Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Alina Dominiak (spr.) Sędziowie: NSA Anna Orłowska NSA Marek Gorski Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Wioleta Gładczuk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2010 r. sprawy ze skargi D. M. na decyzję Komendanta Policji z dnia 21 listopada 2007 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Komendanta Miejskiego Policji z dnia 3 października 2007 r. nr [...]; 2) zasądza od Komendanta Policji na rzecz skarżącego D. M. kwotę 257, 00 (dwieście pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania; 3) określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana.

Decyzją z dnia 3 października 2007 r. nr [...] Komendant Miejski Policji powołując się na przepisy art. 41 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 45 ust. 3 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz.277 ze zm.) zwolnił D. M. ze służby w Policji z dniem 12 października 2007 r.

Komendant Wojewódzki Policji decyzją z dnia 21 listopada 2007 r. nr [...] uchylił powyższą decyzję w części dotyczącej daty, z którą policjant został zwolniony ze służby i orzekł, że zwolnienie ze służby w Policji następuje w dniu 30 listopada 2007 r., w pozostałej części zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy.

W uzasadnieniu Komendant Wojewódzki Policji wskazał, że zwolnienie policjanta ze służby w Policji - w myśl art. 41 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji, który stanowi, że policjanta zwalnia się ze służby w przypadku orzeczenia trwałej niezdolności do służby przez komisję lekarską - jest obligatoryjne, nie pozostawia organowi pola decyzyjnego, a organ policji jest związany treścią orzeczenia lekarskiego. Wojewódzka Komisja Lekarska MSWiA w dniu 8 lutego 2007 r. wydała orzeczenie nr [...], stwierdzające całkowitą niezdolność D. M. do służby w Policji, przy istnieniu związku schorzenia ze służbą w Policji. Także Okręgowa Komisja Lekarska MSWiA orzeczeniem nr [...] z dnia 15 marca 2007 r. orzekła o całkowitej niezdolności D. M. do służby w Policji, przy czym stwierdzono powstanie choroby w związku ze szczególnymi właściwościami lub warunkami służby i zaliczono D. M. do trzeciej grupy inwalidzkiej. Organ wskazał, że strona utraciła zdolność fizyczną i psychiczną do służby w formacjach uzbrojonych, podległych szczególnej dyscyplinie służbowej, która jest wymagana na mocy art. 25 ust. 1 ustawy o Policji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku na powyższą decyzję Komendanta Wojewódzkiego Policji D. M. zarzucił, że z przepisu art. 25 ust. 1 ustawy o Policji i z § 11 i § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 9 lipca 1991 r. w sprawie właściwości i trybu postępowania komisji lekarskich podległych Ministrowi Spraw Wewnętrznych wynika, że o zdolności lub niezdolności do służby w policji nie decyduje sam fakt występowania określonego schorzenia lub ułomności , lecz stopień ich zaawansowania, który decyduje o kondycji psychofizycznej badanego policjanta. Skarżący, będący nosicielem wirusa HIV, został zwolniony ze służby na skutek mechanicznego zastosowania § 57 pkt 4 załącznika nr 2 do rozporządzenia wykonawczego. Nosicielstwu wirusa HIV przyporządkowano kategorię zdrowia przewidując tylko jedną kategorię - D (całkowicie niezdolny do służby), eliminując możliwość uwzględnienia przez komisję lekarską jakichkolwiek indywidualnych okoliczności. Wynika z tego, że zakażenie wirusem HIV jest równoznaczne z niezdolnością do służby w policji. Treść załącznika w niniejszym przypadku decyduje o treści rozstrzygnięcia lekarskiego, tworząc podstawę do eliminacji funkcjonariuszy z policji w przypadku tylko samego stwierdzenia zakażenia HIV. W ocenie skarżącego kwestionowany przepis załącznika do rozporządzenia jest sprzeczny z art. 32 , art. 31 ust. 3, art. 60 Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę Komendant Wojewódzki Policji wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodatkowo organ podał, że zarzuty strony o niekonstytucyjności przepisów dotyczą przepisów obowiązujących komisje lekarskie. Wskazał , iż Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 października 2002 r. sygn. akt K 36/00 podkreślił, że określenie kryteriów oraz dokonywanie oceny warunków psychofizycznych niezbędnych do pełnienia służby w Policji nie stanowi materii prawnej, lecz jest przedmiotem wiedzy specjalistycznej. Orzeczenie komisji lekarskiej, które przeszło tok instancji jest wiążące dla organu wydającego decyzję w przedmiocie zwolnienia ze służby w Policji.

Wskazać trzeba, że u skarżącego rozpoznano "nosicielstwo bezobjawowe czynnika zakaźnego z jego wydalaniem powstałe w szczególnych warunkach służby kat. D", przy czym nie było sporne między stronami, że rozpoznano u niego nosicielstwo wirusa HIV.

Postanowieniem z dnia 27 marca 2008 r. Sąd rozpatrujący niniejszą sprawę przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne w sprawie zgodności § 57 pkt 4 wykazu chorób i ułomności, stanowiącego załącznik nr 2 do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 9 lipca 1991 r. w sprawie właściwości i trybu postępowania komisji lekarskich podległych Ministrowi Spraw Wewnętrznych ( Dz. U. z 1991 r. Nr 79, poz. 349 ze zm.) w zakresie, w jakim stwierdzenie u policjanta nosicielstwa wirusa HIV powoduje uznanie go za całkowicie niezdolnego do pełnienia służby, z art. 32 i art. 60 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP i art. 25 pkt c Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych otwartego do podpisu w Nowym Jorku dnia 19 grudnia 1966 r. ( Dz. U. Nr 38 z 1977 r., poz. 167 zał.).

Wyrokiem z dnia 23 listopada 2009 r. w sprawie o sygn. akt P 61/08 (Dz. U. z 2009 r., Nr 202, poz. 1568) Trybunał Konstytucyjny stwierdził niezgodność przywołanego w pytaniu prawnym przepisu z art. 60 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, umarzając postępowanie w pozostałym zakresie ze względu na zbędność wydania wyroku.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 154, poz. 1270 ze zm.), Sąd rozstrzygając sprawę w granicach danej sprawy nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Wyrokiem z dnia 23 listopada 2009 r. w sprawie o sygn. akt P 61/08 ( Dz. U. z 2009 r. , Nr 202, poz. 1568 ) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że § 57 pkt 4 załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 9 lipca 1991 r. w sprawie właściwości i trybu postępowania komisji lekarskich podległych Ministrowi Spraw Wewnętrznych ( Dz. U. Nr 79, poz. 349 , z 1992 r. Nr 83, poz.425 oraz z 1995 r. Nr 146, poz.712) w zakresie , w jakim powoduje uznanie policjanta za całkowicie niezdolnego do pełnienia służby z powodu nosicielstwa wirusa HIV bez względu na stan zdrowia, jest niezgodny z art. 60 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

W uzasadnieniu wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że skutek zaskarżonej regulacji jest rezultatem normy prawnej, której podstawą - oprócz zakwestionowanego przepisu - są również przepisy innych aktów prawnych , zwłaszcza ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji.

Trybunał Konstytucyjny podał, że w wyroku z dnia 8 października 2002 r., sygn. K 36/00 (OTK ZU nr 5/A/2002, poz. 63) Trybunał Konstytucyjny , w kontekście podziału materii między ustawę o Policji i rozporządzenie, wskazał, iż "określenie kryteriów oraz dokonywanie oceny warunków psychofizycznych niezbędnych do pełnienia służby w Policji, nie stanowi materii prawnej, lecz jest przedmiotem wiedzy specjalistycznej". Trybunał Konstytucyjny wskazał, że podzielając - co do zasady - to stwierdzenie należy jednak uznać, że w aktualnej sprawie istnieją ważne argumenty skłaniające do odstąpienia od tego poglądu i dokonania kontroli merytorycznej zaskarżonego przepisu. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że "zasada proporcjonalności wynika z art. 31 ust. 3 Konstytucji, zgodnie z którym "ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw". Przepis ten zawiera trzy kryteria oceny dopuszczalności ograniczeń praw i wolności: zasadę wyłączności ustawy, zasadę proporcjonalności (...) oraz obowiązek poszanowania (zachowania) istoty wolności i praw(...)". Proporcjonalność jest przez Trybunał Konstytucyjny rozumiana jako suma trzech zasad składowych: zasady przydatności, zasady konieczności oraz zasady proporcjonalności sensu stricto, tzn. zakazu nadmiernej ingerencji.

W ocenie Trybunału Konstytucyjnego zaskarżone rozwiązanie nie spełnia warunku proporcjonalności ograniczeń praw konstytucyjnych, ponieważ wprowadza nadmierne restrykcje w dostępie do służby w Policji. Nadmierny rygoryzm skutków wiązanych z nosicielstwem wyraża się, w ocenie Trybunału Konstytucyjnego, w ograniczeniu możliwości oceny rzeczywistej zdolności psychofizycznej policjantów przez komisje lekarskie, które zawsze muszą uznać, że nosiciel wirusa HIV, bez jakichkolwiek objawów AIDS i w dobrym ogólnym stanie zdrowia, jest niezdolny do służby w Policji na jakimkolwiek stanowisku. Bezpośrednią przyczyną tego rygoryzmu jest narzucone przez zaskarżony przepis automatycznie kwalifikowanie takich osób do kategorii zdrowia D i brak możliwości orzekania w takiej sytuacji kategorii zdrowia C . Do czasu ewentualnej interwencji prawodawcy, komisje lekarskie mogą oceniać wpływ nosicielstwa wirusa HIV na zdrowie policjanta i tym samym na jego przydatność do służby na podstawie ogólnych przepisów rozporządzenia.

Trybunał Konstytucyjny stwierdził też, że jego orzeczenie daje pytającemu sądowi możliwość uznania bezpodstawności zwolnienia ze służby policjanta- nosiciela wirusa HIV.

W rozpatrywanej przez Sąd sprawie doszło do uznania, że skarżący jest trwale niezdolny do pełnienia służby w Policji jedynie na podstawie stwierdzenia u niego nosicielstwa wirusa HIV , co pociągnęło za sobą zwolnienie go ze służby w Policji.

Należy stwierdzić, że decyzje organów obu instancji zostały wydane nie tylko w oparciu o przepisy kompetencyjne oraz art. 41 ust.1 pkt 1 ustawy o Policji, który stanowi, że policjanta zwalnia się ze służby w przypadkach orzeczenia trwałej niezdolności do służby przez komisję lekarską, lecz - w istocie rzeczy - w oparciu o przepis określający przesłankę trwałej niezdolności policjanta do służby - § 57 pkt 4 załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 9 lipca 1991 r. w sprawie właściwości i trybu postępowania komisji lekarskich podległych Ministrowi Spraw Wewnętrznych ( Dz. U. z 1991 r. Nr 79, poz. 349 ze zm.), który przewiduje m.in., że stwierdzenie u policjanta nosicielstwa wirusa HIV powoduje uznanie go za całkowicie niezdolnego do pełnienia służby.

Przypomnieć należy, że Trybunał Konstytucyjny stwierdził, iż skutek zaskarżonej regulacji jest rezultatem normy prawnej, której podstawą są zarówno przepisy ustawy o Policji, jak i zakwestionowanego przepisu.

Zgodnie z art. 145 a § 1 k.p.a. orzeczenie przez Trybunał Konstytucyjny o niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją stanowi podstawę do żądania wznowienia postępowania, zaś w myśl art. 145 § 1 pkt 1 lit. b ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd uwzględniając skargę na decyzję uchyla decyzję, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania. Przyjmuje się przy tym, że podstawa wznowienia określona w art. 145 a k.p.a. jest podstawą uchylenia decyzji administracyjnej przez sąd administracyjny także wtedy, gdy wyrok Trybunału zapadł po podjęciu zaskarżonej decyzji (porównaj J. Zimmermann w glosie do wyroku NSA z dnia 6 stycznia 1999 r. III SA 4728/97, opublikowanej w OSP 1/ 2000, poz. 16, która to teza zachowuje aktualność w obowiązującym stanie prawnym).

Zaskarżona w niniejszej sprawie decyzja podobnie jak poprzedzająca ją decyzja organu I instancji oparta została między innymi na podstawie przepisów, których niekonstytucyjność została stwierdzona przez Trybunał Konstytucyjny cytowanym powyżej wyrokiem.

Należy wskazać, że nie było podstaw do zawieszenia postępowania na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a., o co wnioskował pełnomocnik organu w dniu 10 marca 2010 r. Przepis ten stanowi, że sąd może zawiesić postępowanie z urzędu, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego lub przed Trybunałem Konstytucyjnym. Nie toczy się żadne postępowanie, o jakim mowa w cytowanym przepisie. Nie zaistniała też sytuacja przewidziana w art. 125 § 2 p.p.s.a., który przewiduje, że jeżeli postępowanie karne lub administracyjne nie jest jeszcze rozpoczęte, a jego rozpoczęcie zależy od wniosku strony, sąd wyznaczy termin do wszczęcia postępowania , w innych przypadkach może zwrócić się do właściwego organu. Ocena legalności zaskarżonej decyzji nie zależy od wyniku jakiegokolwiek innego postępowania karnego czy administracyjnego.

Mając powyższe na uwadze, biorąc pod uwagę treść zarówno rozstrzygnięcia dokonanego przez Trybunał Konstytucyjny jak i jego uzasadnienia, Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) oraz art. 135 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą.

O kosztach Sąd orzekł na mocy art. 200 p.p.s.a.

Na podstawie art. 152 p.p.s.a. Sąd określił, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana.