Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Dnia 4 października 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elwira Brychcy (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Danuta Rzyminiak – Owczarczak Sędzia WSA Tomasz Świstak Protokolant st. sekr. sąd. Natalia Sikorska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2017 roku sprawy ze skarg L. G. i M. K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2017 roku nr [...] w przedmiocie obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego oddala skargę

Decyzją nr [...] z 12 grudnia 2016 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. na podstawie art. 51 ust. 1 pkt. 3 w związku z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz.U. z 2016 poz. 290 z późniejszymi zmianami) oraz art. 104 ustawy z dnia 14.06.1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz.U. z 2016r. poz. 23 z późniejszymi zmianami): nałożył na Inwestora Panią M. K. i Pana L. G. obowiązek sporządzenia i przedstawienia w PINB w P. w terminie do dnia 13 marca 2017r. projektu zamiennego budynku mieszkalnego jednorodzinnego dwulokalowego w zabudowie wolnostojącej, zlokalizowanego w P. przy ul. [...], na działce o nr geodezyjnym [...].

Projekt winien być sporządzony w 4 egzemplarzach z uwierzytelnionymi opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczeniami, o których mowa w art. 12 ust. 7 Ustawy Prawo budowlane, zgodny z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego i z rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz U. z 2012. poz. 462 z późniejszymi zmianami).

W uzasadnieniu decyzji podano, że pismem z dnia 18.07,2016r. PINB w P. zawiadomił strony o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie realizacji niezgodnie z obowiązującymi przepisami budynku mieszkalnego jednorodzinnego, dwulokalowego w zabudowie wolnostojącej, zlokalizowanego w P. przy ul, [...], na działce o nr geodezyjnym [...]. i tego dnia PINB wydał postanowienie nr [...], którym nakazał wstrzymanie prowadzonych robót budowlanych i nałożył obowiązek przedstawienia w określonym terminie ekspertyzy wykonanych dotychczas robót budowlanych i elementów budynku oraz zgodności realizowanego obiektu z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego miasta P. w rejonie ulic: [...], [...], [...].

Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia 15.09.2016r.uchylił postanowienie organu I instancji przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia i zwrócił uwagę na fakt, że organ I instancji wskazując, iż inwestor odstąpił w sposób istotny od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, powinien dokonać porównania wszystkich wymogów określonych w tej decyzji oraz zatwierdzonej nią dokumentacji ze stanem faktycznym, będącym rezultatem realizacji zamierzenia budowlanego mając na uwadze art. 36 ust. 1 Prawa budowlanego w tym okoliczności danej sprawy..

W związku z powyższym, dnia 27.09.2016r. Inspektorzy PINB przeprowadzili ponowną kontrolę przedmiotowej budowy. Kontrola ta stanowiła uzupełnienie do protokołu Nr [...] z dnia 13.06.2016r. Podczas kontroli stwierdzono, że przy budynku mieszkalnym od strony ogrodu znajdują się dwie wylewki betonowe - tarasy:

Taras I o wymiarach w rzucie 4,62m x 3,22m, przy tarasie tym (po dwóch stronach) wykonano dwa stopnie betonowe o szerokości 0,30 m i wysokości od 0,15- 0,16 m. Taras zlokalizowany po lewej stronie patrząc na budynek od strony ogrodu przynależy do salonu oznaczonego na zatwierdzonym projekcie jako 1,05 (mieszkanie nr 1).

- taras II o wymiarach w rzucie 3,38m x 3,23m, średnia wysokość nad poziomem terenu wynosi ok. 0,15 m. Taras po prawej stronie patrząc na budynek od strony ogrodu - przynależy do pokoju dziennego oznaczonego w projekcie jako 2,01 (mieszkanie nr 2). Podczas kontroli stwierdzono, że pod tarasem nr 2 widoczny jest fragment ściany fundamentowej wykonanej z bloczków M6. Zgodnie z zatwierdzonym projektem tarasy winny być wykonane jako naziemne utwardzone kostką POLBRUK na podbudowie z podsypki cementowo-piaskowej i żwirowo-pisakowej. Zgodnie z projektem, przy pomieszczeniach nr 1/04 i 1/08 zlokalizowanych na II kondygnacji budynku winny być wykonane balkony - wysunięte na 1,26 m - w postaci płyt żelbetowych

przy słupach żelbetowych o wymiarach 0,24m x 0,24m, zlicowane ze środkową częścią budynku ( w zatwierdzonym projekcie pomieszczenie 1/05 na poddaszu). Na dzień kontroli stwierdzono, że Inwestorzy nie wykonali przedmiotowych balkonów i słupów, w miejscu drzwi balkonowych wykonana została stolarka stała z podziałem i możliwością otwierania wyłącznie górnej części, a dolna jest wykonana w formie nieotwieralnej.

W trakcie czynności kontrolnych dokonano pomiaru (wysokości pomieszczeń, która wynosi na poziomie parteru 2,78 m (w zatwierdzonym projekcie 2,70m) w poziomie piętra 2,52m, w zatwierdzonym projekcie 2,61 m.

Pomiarów dokonano też w obrębie więźby dachowej, której projekt stanowi odrębne, zatwierdzone opracowanie będące załącznikiem do decyzji. Stwierdzono, że Inwestor w trakcie realizacji wprowadził zmiany w elementach konstrukcyjnych poprzez zastosowanie dodatkowych stężeń poziomych pomiędzy słupami. Wysokość od kalenicy do dolnej części wprowadzonego stężenia drewnianego o wymiarach wynosi 118,5cm.. Na górnej części wykonany został podest o szerokości 2,50m z płyt OSB umożliwiający komunikację na całej długości obiektu. Podest ten jest umiejscowiony wyżej ( z użyciem dodatkowych elementów podnoszących wysokość ) niż pozostała część. Na całej długości pasa dolnego po obu stronach podestu dokonano wypełnienia poprzez ułożenie płyt OSB. Pomieszczenie zlokalizowane poniżej ma sufit wykonany z płyt kartonowo - gipsowych.

Zgodnie z zatwierdzonym projektem opracowanym przez Pana Modrzejewskiego ( załącznik Nr 3 do decyzji) pokazującym szczegółowe rozwiązania konstrukcji dachowej, do pasa dolnego więźby winien być podwieszony sufit z płyt kartonowo- gipsowych na ruszcie stalowym oraz docieplenie z wełny mineralnej gr. 25 cm. Projektant pominął wskazanie rozwiązań umożliwiających korzystanie z zaprojektowanego strychu. Kierownik budowy podał, że obydwa tarasy od strony ogrodu wykonane zostały na bloczkach betonowych M6 po obrysie zewnętrznym tarasów. Konstrukcja ta została określona jako szalunek tracony dla łatwiejszego uzyskania krawędzi tarasu. Oświadczył również, że warstwy patrząc od pomieszczeń na 2 kondygnacji w części skrajnej konstrukcji dachowej mocowanej do dolnej części dźwigara mają układ: płyta gipsowa, stelaż systemowy, płyta OSB, pas dolny kratownicy.

Projektant, Pani Mitek oświadczyła, że wprowadziła zamiany w zatwierdzonym projekcie polegające na likwidacji balkonów wspornikowych i zmianie konstrukcji utwardzenia tarasów oraz części komunikacyjnej z kostki POLBRUK na wylewki betonowe. Zmiany te wskazane zostały przez nią na nowych rysunkach, a nie na kopii zatwierdzonego projektu , ale dokonała na tę okoliczność wpisu w dzienniku budowy pod datą 22.08.2015r. (w dzienniku budowy na stronie drugiej pod datą 24.08.2015 r. brak zapisów projektanta o kwalifikacji zmian dotyczących gabarytów i zmiany konstrukcji tarasu).

Architekt oświadczyła również, że zaprojektowane słupy nie są elementami konstrukcyjnymi i stanowią jedynie element dekoracyjny, co jest widoczne na rysunku oznaczonym KW33 w zatwierdzonym projekcie. Projektantka podała, że przy obliczeniu kubatury budynku ujętej w projekcie . nie została wliczona kubatura balkonów. Jako załącznik do protokołu złożyła oświadczenie, w którym to powołując się na art. 36a ust. 5 pkt. 2 Ustawy Prawo budowlane likwidację balkonów w elewacji ogrodowej potraktowała jako nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu, ponieważ zmiana ta nie miała wpływu na wielkości podstawowej, zamkniętej przegrodami bryły budynku.

Dalej podano, że organ zwrócił się do kierownika budowy o podstawę zmian wprowadzonych w trakcie realizacji - co do których brak było kwalifikacji odstąpienia przez projektanta i rysunków zamiennych oraz do projektantów branży konstrukcyjno - budowlanej P. B. [...], [...] oraz [...] projektanta więźby dachowej, o wyjaśnienie zmian wprowadzonych w trakcie realizacji robót tj. wyliczenia kubatury budynku, zasadności podwyższenia poziomu płyty OSB na górnej, środkowej części pasa dolnego kratownicy oraz kwalifikację odstąpień i rysunki zamienne dotyczące zmian wprowadzonych w trakcie realizacji, których na dzień kontroli nie było.

Dnia 10.10.2016r. do organu wpłynęło wyjaśnienie projektantów branży konstrukcyjno budowlanej, z którego to jednoznacznie wynika, że do kubatury budynku nie wliczono kubatury balkonów. W związku z tym, zdaniem projektantów, likwidacja balkonów nie zmieniła wyliczonej w projekcie powierzchni zabudowy i kubatury budynku i rezygnacja z nich została potraktowana jako zmiana nieistotna. Ponadto wyjaśniono, że dwie wylewki przy pokojach dziennych od strony ogrodu stanowią jedynie fragmenty tarasu, który docelowo ma zostać wykonany w takim kształcie i wielkości jak został pierwotnie zaprojektowany, a wykonanie dwóch dodatkowych stopni wynika z ukształtowania terenu. Zdaniem projektanta może się zdarzyć tak, że istniejące wokół wylewki stopnie podczas docelowego profilowania terenu ulegną zasypaniu. Dnia 11.10.2016r. wyjaśnienia złożył kierownik budowy informując, że wprowadzone zmiany realizowane były w oparciu o projekt wykonawczy dostarczony przez Inwestora - sporządzony przez firmę [...]. Dnia 14.10.2016r. do tut. Inspektoratu wpłynęło wyjaśnienie projektanta więźby dachowej, który to stwierdził, że jeśli zostały wprowadzone zmiany można je uznać za nieistotne, a projekt wykonawczy winien być opracowany przez producenta wiązarów, gwarantując wytrzymałość konstrukcji.

PINB na podstawie art. 36a ust. 6 Ustawy Prawo budowlane ponownie pismem z dnia 21.10.2016r. zobligował projektantów branży konstrukcyjno budowlanej i projektanta więźby dachowej do przedstawienia rysunków zamiennych wykonanych w sposób zgodny z przepisami. Żądane opracowania wpłynęły w określonym terminie.

Organ analizując zgromadzone dokumenty w tym decyzję o pozwoleniu na budowę i zatwierdzony projekt budowlany uznał , że zarówno w decyzji o pozwoleniu na budowę jak i w opisie do zatwierdzonego projektu budowlanego zaniżone zostały wyliczenia dotyczące kubatury budynku. Przedmiotowe balkony zostały zaprojektowane, a rysunki dotyczące ich konstrukcji znajdują się w zatwierdzonej dokumentacji "rysunki konstrukcyjne powykonawcze do projektu architektonicznego" stanowiącej załącznik do decyzji o pozwoleniu na budowę. Zgodnie z § 3 pkt. 24 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.) przez kubaturę brutto budynku należy rozumieć sumę kubatury brutto wszystkich kondygnacji, stanowiącą iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie przegród zewnętrznych i wysokości kondygnacji brutto, przy czym do kubatury brutto budynku wlicza się m.in. kubaturę balkonów i tarasów, obliczaną do wysokości balustrady. Z kolei powierzchnię zabudowy opisuje jako powierzchnię terenu zajętego przez wszystkie naziemne kondygnacje budynku, przy czym zalicza się do niej także wszystkie elementy przewieszenia, które występują w elewacji - m.in. balkony i loggie (vide: wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 grudnia 2010 r., sygn. akt II SA/Kr 1200/10, LEX 753461).

Biorąc pod uwagę powyższe organ uznał, że odstępstwo w postaci rezygnacji z wykonania balkonów przewidzianych w projekcie powoduje zmianę kubatury obiektu budowlanego, co stanowi zmianę charakterystycznych parametrów obiektu. Stanowisko takie podzielił również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 25 maja 2011 r. VII SA/Wa 38/11. W przedmiotowej sytuacji, brak doliczenia kubatury balkonów do danych zawartych w projekcie i decyzji o pozwoleniu na budowę winien być sprostowany, ponieważ w sytuacji gdyby inwestor realizował obiekt zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją wykonałby również balkony, które zgodnie z przywołanym powyżej rozporządzeniem stanowią część składową kubatury budynku. Ponadto rezygnacja z wykonania balkonów i słupów wiąże się jednocześnie z likwidacją podcienia, który to został stworzony poprzez zaprojektowanie balkonów i słupów. Zgodnie z przyjętą definicją podcień - to pomieszczenia w dolnej części budynków, otwarte na zewnątrz, ograniczone słupkami lub filarami wzdłuż lica muru, nieprzekraczające dwóch kondygnacji. Z analizy dokumentów wynika, że projektant do kubatury budynku nie wliczył również tego składnika. Zgodnie z dyspozycją przytaczanego powyżej rozporządzenia, do kubatury brutto budynku wlicza się również kubaturę przejść prześwitów i przejazdów bramowych, poddaszy nieużytkowych oraz przekrytych części zewnętrznych budynku takich jak: loggie, podcienie, ganki, krużganki, werandy. I choć wyliczanie przekrytych części budynku w cytowanym przepisie jest przykładowe, o czym może świadczyć poprzedzający wyliczenie zwrot "takich jak" to. bezsprzecznym pozostaje fakt, że zaprojektowanie balkonów, co prawda wspornikowych, ale jednak ze słupami, doprowadziło do powstania przekrytej części zewnętrznej budynku i nie ma przy tym znaczenia, że zaprojektowane słupy stanowić miały jedynie element dekoracyjny. Zaprojektowana tak część spełnia warunki zaliczenia jej do kategorii przekrytej części zewnętrznej budynku.

Rezygnacja z wykonania balkonów oraz brak realizacji słupów w elewacji od ogrodu spowodowały, że kubatura zaprojektowanego obiektu została pomniejszona o kubaturę podcienia i balkonów, przy czym nie ma znaczenia, że z powodu omyłki podana przez projektanta wysokość podstawowego parametru obiektu nie zawierała tych elementów. Projekt budowlany składa się z części opisowej i graficznej. Wartość liczbowa kubatury budynku w projekcie podana została dwukrotnie (w tym raz w projektowanej charakterystyce energetycznej obiektu) i powtórzona w decyzji o pozwoleniu na budowę. Opisy i rysunki balkonów i słupów są zawarte w częściach konstrukcyjnych, na rzutach i elewacjach obiektu oraz w planie zagospodarowania. Tak więc. fakt pominięcia kubatury balkonów i podcienia w ogólnej kubaturze budynku nie uzasadnia zakwalifikowania zmiany polegającej na rezygnacji z wykonania balkonów i podcienia jako nieistotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Rezygnacja z budowy balkonów zgodnie z obowiązującymi przepisami zmienia również powierzchnię zabudowy obiektu, ponieważ powierzchnia ta jest wyznaczona przez rzut pionowy zewnętrznych krawędzi budynku na powierzchnię terenu. Do powierzchni zabudowy zaliczyć należy także wszystkie elementy przewieszenia które występują w elewacji (balkony, loggie itp.). Przy ustalaniu powierzchni zabudowy nie bierze się pod uwagę jedynie elementów pomocniczych takich jak schody zewnętrzne, markizy, daszki, oraz elementy wystające ponad powierzchnię terenu,

Dodatkowo wskazać należy, że wyżej wymienione rezygnacje nie są zmianami niewielkimi, wynikającymi z możliwych przy realizacji projektu drobnych niedokładności, lecz stanowią zmiany dokonane przez Inwestora celowo, realnie wpływające na kubaturę i powierzchnię zabudowy budynku. Z woli ustawodawcy zmiany takie zostały zakwalifikowane, jako zmiany istotne, organ nie mógł zatem dokonać odmiennej oceny charakteru dokonanych odstąpień. Norma art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego stanowi, iż istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę

Analizując dokumenty, wyniki działań kontrolnych ujęte w sporządzonych protokołach oraz złożone wyjaśnienia Inwestorów i osób pełniących samodzielne funkcje techniczne na budowie stwierdzono, że na aktualnym etapie robót budowlanych jest możliwym wykonanie tarasu w kształcie przewidzianym w zatwierdzonym projekcie budowlanym.

Wykonanie podestu na górnej części pasa dolnego kratownicy wiązara dachowego, umożliwiającego swobodną komunikację na tym poziomie, zostało wyjaśnione przez Inwestora w piśmie z dnia 29.06.2016r. Pan L. G. i Pani M. K. opisali na str. 3 "stan rzeczywisty na budowie: Płyty OSB stanowią jedynie wąski pomost w celu zapewnienia: bezpiecznego dostępu wymaganego przy pracach docieplenia połaci dachowej, dostępu na czas montażu kominiarskich wyłazów dachowych i do prac przy kominach, Z uwagi na fakt, że płyty OSB na całej powierzchni są przykręcone od dołu nie było innej możliwości stworzenia bezpieczniejszej komunikacji w tej przestrzeni, jak wykonanie pomostu montażowo - rewizyjnego". W związku z powyższym, w ocenie organu, na obecnym etapie robót należy uznać wykonany podest za rozwiązanie tymczasowe na czas trwania budowy.

Reasumując, ze względu na fakt, że w trakcie robót budowlanych prowadzonych przy budowie budynku zostały wprowadzone istotne odstąpienia w odniesieniu do zatwierdzonego projektu budowlanego polegające na zmianie kubatury i powierzchni zabudowy, w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem koniecznym jest sporządzenie i przedstawienie projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych ze szczególnym uwzględnieniem jednoznacznych rozwiązań dotyczących konstrukcji dachowej wraz z mocowanymi do niej urządzeniami.

Podczas kontroli przeprowadzonej dnia 27.08.2016r. na budowie nie byty wykonywane roboty, co potwierdza stan opisany w protokole i dzienniku budowy, Wydanie postanowienia o wstrzymaniu robót o jakim mowa w art. 50 Prawa budowlanego jest możliwe wyłącznie w stosunku do robót budowlanych wykonywanych, czyli robót budowlanych będących w toku.

Dla zastosowania art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego znaczenie ma nie fakt zakończenia budowy w znaczeniu prawnym, lecz fakt prowadzenia robót budowlanych w dacie wydania postanowienia. Zgodnie z orzecznictwem sądowo administracyjnym, kiedy roboty budowlane zostały wykonane (w rozumieniu ich zakończenia, przerwania na pewnym etapie, co nie oznacza, że budowa została zakończona i aktualnie nie są prowadzone) powinien mieć zastosowanie przepis art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego - co wykonano w odniesieniu do prowadzonego postępowania, (wyrok NSA w Warszawie z dnia 12.10.2007r sygn. akt II OSK 629/07 LEX nr 347905, wyrok NSA z dnia 19.12,2012r. sygn. akt II OSK 1524/11, LEX nr 1290920).

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła M. K. wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania. Uzupełniając odwołanie fachowy pełnomocnik zarzucił naruszenie prawa materialnego wskazując na przepisy art. 51 ust.1 pkt.3 w zw. z art. 51 ust.7 i art. 36a ust.1 i 5 prawo budowlane poprzez nieprawidłowe ustalenie, że wykonane roboty stanowią istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 31.01.2017 r. na podstawie art. 138 §1 pkt.2 kpa uchylił zaskarżoną decyzję tylko w części określającej termin dostarczenia projektu zamiennego i i w tym zakresie orzekł, że projekt zamienny należy dostarczyć do 13 kwietnia 2017 r. , a w pozostałej części decyzję utrzymał w mocy.

W uzasadnieniu decyzji powtórzono istotne okoliczności stanu faktycznego przedstawione w decyzji organu pierwszej instancji, z których wynika, że organ odwoławczy zaakceptował ustalenia iż inwestorzy zrezygnowali z wykonania zaprojektowanych balkonów oraz słupów mieszczących się w elewacji od strony ogrodu. Powyższe odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego organ I instancji zakwalifikował jako istotne odstępstwa, w rezultacie czego wydał na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego decyzję nakładającą na inwestorów obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu zamiennego przedmiotowego budynku mieszkalnego jednorodzinnego.

Jako istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego PINB w P. zakwalifikował odstąpienie przez inwestorów z wykonania zaprojektowanych balkonów oraz słupów mieszczących się w elewacji od strony ogrodu. Należy wskazać, że projektant - zarówno w trakcie przeprowadzanej dnia 27 września 2016 r. kontroli w/w nieruchomości, jak i w piśmie z dnia 10 października 2016 r. oświadczyła, że do powierzchni zabudowy nie wliczyła w projekcie budowlanym powierzchni balkonów, gdyż były projektowane jako wspornikowe. Analogicznie dokonała przy wyliczaniu kubatury budynku. Mając na względzie powyższe, likwidację balkonów w elewacji ogrodowej uznała jako nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego oraz dokonała wpisu do dziennika budowy, załączając rysunki zamienne.

WWINB wskazuje, iż zgodnie z art. 36a ust. 5 pkt 2 Prawa budowlanego, jako "istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego z zastrzeżeniem ust. 5a". Należy wskazać, iż w niniejszej sprawie znajduje zastosowanie art. 36a ust. 5 pkt 2 Prawa budowlanego, którego treść została zmieniona w art. 5 pkt 8 litera b w zw. z art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (Dz. U. z 2016 r. poz. 2255 dalej: ustawa o zmianie niektórych ustaw). Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 2 ustawy o zmianie niektórych ustaw: " w sprawach, o których mowa w art. 36a, art. 48 i art. 49b ustawy zmienianej w art. 5, wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się art. 36a, art. 48 i art. 49b ustawy zmienianej w art. 5, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą".

Odnosząc się natomiast do zarzutu niezastosowania przez organ I instancji przepisu art. 36a ust. 5a Prawa budo walnego, WWINB wskazuje, iż powyższy przepis został dodany ustawą z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (Dz. U. z 2016 r. poz. 2255 dalej: ustawa o zmianie niektórych ustaw), która weszła w życie z dnia 01 stycznia 2017 r. Oznacza to więc, iż zarzut niezastosowania przez PINB w P. powyższego ustępu jest niezasadny. Mając jednak na względzie art. 26 ust 2 ustawy o zmianie niektórych ustaw, organ II instancji obowiązany jest rozpatrzyć niniejszą sprawę mając na względzie wprowadzone powyższą ustawą zmiany.

Wobec powyższego WWINB wskazuje, iż zgodnie z art. 36a ust. 5 a Prawa budowlanego: "nie jest istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę zmiana wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego niebędącego obiektem liniowym, jeżeli odstąpienie łącznie spełnia następujące warunki:

1. nie przekracza 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego określonych w projekcie budowlanym;

2. nie zwiększa obszaru oddziaływania obiektu;

3. nie mieści się w zakresie odstępstw, o których mowa w ust, 5 pkt 3-6, z wyjątkiem odstępstwa od projektowanych warunków ochrony przeciwpożarowej, jeżeli odstępstwo zostało uzgodnione z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych;

4. nie narusza przepisów techniczno-budowlanych. "

WWINB wskazuje, iż powyższy przepis nie dotyczy zmiany kubatury budynku, a jedynie dokonanych przez inwestora. zmian wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego niebędącego obiektem liniowym. Oznacza to więc, iż powyższy przepis nie ma w niniejszej sprawie zastosowania.

Organ odwoławczy wskazał, iż ustawodawca nie zdefiniował pojęcia "kubatury". Jak słusznie wskazał PINB w P., w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015 r. poz. 1422 dalej: rozporządzenie) w § 3 pkt 24 zostało definiowane pojęcie "kubatura brutto budynku". Zgodnie z powyższym przepisem, kubatura brutto, jest to suma kubatury brutto wszystkich kondygnacji, stanowiąca iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie przegród zewnętrznych i wysokości kondygnacji brutto, albo pomiędzy podłogą na stropie lub warstwą wyrównawczą na gruncie a górną powierzchnią podłogi bądź warstwy osłaniającej izolację cieplną stropu nad najwyższą kondygnacją, przy czym do kubatury brutto budynku - zgodnie z literą a omawianego przepisu, - wlicza się kubaturę przejść, prześwitów i przejazdów bramowych, poddaszy nieużytkowych oraz przekrytych części zewnętrznych budynku, takich jak: loggie, podcienia, ganki, krużganki, werandy, a także kubaturę balkonów i tarasów, obliczoną do wysokości balustrady. Dodać należy, że zgodnie z § 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1422 dalej: rozporządzenie) "przepisy rozporządzenia stosuje się przy projektowaniu, budowie i przebudowie oraz przy zmianie sposobu użytkowania budynków oraz budowli nadziemnych i podziemnych spełniających funkcje użytkowe budynków, a także do

związanych z nimi urządzeń budowlanych, z zastrzeżeniem § 207 ust. 2", co oznacza, iż przy projektowaniu projektant powinien mieć na uwadze kubaturę brutto budynku. Nadto, zgodnie z najnowszą linią orzeczniczą, w/w definicja kubatury brutto może posiłkowo służyć do zdefiniowania pojęcia "kubatury", która została użyta w Prawie budowlanym. Skoro w rozporządzeniu zostały wymienione enumeratywnie kubatury części budynków, które wlicza się do kubatury brutto budynku, to należy uznać, iż pojęcia te są od siebie zależne (wyrok NSA z dnia 27 listopada 2015 r. sygn. II OSK 793/14 LEX nr 2094164). Należy również wskazać, iż w rozporządzeniu wskazano iż do kubatury brutto budynku wlicza się kubaturę każdego rodzaju balkonów. Wobec powyższego WWINB wskazuje, iż PINB w P. prawidłowo uznał, iż w niniejszej sprawie zaistniało istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Dalej podano iż tryb postępowania, który został uregulowany przez ustawodawcę w art. 50-51 Prawa budowlanego, jest trybem naprawczym, który jest odmienny od trybów uregulowanych w art. 48-49b Prawa budowlanego. Jego odmienność polega na tym, iż znajduje on zastosowanie w przypadkach naruszenia przepisów prawa budowlanego lub warunków określonych w pozwoleniu na budowę albo gdy wykonane roboty budowlane nie odpowiadają dokonanemu przez inwestora zgłoszeniu. Mając na względzie powyższe, należy wskazać, iż PINB w P. prawidłowo zastosował tryb postępowania na podstawie art. 50-51 Prawa budowlanego, gdyż w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z samowolą budowlaną w powszechnie rozumianym pojęciu.

Zgodnie z art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego, organ nadzoru budowlanego - w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego - wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. Zgodnie z orzecznictwem sądowoadministracyjnym, dla zastosowania art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego znaczenie ma nie fakt zakończenia budowy w znaczeniu prawnym, lecz fakt prowadzenia robót budowlanych w dacie wydania ewentualnego postanowienia o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych. W przypadku, kiedy roboty budowlane zostały wykonane (w rozumieniu ich zakończenia, przerwania na pewnym etapie, co nie oznacza, że budowa została zakończona) i aktualnie nie są prowadzone, znajduje zastosowanie art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego (wyrok NSA z dnia 12 października 2007 r. sygn. akt II OSK 629/07 LEX nr 347905, wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2012 r. sygn. akt II OSK 1524/11, LEX nr 1290920). W niniejszym postępowaniu PINB w P. nie wykazał, że są wykonywane prace budowlane, zwłaszcza, iż w protokole z kontroli odbywającej się dnia 13 czerwca 2016 r. ocenił stan budowy, jako zamknięty surowy. Poza tym PINB w P. wskazał w zaskarżonej decyzji, iż na dzień przeprowadzonej dnia 27 września 2016 r. kontroli nieruchomości dz. nr 183/3 nie były wykonywane roboty, co potwierdza także treść dziennika budowy. Oznacza to więc, iż organ I instancji prawidłowo nie wydał postanowienia o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych, a zastosował przepis art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego.

Jak wcześniej WWINB wskazywał, PINB w P. zastosował art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa

budowalnego zgodnie z którym "(...) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian".

Mając na względzie powyższe, organ II instancji wskazuje, iż PINB w P. prawidłowo, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, nałożył na inwestorów obowiązek sporządzenia projektu zamiennego, który powinien uwzględniać zmiany wynikające z dotychczas wykonywanych robót budowlanych, gdyż obowiązek jego sporządzenia przy istotnych odstępstwach od zatwierdzonego projektu budowalnego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest obowiązkiem obligatoryjnym, natomiast nałożenie obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych jest fakultatywne, (wyrok NSA w Warszawie z dnia 23 kwietnia 2013 r. sygn. II OSK 2571/11, LEX nr 1337393).

Nadto w ocenie organu odwoławczego organ I prawidłowy uzasadnił zaskarżoną decyzję, \wskazując i wyjaśniając w niej, zgodnie z przepisami prawa, na czym polegało w niniejszej sprawie istotne odstąpienie. PINB wskazał w w/w decyzji, iż projekt budowlany zamienny winien uwzględniać wykonane już przez inwestora roboty budowlane, a obowiązkiem projektanta jest opracowanie projektu zamiennego zgodnie z przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, a także w sposób zapewniający doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

W ocenie organu odwołanie jest niezasadne bo PINB dla P. w sposób prawidłowy podejmował czynności zmierzające do wyjaśnienia niniejszej sprawy. Zgodnie z art. 81 ust. 4 Prawa budowlanego, "organy administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego przy wykonywaniu obowiązków określonych przepisami prawa budowlanego mogą dokonywać czynności kontrolnych. Protokolarne ustalenia dokonane w toku tych czynności stanowią podstawę do wydania decyzji oraz podejmowania innych środków przewidzianych w przepisach prawa budowlanego".

W niniejszej sprawie, prawidłowość przeprowadzonych czynności kontrolnych potwierdza obecność Pani M. K., [...], Pana L. G. oraz [...].

Mając zatem powyższe na względzie, należy wskazać, iż organ I instancji przeprowadził czynności kontrolne zgodnie z art. 81a ust. 2 Prawa budowlanego, w którym ustawodawca wskazał, że "czynności kontrolne, związane z wykonywaniem uprawnień organów nadzoru budowlanego, przeprowadza się w obecności inwestora, kierownika budowy lub robót, kierownika zakładu pracy lub wyznaczonego pracownika, bądź osób przez nich upoważnionych albo w obecności właściciela lub zarządcy obiektu, a w lokalu mieszkalnym - w obecności pełnoletniego domownika i przedstawiciela administracji lub zarządcy budynku

Prawidłowo z przeprowadzonych czynności kontrolnych, zgodnie z art. 67 § 1k.p.a., PINB w P. sporządził protokół, w którym zawarł informacje wymagane w przepisie art. 68 § 1 k.p.a., zgodnie z którym: "protokół sporządza się tak, aby z niego wynikało, kto, kiedy, gdzie i jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze był przy tym obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zgłosiły obecne osoby".

Odnosząc się natomiast do pisma skarżących z dnia 26 stycznia 2017 r., WWINB wskazuje, iż wydanie przez organ nadzoru budowlanego decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego obliguje organ administracji architektoniczno-budowlanej do wydania decyzji o uchyleniu pozwolenia na budowę.

Wobec powyższego, WWINB wskazuje, iż PINB w P. wydał zaskarżoną decyzję zgodnie z prawem, bowiem podjęcie innej decyzji doprowadziłoby do naruszenia przepisów Prawa budowlanego. Mając jednak na względzie fakt, iż termin wykonania obowiązku dostarczenia projektu zamiennego na charakter procesowy i powinien być ustalony stosownie do okoliczności sprawy, WWINB zmienił termin z 13 marca 2017 r. na 13 kwietnia 2017 r.

Skargę do Sądu na powyższą decyzję złożyli osobno L. G. i M. K. .Obie sprawy zostały połączone w celu ich łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1/ naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 107 § 1 i 3 k.p.a., poprzez nie wskazanie w sentencji decyzji dokładnie, jakie zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych winny być uwzględnione w sporządzonym przez inwestorów projekcie zamiennym oraz poprzez nie wskazanie w uzasadnieniu decyzji konkretnie, co zdaniem organu stanowiło istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego;

2/ naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

- art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 7 i art. 36a ust. 1 i 5 ustawy Prawo budowlane, poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że wykonane przez inwestorów roboty budowlane zawierają istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego wymagające sporządzenia projektu zamiennego budynku mieszkalnego jednorodzinnego dwulokalowego w zabudowie wolnostojącej,

- art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie w sytuacji, gdy inwestorzy nie zakończyli jeszcze robót budowlanych na spornym obiekcie,

- art. 36a ust. 1 i 5 ustawy Prawo budowlane w zw. z Polską Normą poprzez nieprawidłowe uznanie, że do powierzchni zabudowy wlicza się także powierzchnię balkonów wspornikowych oraz powierzchnię znajdującą się pod tymi balkonami,

- art. 36a ust. 5a ustawy Prawo budowlane poprzez jego niezastosowanie i nie przyjęcie, że odstąpienie inwestorów od zatwierdzonego projektu budowlanego (o ile w ogóle miało miejsce w przypadku kubatury i powierzchni zabudowy budynku) nie jest odstąpieniem istotnym z uwagi na fakt, że odstąpienie to spełnia wymogi określone w pkt 1-4 przedmiotowego przepisu.

W związku z powyższym skarżący wnieśli o :

uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Powiatowego

Inspektora Nadzoru Budowlanego w P., i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od skarżonego organu na rzecz skarżącego kosztów niniejszego postępowania.

W odpowiedzi na każdą ze skarg organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasową argumentację.

Na rozprawie sądowoadministracyjnej skarżący podtrzymując zarzuty i argumenty skargi podkreśli, że zupełnie nie rozumie jakiemu celowi ma służyć wydana decyzja albowiem prowadzona budowa jest prowadzona zgodnie z pozwoleniem na budowę i obowiązującym miejscowym planem.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Działając w granicach kompetencji wynikających z art.1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz .U. z 2016, poz. 1066) w związku z art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017r. poz. 1369), przywoływanej dalej jako: "P.p.s.a.", wojewódzki sąd administracyjny jest obowiązany skontrolować, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu, zarówno w zakresie norm materialnoprawnych, jak i procedury administracyjnej, czy też to prawo narusza i w zależności od tej oceny orzec w sposób przewidziany w art. 145 P.p.s.a. lub art. 151 P.p.s.a. Stosownie do zapisu art. 134 P.p.s.a., Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołana podstawą prawną.

Przeprowadzona przez Sąd kontrola zaskarżonej decyzji we wskazanym wyżej aspekcie wykazała, że zaskarżona decyzja została wydana zgodnie z przepisami kodeksu postępowania administracyjnego jak i prawa materialnego art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust.7 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2017.1332 ),

W tym miejscu wskazać należy, że organy nadzoru budowlanego I, jak i II instancji prawidłowo ustaliły stan faktyczny tej sprawy, który Sąd przyjął za własny, czyniąc podstawą do rozpoznania i rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Przedmiotem kontroli sądowej jest decyzja wydana w trybie art. 51 ust.1pkt.3 w zw. z art. 51 ust.7 ustawy prawo budowlane( Dz. U. z 2016 poz.290 ) Ponieważ po wydaniu decyzji przez organ I instancji na podstawie ustawy z 16.12.2016 r. ( Dz.U. z 2016 .2255) nastąpiła zmiana niektórych zapisów prawa budowlanego , prawidłowo organ drugiej instancji orzekając w dniu 31.01.2017 r. rozważył zmianę przepisu art. 36a ust5 pkt.2 Prawa budowlanego oraz zastosował nowo obowiązujące przepisy. Zgodnie bowiem z art. 26 ust.2 ustawy nowelizującej w sprawach o których mowa w art. 36a, art.48 i art. 49b ustawy zmienianej wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się art. 36a, art.48 i art. 49b ustawy zmienianej w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Zgodnie z art. 51. 1.ustawy z 7 lipca 1994 r. prawo budowlane ( Dz. U 2017.1332) Przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji:

1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo

2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo

3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

1a. W przypadku istotnego odstąpienia od projektu budowlanego z naruszeniem art. 36a ust. 1a, przepisy ust. 1 pkt 3 oraz ust. 4 i 5 stosuje się odpowiednio.

2. W przypadku wydania nakazu, o którym mowa w art. 50a pkt 2, decyzje, o których mowa w ust. 1 pkt 2 lub 3, wydaje się po wykonaniu obowiązku określonego w tym nakazie.

3. Po upływie terminu lub na wniosek inwestora, organ nadzoru budowlanego sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, i wydaje decyzję:

1) o stwierdzeniu wykonania obowiązku albo

2) w przypadku niewykonania obowiązku - nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego.

4. Po upływie terminu lub na wniosek inwestora, organ nadzoru budowlanego sprawdza wykonanie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, i wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona - o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

5. W przypadku niewykonania w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3, organ nadzoru budowlanego wydaje decyzję nakazującą zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego.

6. Przepisów ust. 4 i 5 dotyczących pozwolenia na użytkowanie nie stosuje się do robót budowlanych innych niż budowa bądź przebudowa obiektu budowlanego lub jego części.

7. Przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do ustalenia czy w toku budowy budynku mieszkalnego doszło do istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego i udzielonego pozwolenia na budowę. Poczynione przez organy ustalenia pozwoliły na ustalenie, że przy realizacji budynku doszło do zmiany charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego takich jak kubatura, powierzchnia zabudowy oraz wysokości pomieszczeń – na parterze w projekcie 2,70 m jest 2,78m , piętro 2,61 , a jest 2.52m. Dodatkowo stwierdzono zmiany konstrukcyjne w obrębie więżby dachowej.

Art. 36a. 1 ustawy prawo budowlane stanowi . Istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę wydanej przez organ administracji architektoniczno-budowlanej.

1a. Istotne odstąpienie od projektu budowlanego złożonego wraz ze zgłoszeniem budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, lub przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1b, wobec którego organ administracji architektoniczno-budowlanej nie wniósł sprzeciwu, jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o pozwoleniu na budowę dotyczącej całego zamierzenia budowlanego.

2. Organ administracji architektoniczno-budowlanej uchyla decyzje o pozwoleniu na budowę, w przypadku wydania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3.

3. W postępowaniu w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, przepisy art. 32-35 stosuje się odpowiednio do zakresu tej zmiany.

4. (uchylony).

5. Istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie:

1) projektu zagospodarowania działki lub terenu;

2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego, z zastrzeżeniem ust. 5a;

3) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne;

4) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części;

5) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu;

6) wymagającym uzyskania lub zmiany opinii, uzgodnień i pozwoleń, które są wymagane do uzyskania pozwolenia na budowę lub do dokonania zgłoszenia:

a) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, lub

b) przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 2 pkt 1b.

5a. Nie jest istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę zmiana wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego niebędącego obiektem liniowym, jeżeli odstąpienie łącznie spełnia następujące warunki:

1) nie przekracza 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego określonych w projekcie budowlanym;

2) nie zwiększa obszaru oddziaływania obiektu;

3) nie mieści się w zakresie odstępstw, o których mowa w ust. 5 pkt 3-6, z wyjątkiem odstępstwa od projektowanych warunków ochrony przeciwpożarowej, jeżeli odstępstwo zostało uzgodnione z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych;

4) nie narusza przepisów techniczno-budowlanych.

6. Projektant dokonuje kwalifikacji zamierzonego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, a w przypadku uznania, że jest ono nieistotne, obowiązany jest zamieścić w projekcie budowlanym odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczące tego odstąpienia. Nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę.

W ocenie Sądu organy orzekające prawidłowo wyliczyły kubaturę budynku posiłkując się definicją kubatury brutto budynku zawarte w §3 pkt.24 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12.4.20002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ( Dz.U. z 2015 poz.1422)

Organ także w sposób przekonywujący wyjaśnił, że likwidacja balkonów oraz słupów na których balkony miały być wsparte w istocie doprowadziła do zmiany kubatury budynku. Nie ma znaczenia oświadczenie projektanta, że do powierzchni budynku i jego kubatury nie wliczyła w projekcie budowlanym powierzchni balkonów i wobec nie wykonania tychże balkonów wspomniane parametry nie uległy zmianie . Należy bowiem stwierdzić, że odstępstwo w postaci odstąpienia od wykonania balkonów przewidzianych w projekcie i likwidacja podcieni powoduje zmianę kubatury obiektu, co już samo w sobie jest istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu. Faktu tego nie może sanować ( naprawiać ) pomyłkowe, nieprawidłowe nieuwzględnienie w zatwierdzonym projekcie budowlanym tych parametrów.

Nie mają racji skarżący zarzucając nie zastosowanie przepisu art. 36a ust.5a ustawy prawo budowlane określające jakich zmian nie należy kwalifikować jako zmian istotnych. Przeciwnie wykazany przez organy nadzoru budowlanego rodzaj wielkość i charakter zmian w budynku ewidentnie kwalifikuje je jako zmiany istotne.

Jeśli zważyć, że niniejsze postępowanie toczyło się w trybie naprawczym , którego celem jest doprowadzenie istniejącego budynku do stanu zgodnego z prawem organ prawidłowo zobowiązał do wykonania obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu zamiennego, właśnie celem doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem

W ocenie Sądu uzasadnienie organów odpowiada wymogom art. 107 § 1 i §3 kpa. Organy szczegółowo opisały tok postępowania w sprawie, zgromadzony na skutek licznych uzupełnień materiał dowodowy, dokonały ustalenia stanu faktycznego poprzez wskazanie faktów na podstawie których się oparły i podanie przyczyn z powodu, których innym dowodom odmówiły mocy dowodowej. W tym zakresie organy administracji dochowały zasad postępowania wynikających z art. 7 kpa, art. 77 §1 kpa, art. 80 kpa. Nadto organy dokonały aktu subsumcji tak ustalonego stanu faktycznego na gruncie przepisów prawa materialnego poprzez prawidłowe zastosowanie przepisów prawa budowlanego, w tym przepisów technicznych.

W tym stanie rzeczy, w niniejszej sprawie argumentacja Skarżących nie znalazła uzasadnienia. Mając na względzie powyższe rozważania, Sąd badając legalność zaskarżonej decyzji w oparciu o wyżej powołane przepisy i w granicach sprawy uznał, że decyzje organów obu instancji odpowiadają prawu.

Sąd, nie dopatrzył się również żadnych innych uchybień organów w postępowaniu w tej sprawie, w szczególności organy nie naruszyły przepisów postępowania, które skutkowałyby uchyleniem zaskarżonej decyzji.