IV SA/Wa 3021/16 - Wyrok

Data orzeczenia	2017-06-02	
Data wpływu	2016-11-24	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie	
Sędziowie	Agnieszka Wójcik /sprawozdawca/
Małgorzata Małaszewska-Litwiniec /przewodniczący/
Tomasz Wykowski	
Symbol z opisem	6279 Inne o symbolu podstawowym  627	
Hasła tematyczne	Cudzoziemcy	
Sygn. powiązane	II OSK 2766/17	
Skarżony organ	Komendant Straży Granicznej	
Treść wyniku	Uchylono decyzję I i II instancji	
Powołane przepisy	Dz.U. 2013 nr 0 poz 1650; art. 28, art. 34; Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Małgorzata Małaszewska-Litwiniec, Sędziowie sędzia WSA Agnieszka Wójcik (spr.), sędzia WSA Tomasz Wykowski, Protokolant spec. Iwona Hoga, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi I. T. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...]września 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z dnia [...] września 2016 r. nr [...]	
Uzasadnienie
Decyzją z [...] września 2016r. Nr [...] Komendant Główny Straży Granicznej działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23) w zw. z art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. poz. 1650 ze zm.) po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez obywatelkę [...], panią I. T., utrzymał w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w sprawie odmowy wjazdu na granicy.

W uzasadnieniu organ przedstawiając stan faktyczny i prawny sprawy wskazał, że w dniu [...] września 2016 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w kolejowym przejściu granicznym Placówki Straży Granicznej w T. zgłosiła się Odwołująca, legitymująca się paszportem, wydanym przez władze [...] ważnym do dnia 5 lutego 2025 r.

Komendant Placówki Straży Granicznej w T. stwierdzając, że cudzoziemka nie posiada ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu pobytowego uprawniającego do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium, na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. poz. 1650 ze zm.) odmówił jej wjazdu na terytorium RP.

Strona odwołała się od przedmiotowej decyzji w ustawowym terminie do Komendanta Głównego Straży Granicznej wnosząc o jej uchylenie oraz umożliwienie wjazdu na terytorium RP i złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. W uzasadnieniu odwołania wskazała, iż nie zgadza się z decyzją organu l instancji i stoi na stanowisku, że wydana została ona z naruszeniem prawa. Strona podniosła: "Jestem uchodźcą z [...]. W dniu wydania mi zaskarżonej decyzji chciałam złożyć wniosek o udzielenie mi w Polsce ochrony międzynarodowej, jednak funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej w T. odmówili mi złożenia wniosku i wjazdu do Polski. (. . .) Komendant Placówki Straży Granicznej w T. nie mógł mi odmówić wjazdu do Polski w sytuacji, gdy ubiegam się o ochronę międzynarodową (. . .). "

Z uwagi na fakt, że strona przebywa za granicą i nie ustanowiła pełnomocnika do prowadzenia sprawy zamieszkałego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w niniejszym postępowaniu organ odstąpił od zastosowania art. 10 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego.

Organ II instancji po zapoznaniu się ze zgromadzonym materiałem w sprawie oraz złożonym odwołaniem wskazał, że w świetle art. 23 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, cudzoziemiec, który przekracza granicę, jest obowiązany posiadać: 1) ważny dokument podróży; 2) ważną wizę lub inny ważny dokument uprawniający go do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium, jeżeli są wymagane; 3) zezwolenie na wjazd do innego państwa lub zezwolenie na pobyt w innym państwie, jeżeli zezwolenia takie są wymagane w przypadku przejazdu tranzytem.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. b rozporządzenia (UE) nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz. Urz. L 77 z dnia 23 marca 2016 r., s. 1), w przypadku planowanego pobytu na terytorium państw członkowskich nieprzekraczającego 90 dni w każdym okresie l80-dniowym, co oznacza wzięcie pod uwagę okresu 180-dniowego poprzedzającego każdy z dni pobytu, warunki wjazdu obywateli państw trzecich są następujące: posiadają oni ważną wizę, jeżeli jest wymagana zgodnie z rozporządzeniem Rady (WE) nr 539/2001 z dnia 15 marca 2001 r. wymieniającym państwa trzecie, których obywatele muszą posiadać wizy podczas przekraczania granic zewnętrznych, oraz te, których obywatele są zwolnieni z tego wymogu (Dz. U. L 81, z dnia 21 marca 2001, s. 1), chyba że posiadają ważny dokument pobytowy lub ważną wizę długoterminową. Artykuł 14 ust. 1 wskazanego rozporządzenia stanowi, że obywatelowi państwa trzeciego, który nie spełnia wszystkich warunków wjazdu ustanowionych w art. 6 ust. 1 i który nie należy do żadnej z kategorii osób, o których mowa wart. 6 ust. 5, odmawia się wjazdu na terytorium państw członkowskich. Pani l. T. nie przynależała do kategorii osób określonych wart. 6 ust. 5 kodeksu granicznego Schengen.

Zgodnie z art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, cudzoziemcowi odmawia się wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej jeżeli nie posiada ważnego dokumentu podróży, ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium. W myśl art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy, przepisu ust. 1 nie stosuje się do cudzoziemca, który podczas kontroli granicznej zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w przypadku, o którym mowa wart. 28 ust. 1 lub art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzieleniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bądź złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Biorąc powyższe pod uwagę organ uznał, że przywołane powyżej przepisy z zakresu warunków wjazdu i pobytu stanowią jednoznacznie (nie ma mowy o wydaniu rozstrzygnięcia o charakterze uznaniowym), iż Komendant Placówki Straży Granicznej w T., stwierdzając, że cudzoziemka nie posiada ważnej wizy ani innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium RP był obowiązany odmówić jej wjazdu.

Odnosząc się do argumentów odwołania, wskazano iż w omawianej sprawie nie ma zastosowania przepis art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Z informacji uzyskanych od organu I instancji wynika, że Cudzoziemka stawiając się w dniu 3 września 2016 r. do odprawy granicznej w kolejowym przejściu granicznym w T. nie deklarowała chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej jako przyczynę wjazdu na terytorium RP wskazując podczas rozpytania, że "jedzie żyć do Europy. "

W świetle powyższego, informacje zawarte przez stronę w treści odwołania nie znajdują faktycznego potwierdzenia. Ponadto nadmienić należy, że czynności przeprowadzone w trakcie odprawy granicznej, wobec ww. ob. [...] w zakresie dostępu cudzoziemców do procedury uchodźczej zostały zrealizowane zgodnie z procedurą postępowania funkcjonariuszy Straży Granicznej dotyczącą umożliwienia cudzoziemcowi wjazdu na terytorium RP w celu poszukiwania ochrony międzynarodowej. W związku z tym, że Strona nie deklarowała w dniu 3 września 2016 r. chęci złożenia wniosku o udzielenie tego rodzaju ochrony i nie spełniała warunków wjazdu i pobytu na terytorium RP, Komendant Placówki Straży Granicznej w T. był obowiązany do zastosowania przepisów prawa materialnego i nie miał możliwości wyboru innego sposobu rozstrzygnięcia, poza odmową wjazdu na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

Skargę na powyższą decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Pani I. T., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, zarzucając jej naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na wynik sprawy tj.:

- art. 7, 77 § 1 k.p.a. poprzez nie podjęcie wszelkich czynności niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i nie zebranie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, co doprowadziło do bezzasadnego przyjęcia, że skarżąca podczas kontroli granicznej nie deklarowała chęci złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej jako przyczyny wjazdu na terytorium RP, pomimo że z okoliczności sprawy wynika, iż przyczyną wjazdu do Polski deklarowaną przez skarżącą było ubieganie się o ochronę międzynarodową;

- art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 28 ust. 2 pkt 2) lit. b ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. l i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (wersja przekształcona) (dyrektywa proceduralna) - poprzez bezzasadne utrzymanie w mocy decyzji o odmowie wjazdu na granicy, pomimo, że z okoliczności sprawy wynika, iż skarżąca na granicy wyraziła chęć złożenia wniosku o udzielenie jej ochrony międzynarodowej.

Z uwagi na wskazane zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

W odpowiedzi na skargę organ odniósł się do podniesionych w niej zarzutów i wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Pismem procesowym z dnia 20 stycznia 2017r. pełnomocnik skarżącej wniósł replikę do odpowiedzi na skargę.

Następnie pismem z 28 kwietnia 2017r. pełnomocnik skarżącej wskazał na dodatkowy zarzut tj: naruszenia przepisów postępowania mający wpływ na wynik sprawy tj. art. 67 § 1 i § 2 pkt 2 k.p.a. oraz art. 34 § 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez utrzymanie przez organ II instancji decyzji wydanej w ramach postępowania, podczas którego nie przeprowadzono przesłuchania skarżącej, zaś dokonano jedynie czynności weryfikacyjnych i nie sporządzono protokołu przesłuchania skarżącej podczas czynności kontroli granicznej drugiej linii, pomimo, iż informacje dotyczące celu wjazdu na terytorium RP podawane przez skarżącą mają istotne znaczenie w sprawie dotyczącej odmowy wjazdu, gdyż na ich podstawie wydaje się lub nie wydaje się (w przypadku zadeklarowania chęci ubiegania się o ochronę międzynarodową) decyzji o odmowie wjazdu, naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy w ten sposób, że notatki, stanowiącej podstawę decyzji nie można traktować jako materiału dowodowego, a zatem organ nie zebrał materiału dowodowego, który mógłby stanowić podstawę ustaleń faktycznych i decyzji.

Ponadto pełnomocnik na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej wniósł o skierowanie przez Sąd, wniosku o rozstrzygnięcie wstępne (zadanie pytania prejudycjalnego) do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), dotyczącego następujących kwestii prejudycjalnych: dokonanie wykładni art. 6 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (wersja przekształcona) w świetle motywu 27 tej dyrektywy oraz art. 14 ust. 1 i art. 14 ust. 3 w zw. z art. 3 i 4 kodeksu granicznego Schengen i art. 18 Karty Praw Podstawowych UE i odpowiedź na pytania:

- czy art. 2 lit. b i art. 6 ust. 1 dyrektywy 2013/32, w świetle motywu 27 tej dyrektywy, należy rozumieć w ten sposób, że wystąpienie z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, o którym mowa w tym przepisie może mieć dowolną formę (np. może ono nastąpić w odwołaniu od decyzji o odmowie wjazdu tak jak w niniejszym postępowaniu) i czy w przypadku takiego· wystąpienia obowiązkiem krajowych organów administracji jest zapewnienie rzeczywistej możliwości jak najszybszego złożenia wniosku (w tym także poprzez uchylenie wcześniej wydanej decyzji o odmowie wjazdu) oraz zarejestrowanie wniosku?

- czy art. 14 ust. 1 zdanie drugie kodeksu granicznego Schengen w zw. z art. 3 i 4 kodeksu granicznego Schengen i art. 18 Karty Praw Podstawowych UE należy rozumieć w ten sposób, że w przypadku wystąpienia z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, w rozumieniu art. 2 lit. b i art. 6 ust. 1 dyrektywy proceduralnej (np. poprzez zawarcie go w decyzji o odmowie wjazdu, jak w niniejszym postępowaniu), organ krajowy nie może wydać decyzji o odmowie wjazdu, ewentualnie powinien uchylić własną wcześniejszą decyzję o odmowie wjazdu (jeśli prawo krajowe na to zezwala) celem zapewnienia cudzoziemcowi rzeczywistej możliwości ubiegania się o ochronę międzynarodową?

- czy art. 14 ust. 3 akapit 3 kodeksu granicznego Schengen w zw. z art. 3 lit. b i 4 kodeksu granicznego Schengen i art. 18 Karty Praw Podstawowych UE należy rozumieć w ten sposób, że w przypadku, gdy cudzoziemiec występuje z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, w rozumieniu art. 2 lit. b i art. 6 ust. 1 dyrektywy proceduralnej, w odwołaniu od decyzji o odmowie wjazdu, to czy w takiej sytuacji organ odwoławczy powinien uznać, że decyzja o odmowie wjazdu była nie uzasadniona i dokonać czynności wskazanych w tym przepisie?

Na rozprawie w dniu 2 czerwca 2017r. Sąd postanowił nie uwzględnić w/w wniosku o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Kontrola sądu administracyjnego, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066) i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm. - dalej "p.p.s.a.") polega na badaniu zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Kontrola ta sprowadza się do zbadania, czy w toku rozpoznania sprawy organy administracji publicznej nie naruszyły prawa materialnego i procesowego w stopniu istotnie wpływającym na wynik sprawy. Przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. Sprawa zgodnie z art. 119 ust. 2 p.p.s.a została rozpoznana w trybie uproszczonym.

Zgodnie z art. 134 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W rozpoznawanej sprawie Sąd uznał, że skargę należało uwzględnić, aczkolwiek nie wszystkie zarzuty zawarte w skardze okazały się trafne.

Przedmiotem zaskarżenia w rozpoznawanej sprawie jest decyzja z [...] września 2016r. Nr [...] Komendanta Głównego Straży Granicznej utrzymująca w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z dnia [...] września 2016 r. odmawiającą Skarżącej wjazdu na granicy RP. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji orzekające w sprawie organy stwierdziły, że Skarżąca nie posiada ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu pobytowego uprawniającego do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium. W konsekwencji na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. poz. 1650 ze zm.) odmówiono jej wjazdu na terytorium RP.

W rozpoznawanej sprawie Strona Skarżącą nie zarzuca jednak organom naruszenia art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach. Nie kwestionuje bowiem ustalonych przez nie okoliczności, iż w dniu 3 września 2016r. podczas próby wjazdu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej nie posiadała ważnego dokumentu podróży, ważnej wizy lub innych ważnych dokumentów uprawniających do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium. Legitymowała się bowiem jedynie paszportem.

Skarżąca nie zgadza się i kwestionuje poczynione przez organy ustalenia, że podczas kontroli granicznej nie wskazała, że chce złożyć wniosek o udzielenie jej ochrony międzynarodowej.

Okoliczność ta ma zaś w sprawie istotne znaczenie. Zgodnie bowiem z art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy, przepisu ust. 1 nie stosuje się do cudzoziemca, który podczas kontroli granicznej:

a) zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w przypadku, o którym mowa w art. 28 ust. 1 lub art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,

b) złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej..

Zgodnie zaś z art. 28 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w przypadku gdy z przyczyn leżących po stronie organu Straży Granicznej nie jest możliwe przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na formularzu w dniu, w którym cudzoziemiec stawił się osobiście w siedzibie tego organu i zadeklarował zamiar złożenia takiego wniosku, organ Straży Granicznej informuje cudzoziemca w języku dla niego zrozumiałym o terminie i miejscu przyjęcia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz sporządza protokół z tej czynności. W ustępie 5 niniejszego przepisu wskazuje się jednak, że w przypadkach, o których mowa w ust. 1 lub 2, przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej i jego rejestracja następują niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 3 dni roboczych od dnia przyjęcia deklaracji zamiaru złożenia takiego wniosku, a w razie masowego napływu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu uzyskania ochrony międzynarodowej - w terminie 10 dni roboczych. Przy czym zgodnie z ust. 6 organ Straży Granicznej rejestruje deklarację zamiaru złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w rejestrze, o którym mowa w art. 119 ust. 1 pkt 1.

Przenosząc powyższe unormowania na grunt rozpoznawanej sprawy, Sąd uznał, że ma rację strona skarżąca zarzucając organom istotne naruszenie art. 67 § 1 i § 2 pkt 2 k.p.a. oraz art. 34 § 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

Analiza akt sprawy wskazuje, że jedynym dokumentem w oparciu o który wydano obie zaskarżone decyzje jest sporządzona przez funkcjonariusza Placówki Straży Granicznej w T. notatka urzędowa z dnia [...] września 2016r. znak [...]. Wynika z niej m.in., że skarżącą zgłosiła się do odprawy, nie posiadała wizy lub innego dokumentu pobytowego uprawniającego do wjazdu na teren RP. W trakcie podjętych czynności mających na celu ustalenie faktycznych okoliczności zamierzonego pobytu w Polsce na pytanie o cel podróży cudzoziemka oświadczyła, że "jedzie żyć do Europy".

Oznacza to, że zaskarżone w sprawie decyzje wydane zostały jedynie w oparciu o ustalenia wynikające z w/w notatki, obrazującej de facto dokonanie przez funkcjonariusza czynności weryfikacyjnych.

Należy jednak stwierdzić, że w myśl art. 34 § 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej przed wydaniem cudzoziemcowi decyzji, o której mowa w art. 33 ust. 1, ogranicza się do:

1) przesłuchania cudzoziemca;

2) kontroli dokumentów posiadanych przez cudzoziemca;

3) przesłuchania wskazanych przez cudzoziemca osób towarzyszących mu w podróży;

4) dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców;

5) uzyskania niezbędnych informacji od instytucji państwowych, organów administracji rządowej i samorządu terytorialnego, jednostek gospodarczych prowadzących działalność w zakresie użyteczności publicznej, innych jednostek gospodarczych i organizacji społecznych lub osób fizycznych.

Zgodnie z ust. 2 powyższego przepisu czynności podejmowane w postępowaniu, o którym mowa w ust. 1, mogą być ograniczone jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów, jeżeli okoliczności niespełnienia przez cudzoziemca warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości.

Mając jednak na uwadze, że w rozpoznawanej sprawie funkcjonariusz służby granicznej zdecydował się na przeprowadzenie wywiadu ze skarżącą, nie można uznać, iż w sprawie zaistniała przesłanka określona w ust. 2.

Oznacza to, że w ramach postępowania dotyczącego odmowy wjazdu skarżącej organ winien był przeprowadzić przesłuchanie skarżącej, z którego należało sporządzić protokół, a nie notatkę służbową. Zgodnie bowiem z art. 67 § 1 oraz § 2 pkt 2 k.p.a. z każdej czynności postępowania mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym także z przesłuchania strony, powinien być sporządzony protokół.

Tym samym w rozpoznawanej sprawie zasadniczym uchybieniem organów są braki materiału dowodowego. Nie można bowiem uznać notatek pracowników/ funkcjonariuszy za dowody w sprawie. Stanowi to obrazę art. 67 i 68 k.p.a., zobowiązujących organ do sporządzenia protokołu "z każdej czynności postępowania, mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy". Możliwość sporządzenia adnotacji, przewidziana w art. 72 k.p.a., nie może bowiem dotyczyć ustaleń istotnych dla sprawy, gdyż mówi się tam jedynie o znaczeniu dla sprawy. Mogą to więc być bieżące adnotacje o wartości drugorzędnej, wprawdzie pomocne przy rozpatrywaniu sprawy lub w toku postępowania, niemniej jednak nie obejmujące ustaleń, od których rozstrzygnięcie zależy lub może zależeć. Natomiast ustalenia "istotne" objęte są dyspozycją z art. 67 i nast. k.p.a. Stwierdzić zatem należy, że organ I instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w sposób przewidziany zarówno w art. 34 ust. 1 ustawy, jak i przepisami kodeksu postępowania administracyjnego tj. art. 7, 75, 77 § 1, art. 79, 80 k.p.a.

Wady tej nie dostrzegł także organ II instancji, co oznacza, że nie rozpatrywał w ogóle sprawy na tle w/w przepisów. Tymczasem wskazane powyżej braki w ocenie Sądu uniemożliwiały dokonanie oceny decyzji organu I instancji pod kątem podniesionego przez stronę skarżącą zarzutu uniemożliwienia jej złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Mając na uwadze wadę powyższych uchybień, Sąd uznał za zasadne uchylenie obu zaskarżonych decyzji, jako wydanych z naruszeniem przepisów prawa materialnego oraz procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Jednocześnie Sąd wyjaśnia, że nie uwzględnił pozostałych zarzutów podniesionych przez skarżącą w przedmiocie uniemożliwienia złożenia jej wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na etapie postępowania odwoławczego , prowadzonego przez Komendanta Głównego Straży Granicznej.

Wskazać należy, że w ocenie Sądu w świetle obowiązujących na obszarze RP przepisów okoliczność: kiedy, jak i do jakiego organu Cudzoziemcy mogą wystąpić z wnioskiem o udzielenie im ochrony międzynarodowej nie budzi żadnych wątpliwości. Zgodnie bowiem z art. 24 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, Cudzoziemiec składa wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej do Szefa Urzędu za pośrednictwem komendanta oddziału Straży Granicznej albo komendanta placówki Straży Granicznej (ust. 1) Cudzoziemiec, który przebywa w strzeżonym ośrodku, areszcie dla cudzoziemców, areszcie śledczym lub zakładzie karnym, składa wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej za pośrednictwem komendanta oddziału Straży Granicznej albo komendanta placówki Straży Granicznej obejmującego terytorialnym zasięgiem działania siedzibę strzeżonego ośrodka, aresztu dla cudzoziemców, aresztu śledczego lub zakładu karnego (ust. 2).

Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 1 w/w ustawy wnioskodawca składa wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej osobiście. Wyjątek stanowi sytuacja opisana w ust. 2 dotycząca osoby małoletniej- bez opieki. Przy czym na zasadach określonych w art. 27 (wymóg pisemnej zgody małżonka), zgodnie z art. 25 ust. 1 cudzoziemiec, który składa wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej, .., może złożyć ten wniosek także w imieniu osób towarzyszących mu i zależnych od niego ze względów ekonomicznych, zdrowotnych lub ze względu na wiek wskazanych w tym przepisie.

Oznacza to, że ustawodawca polski wymaga osobistego złożenia wniosku przez Cudzoziemca. Ponadto wskazuje organy odpowiedzialne za przyjmowanie wniosków. Ale jednocześnie art. 29 w/w ustawy zobowiązuje aby na przejściach granicznych, strzeżonych ośrodkach i aresztach dla cudzoziemców zapewnić cudzoziemcowi dostęp do informacji w języku dla niego zrozumiałym o możliwości złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej i skorzystania w tym celu z pomocy tłumacza. Także obliguje Organ Straży Granicznej aby na wniosek lub za zgodą wnioskodawcy, zapewnił przedstawicielom organizacji międzynarodowych lub pozarządowych zajmujących się udzielaniem pomocy cudzoziemcom, w tym pomocy prawnej, dostęp do wnioskodawcy, który złożył wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej w przejściu granicznym.

Wskazać w tym miejscu należy, że możliwość przyjęcia takich rozwiązań ustawodawczych przez poszczególne Państwa Członkowskie daje Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (wersja przekształcona), w tym w szczególności jej art. 6 ust. 3.

Art. 3 ust.1 dyrektywy stanowi bowiem, iż stosuje się ją do wszystkich wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej, z którymi wystąpiono na terytorium, w tym na granicy, na wodach terytorialnych lub w strefach tranzytowych państw członkowskich, oraz do cofania ochrony międzynarodowej. W art. 6 regulującym dostęp do procedury wskazuje się zaś że:

1. Gdy osoba występuje z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej do organu, który zgodnie z prawem krajowym jest właściwy do rejestrowania takich wniosków, rejestracja odbywa się nie później niż trzy dni robocze po wystąpieniu z takim wnioskiem.

Jeżeli wystąpiono z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej do innych organów mogących przyjmować takie wnioski, ale nie są właściwe do ich rejestrowania zgodnie z prawem krajowym, państwa członkowskie zapewniają dokonanie rejestracji nie później niż sześć dni roboczych po wystąpieniu z takim wnioskiem.

Państwa członkowskie zapewniają uzyskanie stosownych informacji przez te inne organy mogące przyjmować wnioski o udzielenie ochrony międzynarodowej, takie jak policja, straż graniczna, urzędy imigracyjne i personel ośrodków zatrzymań, a także przeszkolenie personelu tych organów na niezbędnym poziomie, odpowiednim do wykonywanych zadań i pełnionych funkcji, a także przekazanie temu personelowi instrukcji dotyczących informowania wnioskodawców o miejscu i sposobie składania wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej.

2. Państwa członkowskie zapewniają, aby osoba, która wystąpiła z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, miała rzeczywistą możliwość jak najszybszego złożenia wniosku. W przypadku gdy wnioskodawca nie składa swojego wniosku, państwa członkowskie mogą stosować odpowiednio art. 28.

3. Bez uszczerbku dla ust. 2 państwa członkowskie mogą wymagać, aby wnioski o udzielenie ochrony międzynarodowej były składane osobiście lub w wyznaczonym miejscu.

4. Niezależnie od ust. 3 wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej uznaje się za złożony w momencie, gdy formularz przedłożony przez wnioskodawcę lub - w przypadku gdy przewiduje to prawo krajowe - urzędowe sprawozdanie dotrą do właściwych organów danych państw członkowskich.

5. W przypadku gdy z wnioskami o udzielenie ochrony międzynarodowej występuje jednocześnie duża liczba obywateli państw trzecich lub bezpaństwowców i praktycznie bardzo utrudnia to przestrzeganie terminu określonego w ust. 1, państwa członkowskie mogą postanowić o przedłużeniu tego terminu do 10 dni roboczych."

Oznacza to, że Skarżąca, jako cudzoziemiec zamierzający przekroczyć granicę (a nie przebywający na terytorium RP), miała prawo do wystąpienia osobiście z wnioskiem o udzielenie jej ochrony międzynarodowej lub też złożenia deklaracji o zamiarze jego złożenia podczas kontroli granicznej.

Z uprawnienia tego nie mogła zaś skorzystać przy wnoszeniu odwołania od decyzji odmawiającej jej wjazdu na terytorium RP, nie byłby to wniosek, o którym mowa w art. 3 dyrektywy 2013/32/UE. Zgodnie bowiem z art. 33 ust. 3 decyzję o odmowie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, podlega natychmiastowemu wykonaniu. Co więcej stosownie do art. 14 ust. 3 i 4 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen). Osobom, którym odmówiono wjazdu, przysługuje prawo odwołania od decyzji (...). Złożenie takiego odwołania nie ma skutku zawieszającego w stosunku do decyzji o odmowie wjazdu (.... ust. 3). Straż graniczna zapewnia, aby obywatel państwa trzeciego, któremu odmówiono wjazdu, nie wjechał na terytorium tego państwa członkowskiego (ust. 4).

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję, jak również utrzymaną nią w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z dnia [...] września 2016 r..jako wydane z naruszeniem art. 145§1 pkt. 1 lit. a) i c) p.p.s.a.