, organ uznał je za nieuzasadnione. W ocenie organu nie można mówić o dyskryminacji podatkowej Skarżącego. Organ wskazał, że Skarżący jako podmiot mający siedzibę poza terytorium UE nie może skorzystać z ochrony przyznanej przez ustanowioną w art. 43 TWE zasadę swobody przedsiębiorczości.

18. Dodatkowo, w zakresie podnoszonego zarzutu naruszenia zasady swobody przepływu kapitału, organ odwoławczy wskazał na wynikającą z orzecznictwa ETS (m.in. z wyroku w sprawie C-101/05 A.) konieczność odmiennej interpretacji tej zasady w relacji do podmiotów mających siedzibę poza terytorium UE. W ocenie organu wprowadzenie ograniczeń swobody przepływu kapitału w relacjach z państwami trzecimi wynika bezpośrednio z postanowień Traktatu (art. 57-69 TWE, obecnie art. 64-65 TFUE), jak i z dotychczasowego orzecznictwa Trybunału. Przyznanie ulg podatkowych podmiotom mającym siedzibę w państwie trzecim, bez stosowania zasady wzajemności doprowadziłoby do rażącego braku symetrii w stosunkach Rzeczpospolitej Polskiej z takim państwem, jeśli chodzi o przyznanie zwolnień podatkowych.

19. Dodatkowo, w ocenie organu w niniejszej sprawie występuje kolizja pomiędzy swobodami traktatowymi, której konsekwencją jest konieczność ustalenia pierwszeństwa tej, która będzie mieć zastosowanie. Organ podkreślił, że podstawowym celem zwolnienia podmiotowego określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy pdop jest przede wszystkim korzystny rozwój funduszy inwestycyjnych i odroczenie opodatkowania funduszu dopiero na etapie jego uczestnika. Z tego względu, zastosowanie powinna mieć zasada swobody przedsiębiorczości jako dominująca.

Postępowanie przed sądem I instancji

20. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy Skarżący wniósł o uchylenie decyzji organu II instancji w całości.

21. Uzasadniając swoje żądanie Skarżący zarzucił, m.in. naruszenie art. 43 oraz 56 w związku z art. 58 ust. 2 TWE (obecnie art. 49 oraz 63 w zw. z art. 65 ust. 2 TFUE) poprzez oparcie rozstrzygnięcia organu na zasadzie swobody przedsiębiorczości, z pominięciem postanowień dotyczących swobody przepływu kapitału.

22. Zdaniem Skarżącego stanowisko organu jest błędne. Skarżący podkreślił, że skutkiem dokonanych przezeń inwestycji było nabycie znikomego udziału w kapitale polskiej spółki (poniżej 10%). Biorąc pod uwagę charakter podjętych działań inwestycyjnych, opodatkowanie dywidend wypłacanych na jego rzecz przez polską spółkę powinno podlegać ocenie z punktu widzenia zasady swobody przepływu kapitału. Zdaniem Skarżącego, zastosowanie zasady swobody przedsiębiorczości byłoby możliwe wyłącznie, jeśli chodziłoby o ocenę działań podejmowanych w Polsce mających charakter trwały i nieprzerwany oraz realizowanych poprzez oddział, czy też spółkę zależną lub też taki udział w kapitale spółki polskiej, który umożliwiałby wpływ na decyzje podejmowane przez spółkę polską. Działania inwestycyjne Skarżącego nie mają takiego charakteru, a więc zastosowanie w sprawie powinna mieć zasada swobodnego przepływu kapitału.

23. W ocenie Skarżącego w niniejszej sprawie nie było podstaw do stosowania odmiennej interpretacji art. 56 ust. 1 TWE (obecnie art. 63 TFUE) w zależności od tego, czy chodzi o przepływ kapitału do państwa trzeciego czy też do innego państwa członkowskiego UE, gdyż przepis ten nie wprowadza rozróżnień pomiędzy tymi dwiema kategoriami przepływów. W ocenie Skarżącego nie ma również podstaw do odmiennego traktowania pod względem podatkowym funduszy inwestycyjnych inwestujących w spółki polskie, w zależności od miejsca siedziby funduszu. Zdaniem Skarżącego sytuacja tych dwóch rodzajów funduszy jest porównywalna, jeśli chodzi o opodatkowanie dywidend wypłacanych im przez spółki polskie. Istniejące w polskim prawie zróżnicowanie polegające na przyznaniu zwolnienia w podatku dochodowym od osób prawnych od opodatkowania dywidend przez spółki polskie, tylko tym podmiotom, które mają siedzibę na terytorium UE, przy odmowie przyznania takiego zwolnienia funduszom inwestycyjnym z siedzibą w państwie trzecim, stanowi ograniczenie traktatowej swobody przepływu kapitału.

24. W ocenie Skarżącego takie naruszenie nie może być uznane za uzasadnione w świetle nadrzędnych względów interesu ogólnego. Fakt działania Skarżącego na podstawie prawa a. i wynikające z tego oczywiste różnice w przepisach regulujących jego funkcjonowanie w stosunku do przepisów polskiej ustawy o funduszach inwestycyjnych nie stanowią prawnie uzasadnionego ograniczenia zasady swobody przepływu kapitału. Podobnie, nie znajdą w sprawie zastosowania przesłanki zapewnienia skuteczności kontroli podatkowych, konieczności zachowania spójności systemu podatkowego czy też interesów fiskalnych państwa. Zdaniem Skarżącego żadna z powyższych przesłanek nie może być skutecznie powoływana jako uzasadnienie dyskryminacyjnego traktowania pod względem podatkowym Skarżącego w zakresie opodatkowania dywidend wypłacanych na jego rzecz przez spółki polskie. Dodatkowo, w ocenie Skarżącego, wywodzony przez organ podatkowy brak wzajemności oraz fakt zapewnienia unikania podwójnego opodatkowania poprzez zawarcie przez Rząd RP umowy ze S. nie uzasadniają stosowania przepisów polskich naruszających zasadę swobody przepływu kapitału.

III. Powody wystąpienia Sądu krajowego z pytaniem prejudycjalnym.

Uwagi wstępne:

25. Wobec przystąpienia Rzeczpospolitej Polskiej z dniem 1 maja 2004r. do Unii Europejskiej, na podstawie Traktatu Akcesyjnego, prawo unijne stało się od tej daty częścią porządku prawnego obowiązującego w Polsce, mając przy tym, w przypadku kolizji z prawodawstwem krajowym, pierwszeństwo ze względu na treść art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia, stanowiącego część Traktatu Akcesyjnego.

26. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy uwzględnił fakt, że zasada pierwszeństwa prawa unijnego ma również oparcie w ugruntowanym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości (por. np. wyrok ETS z dnia 5 lutego 1963r. w sprawie 26/62 van Gend en Loos, wyrok ETS z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie 106/77 Simmenthal, wyrok ETS z dnia 29 kwietnia 1999 r. w sprawie C-224/97 Erich Ciola).

27. W pierwszej kolejności Sąd występujący z pytaniami prejudycjalnymi pragnie stwierdzić, że poza sporem pozostaje okoliczność, że w sprawie zastosowanie powinny znaleźć przepisy prawa UE. Dokonane przez Skarżącego inwestycje w kapitał polskich spółek miały miejsce już po przystąpieniu Polski do UE, podobnie decyzje zapadłe w postępowaniu administracyjnym podlegające kontroli Sądu zostały wydane w czasie, gdy Polska była już członkiem Unii Europejskiej.

28. Bezsporne jest również, że dokonywane przez Skarżącego inwestycje miały charakter tzw. "inwestycji portfelowych". Z okoliczności faktycznych sprawy wynika, że inwestycja w kapitał polskiej spółki nie dawała Skarżącemu żadnego wpływu na zarząd spółką, w którą zainwestował kapitał.

29. Poza sporem pozostaje również fakt, że przepisy polskiej ustawy pdop uzależniają przyznanie zwolnienia podmiotowego dla funduszy inwestycyjnych od spełnienia warunku posiadania siedziby na terenie Rzeczpospolitej Polskiej lub innego Państwa Członkowskiego UE. W konsekwencji, dywidendy wypłacane Skarżącemu przez spółki polskie, w które zainwestował kapitał w ramach dokonywania inwestycji portfelowych, zgodnie z polskim prawem podlegają opodatkowaniu zryczałtowanym podatkiem dochodowym od osób prawnych, podczas gdy takie dywidendy wypłacane na rzecz podmiotów działających na podstawie polskiej ustawy o funduszach inwestycyjnych podlegają zwolnieniu od podatku dochodowego od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy pdop.

30. Spór w niniejszej sprawie dotyczy w istocie tego, czy uzależnienie przyznania funduszowi inwestycyjnemu zwolnienia w podatku dochodowym od osób prawnych od spełnienia wymogu podlegania przepisom ustawy o funduszach inwestycyjnych jest dopuszczalne z punktu widzenia prawa Unii Europejskiej.

W przedmiocie pytania pierwszego

31. Pytanie pierwsze dotyczy wątpliwości Sądu w zakresie przesądzenia, czy sporne przepisy prawa krajowego powinny być oceniane z punktu widzenia ewentualnego naruszenia zasady swobody przedsiębiorczości (art. 43 TWE, obecnie art. 49 TFUE) czy też swobodnego przepływu kapitału (art. 56 i nast. TWE, obecnie art. 63 i nast. TFUE).

32. Strony postępowania przed Sądem prezentują w tym zakresie przeciwne stanowiska. Zdaniem Skarżącego, ze względu na charakter dokonywanych przezeń transakcji inwestycji portfelowych oraz faktu, że inwestycja w kapitał polskich spółek nie pozwala mu na realny wpływ na decyzje podejmowane przez polską spółkę, zastosowanie powinna mieć swoboda przepływu kapitału. Z kolei, w ocenie organów podatkowych, przepisy polskie powinny być oceniane pod kątem naruszenia zasady przedsiębiorczości, biorąc pod uwagę charakter przyznanego funduszom inwestycyjnym w polskiej ustawie zwolnienia w podatku dochodowym od osób prawnych.

33. Zdaniem Sądu występującego z pytaniami prejudycjalnymi w niniejszej sprawie, przesądzenie, która ze wskazanych wyżej swobód traktatowych powinna być zastosowana przy rozstrzyganiu sporu zawisłego w niniejszej sprawie budzi istotne wątpliwości.

34. Po pierwsze, nie wynika to w żaden sposób z treści przepisów traktowych stanowiących podstawę prawną poszczególnych swobód.

35. Po drugie, powyższych wątpliwości nie usuwa również dotychczasowe orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Z dotychczasowego orzecznictwa Trybunału wynikają jednak pewne ogólne wnioski, które zdaniem Sądu występującego z pytaniami prejudycjalnymi muszą zostać uwzględnione przy rozstrzyganiu sporu przed nim zawisłego.

36. Trybunał wielokrotnie wskazywał, że precyzyjne wytyczenie granicy pomiędzy zakresem przedmiotowym swobody przepływu kapitału a zakresem swobody przedsiębiorczości może budzić wątpliwości, gdyż zasady te są ze sobą powiązane i przenikają się nawzajem. W takiej sytuacji przesądzenie, która z tych zasad, w świetle okoliczności konkretnej sprawy ma charakter dominujący musi być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu danego ustawodawstwa krajowego. Jak wynika z utrwalonego orzecznictwa Trybunału, przepisy krajowe dotyczące posiadania udziału umożliwiającego wywieranie oznaczonego wpływu na decyzje danej spółki oraz określenie jej działalności należą do przedmiotowego zakresu zastosowania przepisów traktatu WE dotyczących swobody działalności gospodarczej (zob. np. wyrok ETS z dnia 10 maja 2007 r. w sprawie C-492/04 Lasertec, pkt 20).

37. Podobnie, zastosowanie znajdzie zasada swobody przedsiębiorczości, jeśli cel ustawodawstwa krajowego polegający na ustanowieniu lub utrzymaniu trwałych powiązań zakłada, że akcje znajdujące się w posiadaniu akcjonariusza umożliwiają mu, na mocy przepisów krajowych dotyczących spółek akcyjnych lub w inny sposób, aktywny udział w zarządzaniu tą spółką lub w sprawowaniu nad nią kontroli (wyrok ETS z 24 maja 2007 r. w sprawie C-157/05 Holböck, pkt 35). Uznanie dominującego charakteru zasady swobody przedsiębiorczości wyłącza konieczność analizowania spornych przepisów krajowych pod kątem naruszenia zasady swobodnego przepływu kapitału. W tej sytuacji bowiem, ewentualne naruszenie swobody kapitału jest traktowane przez Trybunał jako nieunikniona konsekwencja ograniczenia swobody działalności gospodarczej i w żadnym przypadku nie uzasadnia odrębnej analizy tychże przepisów w świetle art. 56–58 WE (obecnie art. 63-65 TFUE), a w konsekwencji nie jest konieczne badanie naruszenia tejże zasady (zob. wyżej powołany wyrok w sprawie Lasertec, pkt 25).

38. Sąd występujący z pytaniami prejudycjalnymi w niniejszej sprawie pragnie podkreślić, że zastosowanie powyższego testu do niespornych w sprawie okoliczności wydaje się przesądzać o tym, że wzorcem oceny z punktu widzenia prawa unijnego powinna być w rozpatrywanej sprawie zasada swobody przepływu kapitału. Jak bowiem wskazano w pkt 28 niniejszego postanowienia, bezsporne jest, że charakter dokonywanych przez Skarżącego inwestycji nie pozwala mu na wywieranie realnego wpływu na decyzje podejmowane przez polską spółkę, w którą zainwestował kapitał.

39. Wskazane orzecznictwo Trybunału nie usuwa jednak wątpliwości Sądu występującego z pytaniami prejudycjalnymi w niniejszej sprawie.

40. Sąd krajowy pragnie bowiem zwrócić uwagę na charakter zwolnienia przyznanego funduszom inwestycyjnym na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy pdop. Należy podkreślić, że fundusze inwestycyjne, zgodnie z rozwiązaniem przyjętym w prawie polskim, podlegają pełnemu zwolnieniu podmiotowemu w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych. Zastosowane rozwiązanie prawodawcze oparte jest na określeniu zamkniętego kręgu podmiotów, o szczególnym charakterze (np. Skarb Państwa, Narodowy Bank Polski, jednostki budżetowe, fundusze celowe, ZUS), które w ogóle nie rozliczają podatku dochodowego, a zwolnienie obejmuje wszystkie ich dochody, w szczególności z dywidend i innych dochodów z udziału w zysku osób prawnych.

41. Tak szeroki zakres zwolnienia przewidziany w prawie polskim został, w przypadku niektórych podmiotów, powiązany z wymogiem spełnienia dodatkowych warunków. Fundusze inwestycyjne, co do zasady, zostały wymienione wśród kategorii podmiotów podlegających podmiotowemu zwolnieniu w podatku dochodowym od osób prawnych na podstawie polskiej ustawy. Dla uzyskania zwolnienia konieczne jest jednak, by fundusz inwestycyjny działał na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych (art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy pdop).

42. W tym miejscu należy podkreślić, że ustawa o funduszach inwestycyjnych określa szereg wymogów dotyczących zakładania i prowadzenia działalności w zakresie funduszy inwestycyjnych. Ustawa o funduszach inwestycyjnych ma zastosowanie zarówno do funduszy inwestycyjnych mających siedzibę w Polsce, jak i w innym Państwie Członkowskim Unii Europejskiej (tzw. "fundusze zagraniczne" zdefiniowane w art. 2 pkt 9 ustawy o funduszach inwestycyjnych), pod warunkiem spełnienia szczegółowych wymogów określonych w ustawie.

43. Trzeba przy tym podkreślić, że fakt posiadania siedziby na terytorium Polski lub innego Państwa Członkowskiego UE nie powoduje automatycznego przyznania zwolnienia z podatku dochodowego od osób prawnych. Zarówno polskie fundusze inwestycyjne, jak i fundusze z siedzibą w innym Państwie członkowskim, które nie spełniają warunków powołanej ustawy o funduszach inwestycyjnych nie mogą skorzystać ze zwolnienia podatkowego przewidzianego w ustawie pdop.

44. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że ustawa o funduszach inwestycyjnych nie ma zastosowania do podmiotów prowadzących działalność inwestycyjną z siedzibą w innym kraju niż Państwo Członkowskie Unii Europejskiej. Skarżący sam wskazywał, że nie jest funduszem zagranicznym w rozumieniu art. 2 pkt 9 ustawy o funduszach inwestycyjnych.

45. Szczególny charakter zwolnienia przewidziany w ustawie pdop powoduje wątpliwości Sądu występującego z pytaniami prejudycjalnymi, co do przepisów prawa unijnego, które powinny mieć zastosowanie do oceny dopuszczalności zastosowania przepisów krajowych.

46. Jak wyżej wskazano dla przyznania zwolnienia w podatku dochodowym od osób prawnych nieistotny jest w istocie rodzaj przychodu osiągniętego przez osobę prawną. Dla zwolnienia całości dochodu osiągniętego przez fundusz inwestycyjny (w tym również z tytułu wypłacanych na rzecz takiego funduszu dywidend) istotne jest natomiast spełnienie określonych wymogów w zakresie struktury, zasad funkcjonowania oraz nadzoru nad działalnością funduszy inwestycyjnych, określonych w ustawie o funduszach inwestycyjnych.

47. Należy podkreślić, że postanowienia polskiej ustawy o funduszach inwestycyjnych są oparte na przepisach prawa unijnego mającego na celu koordynowanie przepisów poszczególnych Krajów Członkowskich w przedmiocie zakładania, funkcjonowania nadzorowania spółek zarządzających takimi funduszami. Ustawa ta dokonuje wdrożenia do prawa polskiego m.in. postanowień dyrektywy 85/611/EWG o koordynacji ustaw, aktów normatywnych niższego rzędu i przepisów administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCTIS) (Dz. Urz. WE z 1985 r., Nr L375, s. 3, polska wersja językowa – Dz. Urz. UE z 2004 r. PWS, Rozdział 6, tom 1, s. 139, z późn. zm.), oraz aktów pochodnego prawa unijnego ją zmieniających.

48. Na marginesie powyższych wywodów Sąd krajowy musi nadmienić, że kwestia zwolnienia podmiotowego w podatku dochodowym od osób prawnych budziła wątpliwości Komisji Europejskiej. W postępowaniu o naruszenie nr 2006/4093 KE zarzuciła Rzeczpospolitej Polskiej, że przepisy ustawy pdop dyskryminują zagraniczne fundusze inwestycyjne i emerytalne, przewidując opodatkowanie dochodów osiąganych przez te fundusze w Polsce, podczas gdy polskie fundusze inwestycyjne i emerytalne korzystają ze zwolnienia podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych.

49. W wyniku wszczętego przez Komisję Europejską postępowania w sprawie naruszenia przepisów unijnych przez Rzeczpospolitą Polską, nowelą z dnia 25 listopada 2010r., która weszła w życie 1 stycznia 2011 r. rozszerzono zakres zwolnienia podmiotowego określonego w art. 6 ust. 1 ustawy pdop poprzez dodanie pkt 10a i 11a, w których wprost zapisano objęcie zwolnieniem zagranicznych funduszy inwestycyjnych i emerytalnych.

Sąd występujący z pytaniem prejudycjalnym pragnie jednak podkreślić, że nawet przed dokonaniem nowelizacji, polskie sądy administracyjne stały na stanowisku (inaczej niż organy podatkowe), że zwolnienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy pdop przysługuje również zagranicznym funduszom inwestycyjnym na zasadach analogicznych, jak funduszom krajowym (np. wyrok WSA w Warszawie z 14 marca 2008 r., sygn. akt. III SA/Wa 1577/07; wyrok WSA w Warszawie z 30 stycznia 2011 r. III SA/Wa 2972/10).

50. Z uzyskanych przez Sąd występujący z pytaniami prejudycjalnymi informacji wynika, że dokonane w polskim ustawodawstwie z dniem 1 stycznia 2011r zmiany nie zostały jednak uznane przez Komisję Europejską za wystarczające. Komisja dnia 17 czerwca 2011r. skierowała do Polski dodatkową uzasadnioną opinię, na mocy art. 258 TFUE (w ramach tego samego naruszenia 2006/4093). Polska udzieliła odpowiedzi Komisji na dodatkową uzasadnioną opinię w dniu 16 sierpnia 2011r.

51. W dodatkowej uzasadnionej opinii Komisja stoi na stanowisku, że Polska uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 56 i 63 TFUE oraz art. 36 i 40 Porozumienia EOG, wprowadzając i utrzymując przepisy, które zwalniają od podatku dochodowego od osób prawnych fundusze emerytalne i inwestycyjne z siedzibą w Państwie Członkowskim UE i EOG, pod warunkiem, że fundusze te podlegają w Państwie Członkowskim siedziby opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całego dochodu, niezależnie od miejsca uzyskania, udzielając przy tym bezwarunkowo analogicznego zwolnienia od podatku dochodowego od osób prawnych krajowym funduszom emerytalnym i inwestycyjnym.

52. Rzeczpospolita Polska w odpowiedzi na dodatkową uzasadnioną opinię wyjaśnia, że warunek podlegania opodatkowaniu od całości dochodów bez względu na miejsce ich osiągania, który Komisja uznała za niezgodny z postanowieniami TFUE, należy rozumieć jako warunek posiadania rezydencji podatkowej, niemający bezpośredniego związku z kwestią faktycznego ponoszenia ciężaru podatku przez podatnika, a także przyznania przez państwo rezydencji ulg i zwolnień podatkowych.

53. Sąd występujący z pytaniami prejudycjalnymi w niniejszej sprawie pragnie jednak podkreślić, że podniesione przez Komisję Europejską zarzuty dotyczyły dyskryminacji pod względem podatkowym funduszy inwestycyjnych mających siedzibę w innym państwie członkowskim UE lub państwie będącym stroną Porozumienia o Europejskim Obszarze Gospodarczym. Zarówno podniesione przez Komisję Europejską zarzuty, jak i dokonana następnie nowelizacja przepisów polskich nie zmieniły statusu podatkowego funduszy inwestycyjnych mających siedzibę w państwie trzecim, niebędącym stroną Porozumienia EOG. Fundusze inwestycyjne mające siedzibę w państwie trzecim zarówno w okresie przed, jak i po 1 stycznia 2011r., nie mogą ubiegać się o przyznanie zwolnienia podmiotowego określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy pdop.

54. W ocenie Sądu występującego z pytaniami prejudycjalnymi, dotychczasowe orzecznictwo Trybunału w tej kwestii nie pozwala na jednoznaczne rozstrzygnięcie powstałego problemu. Ze względu na wąski stopień harmonizacji podatków dochodowych na szczeblu unijnym, rozstrzygnięcia Trybunału w tej dziedzinie charakteryzują się dużym zróżnicowaniem, wynikającym m.in. z istotnych różnic w przepisach prawnych poszczególnych Państw Członkowskich. Biorąc pod uwagę ścisły związek zwolnienia dla funduszy inwestycyjnych określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy pdop z przepisami dotyczącymi tworzenia i funkcjonowania takich funduszy określonymi w ustawie o funduszach inwestycyjnych, Sąd występujący z pytaniami prejudycjalnymi ma poważne wątpliwości, która ze swobód traktatowych (swoboda przedsiębiorczości czy tez swoboda przepływu kapitału) powinna mieć zastosowanie w niniejszej sprawie, jako zasada o dominującym charakterze.

55. Istniejące wątpliwości pogłębia dodatkowo okoliczność, że w postępowaniu nr 2006/4093 Komisja uzasadniając swoje stanowisko zarzucała naruszenie obydwu swobód (tj. swobody przedsiębiorczości oraz swobody przepływu kapitału) łącznie. Zdaniem Sądu występującego z pytaniami prejudycjalnymi w niniejszej sprawie, trudno przesądzić, czy kwalifikacja prawna dokonana przez Komisję Europejską powinna znaleźć zastosowanie także do oceny polskich przepisów w stosunkach z podmiotami mającymi siedzibę w państwie trzecim, niebędącym Stroną Porozumienia o EOG.

W przedmiocie pytania drugiego

56. W przypadku, gdy w odpowiedzi na pytanie pierwsze Trybunał uznałby, że zastosowanie w sprawie powinna znaleźć zasada swobodnego przepływu kapitału, nadal istnieją poważne wątpliwości, co do prawidłowego zastosowania tej zasady do okoliczności rozpatrywanej sprawy.

57. Przyjąć wówczas należy, że przepisy polskiej ustawy pdop uzależniające przyznanie zwolnienia w podatku dochodowym od osób prawnych od podlegania ustawie o funduszach inwestycyjnych stanowią ograniczenie swobody przepływu kapitału.

58. Jak bowiem wskazano w pkt 53 niniejszego postanowienia, konstrukcja zwolnienia podatkowego wyłącza z kręgu beneficjentów przewidzianego w art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy pdop zwolnienia te fundusze inwestycyjne, które nie posiadają siedziby w państwie członkowskim UE.

59. Takie ustawodawstwo należy więc uznać, za ograniczenie swobody przepływu kapitału, w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału, który uznaje za ograniczenie tej swobody m.in. środki krajowe zniechęcające podmioty niemające miejsca zamieszkania ani siedziby w danym państwie do dokonywania inwestycji w tym państwie lub mogące zniechęcić podmioty mające miejsce zamieszkania lub siedzibę w tym państwie członkowskim do dokonywania inwestycji w innych państwach członkowskich (zob. np. wyrok ETS z 25 stycznia 2007 r. w sprawie C-370/05 Festersen, pkt 25, wyrok ETS w sprawie C-101/05, pkt 40).

60. Wątpliwości Sądu dotyczą zatem oceny, czy takie ograniczenie może być uznane za prawnie uzasadnione w świetle prawa unijnego.

61. Zasada swobodnego przepływu kapitału nie jest zasadą absolutną i w pewnych wyjątkowych sytuacjach możliwe jest stosowanie przepisów krajowych stanowiących odstępstwo od zasad ustanowionych w Traktacie. Możliwość stosowania takich ustępstw wynika zarówno z brzmienia przepisów Traktatu (art. 57-58 TWE, obecnie art. 64-65 TFUE), jak i z orzecznictwa Trybunału.

62. Przede wszystkim art. 58 ust. 1 TWE (obecnie: art. 65 ust. 1 TFUE) przewiduje możliwość różnicowania sytuacji podatników ze względu na siedzibę w przypadkach, które są obiektywnie nieporównywalne albo są uzasadnione nadrzędnymi celami interesu ogólnego (zob. np. wyrok ETS z 6 czerwca 1998r. w sprawie C-35/98 Verkooijen, wyrok ETS z 15 lipca 2004r. w sprawie C-315/02 Lenz). Należy więc rozważyć, czy sytuacja Skarżącego jest obiektywnie porównywalna do sytuacji podmiotów korzystających ze zwolnienia podmiotowego na podstawie art. 6 ust 1 pkt 10 ustawy pdop.

63. W ocenie Sądu występującego z pytaniami prejudycjalnymi w niniejszej sprawie istnieją istotne wątpliwości, co do uznania porównywalności sytuacji funduszu inwestycyjnego mającego siedzibę w państwie trzecim, takiego jak Skarżący, z sytuacją polskich funduszy inwestycyjnych działających na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych (lub szerzej – funduszy inwestycyjnych mających siedzibę w jednym z Państw Członkowskich)

64. Jakkolwiek fundusz taki, jak Skarżący może w pewnym zakresie prezentować podobne cechy, co fundusze inwestycyjne działające na podstawie prawa unijnego, jednak regulacje wspólnotowe nie mają dla niego charakteru wiążącego i może od nich odstępować w każdym czasie, nie narażając się na żadne sankcje ze strony UE. Należy podkreślić, że ustawa o funduszach inwestycyjnych zawiera szereg szczegółowych regulacji dotyczących zasad tworzenia funduszy, nadzoru nad ich funkcjonowaniem, warunków działalności inwestycyjnej tudzież obowiązków informacyjnych. Przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych muszą uwzględniać powołane wyżej przepisy dyrektyw regulujących prowadzenie działalności przez fundusze inwestycyjne. Przepisy dyrektyw nie obowiązują państw trzecich. W tym znaczeniu Skarżący nie będąc funduszem z siedzibą na terytorium RP, jak również nie będąc funduszem zagranicznym w rozumieniu art. 2 pkt 9 ustawy o funduszach inwestycyjnych, nie jest podmiotem porównywalnym z funduszami określonymi w art. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych. Stąd zwolnienie podatkowe w zakresie podmiotowym przyznane dla funduszy inwestycyjnych działających na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych nie może obejmować innych funduszy, niż tych które w swojej działalności nie muszą uwzględniać szeregu warunków obowiązujących funduszy europejskich w tym zakresie.

65. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd występujący z pytaniami prejudycjalnymi ma wątpliwości, czy fakt podobieństwa zakresu i sposobów prowadzenia działalności przy istniejących różnicach w zakresie wymogów co do tworzenia i funkcjonowania funduszy inwestycyjnych określonych w prawie unijnym oraz prawie państwa trzeciego, jest wystarczający dla uznania porównywalności sytuacji funduszy inwestycyjnych z siedzibą w Polsce z funduszami inwestycyjnymi mającymi siedzibę w państwie trzecim takim, jak U. Skarżący w sprawie prezentuje pogląd, że skoro w państwie, którego jest rezydentem istnieje system nadzoru, to jest to wystarczające dla przyjęcia, że spełniony jest istotny warunek porównywalności funduszy amerykańskich i funduszy w rozumieniu ustawy o funduszach inwestycyjnych. Przyznaje przy tym, że sposób i szczegółowe warunki wykonywania tego nadzoru są odmienne, tym niemniej nie uważa by było to decydujące. Tymczasem wydaje się, że istota porównywalności np. kwestii nadzoru nad funduszami inwestycyjnymi nie może ograniczyć się wyłącznie do formalnego ustalenia, że taki nadzór w U. istnieje. Może on bowiem, w przeciwieństwie do nadzoru w funduszach unijnych, mieć zupełnie inny zakres przedmiotowy .

66. W przypadku przesądzenia przez Trybunał braku możliwości powołania się na odstępstwo przewidziane w art. 58 ust. 1 pkt a) TWE (obecnie art. 63 ust. 1 a) TFUE), konieczne wydaje się zbadanie, czy ograniczenie przewidziane w prawie polskim nie może zostać uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego.

67. W tym zakresie, w ocenie Sądu występującego z pytaniami prejudycjalnymi wydaje się, że takie odstępstwo może być uzasadnione w świetle konieczności zapewnienia skutecznej kontroli podatkowej o specyficznym charakterze (zagadnienie to zostało szczegółowo omówione w pkt 73-75 niniejszego uzasadnienia).

68. Sąd krajowy pragnie wskazać, że w jego ocenie, swoboda przepływu kapitału zdaje się nie stać na przeszkodzie przyjęciu przez Państwo Członkowskie przepisu takiego, jak sporny art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy pdop, uzależniający przyznanie zwolnienia w podatku dochodowym od osób prawnych od podlegania zasadom określonym w polskiej ustawie o funduszach inwestycyjnych.

69. Zdaniem Sądu krajowego, podmiotowy charakter zwolnienia w tym przepisie uzasadnia konieczność umożliwienia rzeczywistej kontroli podmiotu z punktu widzenia oceny, czy spełnia on przesłanki zaliczenia go do kategorii funduszy inwestycyjnych, porównywalnych z funduszami działającymi na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych.

70. Przewidziane w ustawie o funduszach inwestycyjnych mechanizmy kontroli pozwalają organom podatkowym dokonać weryfikacji, czy podmioty takie spełniają rygorystyczne warunki dotyczące tworzenia oraz funkcjonowania funduszy inwestycyjnych.

71. Nie ulega wątpliwości, że w stosunku do podmiotów mających siedzibę w państwie trzecim, takim jak U., możliwość sprawowania podobnego nadzoru jest znacznie utrudniona. Składa się na to kilka czynników.

72. Po pierwsze, fundusze inwestycyjne działające w państwie trzecim poddane są prawu obcemu, którego stosowanie i wykładnia nie jest znana polskim organom podatkowym. W istotny sposób utrudnia to możliwość jednoznacznego przesądzenia, czy zasady funkcjonowania i tworzenia takich towarzystw przewidziane w przepisach prawa krajowego (zgodnych z przepisami unijnymi) odpowiadają wymogom przewidzianym w polskiej ustawie o funduszach inwestycyjnych. Nie ulega również wątpliwości, że informacje o właściwych przepisach państwa trzeciego nie mogą być uzyskane przez polskie organy podatkowe w ramach procedur wymiany informacji przewidzianych w dyrektywie 77/799/WE (dyrektywa Rady z 19 grudnia 1977r. dotycząca wzajemnej pomocy właściwych władz Państw Członkowskich w dziedzinie podatków bezpośrednich; Dz. Urz .WE z 1977 r., Nr L336, s. 15, polska wersja językowa – Dz. Urz .UE z 2004 r. PWS, Rozdział 9, tom 1, s. 63, z późn. zm.)

73. W tym miejscu Sąd występujący z pytaniami prejudycjalnymi, pragnie podkreślić, że art. 23 umowy upo pozwala na uzyskanie informacji z państwa trzeciego koniecznych do realizacji postanowień tej umowy. Tymczasem informacje, które organ musi posiadać do zweryfikowania ustalenia, czy dany fundusz jest porównywalny do funduszy zwolnionych podmiotowo od podatku, mają charakter gospodarczy dotyczący zasad funkcjonowania takiego podmiotu na rynku.

74. Mechanizmy przewidziane w dyrektywie 77/799/WE pozwalają w ramach współpracy pomiędzy organami podatkowymi poszczególnych państw członkowskich na uzyskanie niezbędnych informacji umożliwiających weryfikację prawdziwości twierdzeń podatnika dotyczących konkretnej transakcji podatkowej. Umożliwia to organom innego państwa członkowskiego na dokonanie prawidłowej klasyfikacji danej transakcji dla celów podatkowych.

75. Ze względu na specyficzną konstrukcję zwolnienia przewidzianego w art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy pdop, takie informacje nie są jednak wystarczające dla przyznania zwolnienia, o którym mowa w tym przepisie. Jak już bowiem sygnalizowano wcześniej, zwolnienie to ma charakter podmiotowy, co w konsekwencji oznacza konieczność zwolnienia całości dochodu osiąganego przez fundusze inwestycyjne z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych. Dla przyznania takiego zwolnienia konieczne jest zaś spełnienie wymogów odnoszących się do statusu oraz zasad funkcjonowania osoby prawnej (czyli uznania jej za fundusz inwestycyjny w rozumieniu polskiej ustawy o funduszach inwestycyjnych). Tego rodzaju informacje, zdaniem Sądu występującego z pytaniami prejudycjalnymi, pozostają poza zakresem zastosowania dyrektywy 77/779/WE oraz mechanizmów wymiany informacji przewidzianych w umowie upo.

76. Przenosząc to na okoliczności rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że dla zwolnienia dochodu osiągniętego przez fundusz inwestycyjny, zgodnie z polskimi przepisami nie jest istotne, że chodzi o dochód osiągnięty w wyniku wypłaty dywidendy na rzecz takiego funduszu przez spółki polskie. Istotna jest natomiast możliwość ustalenia, czy taki fundusz działa z zachowaniem wymogów przewidzianych w ustawie o funduszach inwestycyjnych. Uznanie, że wymogi przewidziane w tej ustawie zostały spełnione oznacza, że całość dochodu osiągniętego przez fundusz inwestycyjny (w tym także dochód z dywidend wypłacanych na jego rzecz) podlegać będzie obligatoryjnemu zwolnieniu z podatku dochodowego od osób prawnych. W istocie więc, informacje dotyczące konkretnej transakcji i jej kwalifikacji pod względem podatkowym mają w tym kontekście znaczenie drugorzędne.

77. Po drugie, przewidziany w ustawie o funduszach inwestycyjnych system zakłada m.in. poddanie funduszy działających na podstawie ustawy okresowej kontroli sprawowanej przez specjalną Komisję Nadzoru. O ile z dużym prawdopodobieństwem można założyć, że zasady funkcjonowania instytucji nadzoru oraz zakres sprawowanej przezeń kontroli nad działalnością funduszy inwestycyjnych funkcjonujących w innych państwach członkowskich UE jest zbliżony do zakresu kontroli przewidzianego w polskiej ustawie o funduszach inwestycyjnych, o tyle twierdzenie takie jest wątpliwe, jeśli chodzi organy sprawujące taką funkcję w państwach trzecich. Uzyskanie tych danych w odniesieniu do konkretnego funduszu inwestycyjnego z państwa trzeciego może być bardzo utrudnione.

78. Wskazane wyżej trudności w weryfikacji odpowiednich przepisów państwa trzeciego oraz zakresu kontroli organu takiego państwa nad funduszami inwestycyjnymi mającymi siedzibę w takim państwie powoduje, że w praktyce możliwość weryfikacji spełnienia wszystkich przesłanek przewidzianych w tym zakresie przez prawo polskie jest iluzoryczna.

79. Zdaniem Sądu występującego z pytaniami prejudycjalnymi w niniejszej sprawie, wskazane wyżej ograniczenie wydaje się być również zgodne z zasadą proporcjonalności.

80. Nawet bowiem, gdyby hipotetycznie przyjąć, że ocena porównywalności wymagań dotyczących zakładania i funkcjonowania funduszy inwestycyjnych określonych w przepisach prawa państwa trzeciego odpowiada wymogom określonym w prawie UE i transponującym ją do polskiego porządku prawnego przepisom ustawy o funduszach inwestycyjnych na podstawie dokumentów przedstawionych przez podatnika, to nie ma to żadnego wpływu na fakt, że organy polskie nie mają żadnego wpływu na weryfikację lub wnioskowanie o przeprowadzenie kontroli działalności takiego funduszu inwestycyjnego przez odpowiedni organ nadzoru ustanowiony a mocy ustawodawstwa państwa trzeciego. Tym samym, przyznanie zwolnienia podmiotowego określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy pdop funduszowi inwestycyjnemu z siedzibą w państwie trzecim oznaczałoby w praktyce zwolnienie całości dochodu osiągniętego przez taki fundusz na terenie Rzeczpospolitej Polskiej bezwarunkowo, z wyłączeniem możliwości sprawowania efektywnej kontroli nad działalnością takiego funduszu.

81. W tym miejscu Sąd krajowy pragnie podkreślić, że rygorystyczne wymogi, jakie muszą spełnić fundusze inwestycyjne dla skorzystania ze zwolnienia funkcjonującego w prawie polskim powoduje, że tylko niektóre z funduszy inwestycyjnych mających siedzibę w Polsce kwalifikują się do skorzystania ze zwolnienia podatkowego.

82. Ponadto, w ocenie Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, fakt obowiązywania umowy upo w stosunkach Rzeczpospolita Polska – S. pozwala podmiotom z siedzibą w U. na uzyskanie określonych korzyści podatkowych po spełnieniu warunków uzgodnionych przez Państwa-Strony Umowy.

83. Dodatkowo z orzecznictwa Trybunału wynika, że zakres, w jakim państwa członkowskie również są uprawnione do stosowania określonych środków ograniczających dotyczących przepływu kapitału, nie może zostać określony bez uwzględnienia okoliczności podkreślanej przez większość rządów, które przedłożyły uwagi Trybunałowi w zbliżonych sprawach, że przepływ kapitału do lub z państw trzecich odbywa się w innym kontekście prawnym, niż przepływ następujący w obrębie Wspólnoty (wyrok ETS w sprawie C-101/05 A., pkt 36).

84. W ocenie Sądu występującego z pytaniami prejudycjalnymi w niniejszej sprawie, dotychczasowe orzecznictwo Trybunału nie zawiera jednak odpowiedzi na pytanie, czy ograniczenie swobodnego przepływu kapitału w stosunku do funduszu mającego siedzibę w państwie trzecim, takim jak U., przez wprowadzenie regulacji takiej jak przewidziana w art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy pdop należy uznać, za mieszczące się w zakresie uprawnienia do stosowania środków ograniczających swobodny przepływ kapitału.

85. Przedstawione wątpliwości, związane z interpretacją wskazanych wyżej przepisów prawa wspólnotowego, uzasadniają zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości z przedstawionymi na wstępie pytaniami prejudycjalnymi.

86. Z tych względów Sąd krajowy, na podstawie art. 267 TFUE, orzekł jak w pkt 1 sentencji niniejszego postanowienia.

87. W związku z przedstawionym pytaniem prejudycjalnym postępowanie na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( t.j. Dz. U. z 2012 poz. 270) zostało zawieszone.