Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Barbara Romanczuk, Sędziowie sędzia WSA Elżbieta Lemańska (spr.), sędzia WSA Małgorzata Roleder, Protokolant st. sekretarz sądowy Katarzyna Derewońko, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 5 marca 2024 r. sprawy ze skargi K. D. na czynność Komendanta Placówki Straży Granicznej w Mielniku z dnia 3 kwietnia 2023 r. w przedmiocie zawrócenia cudzoziemca do linii granicy państwowej 1. stwierdza bezskuteczność zaskarżonej czynności; 2. zasądza od Komendanta Placówki Straży Granicznej w Mielniku na rzecz skarżącego K. D. kwotę 697 (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

I. 1. W dniu 26 lipca 2023 r. K.D. (skarżący), reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wywiódł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku na czynność materialno-techniczną Komendanta Placówki Straży Granicznej w Mielniku (dalej: Komendant) polegającą na zawróceniu skarżącego jako cudzoziemca do linii granicy między Rzeczpospolitą Polską i Białorusią. Czynność miała mieć miejsce 3 kwietnia 2023 r., a skarżący - jak wskazuje - został zmuszony do przekroczenia granicy w miejscu do tego nieprzeznaczonym i do powrotu na terytorium Białorusi.

Skarżący wskazał, że do zawrócenia doszło na wysokości słupa granicznego nr 249, co wskazuje na właściwość miejscową Placówki SG w Mielniku. Wniósł o stwierdzenie bezskuteczności ww. czynności i zarzucił naruszenie:

1) art. 24 ust. 1, art. 26 ust. 1 i art. 28 ust. 1, 3 i 6 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2022 r., poz. 1264 ze zm., dalej: u.u.c.o. z 2003 r.) w związku z:

a) art. 7, art. 56 ust. 2 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP;

b) art. 6 ust. 1 i 2 oraz art. 9 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/32/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wspólnych procedur udzielania i cofania ochrony międzynarodowej (Dz. U. UE. L z 2013 r., nr 180, s. 60, dalej: dyrektywa proceduralna):

c) art. 18 i art. 19 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej (Dz. U. UE.C z 2007r., nr 303 s. 1, dalej: KPP):

d) art. 33 ust. 1 Konwencji dotyczącej statusu uchodźców, podpisanej w Genewie w dniu 28 lipca 1951 r. (Dz.U. z 1991 r. nr 119, poz. 515; dalej: Konwencja genewska);

e) art. 4 protokołu nr 4 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (odpowiednio: Dz. U. z 1995 r., nr 36, poz. 1752 ze zm., dalej: Protokół nr 4; Dz. U. z 1993 r. nr 61, poz. 284 ze zm., dalej: EKPC);

f) art. 3 EKPC,

przez ich niezastosowanie, a zamiast tego zastosowanie norm o randze rozporządzenia a zatem norm hierarchicznie niższych, mimo że organ SG zobowiązany był w pierwszej kolejności zastosować przepisy u.u.c.o. z 2003 r.; zobowiązują one organy SG do przyjęcia od cudzoziemca deklarującego zamiar ubiegania się w Polsce o ochronę międzynarodową wniosku o udzielenie takiej ochrony; zaś wykonując czynność materialno - techniczną zawrócenia do linii granicy, bez uwzględnienia deklaracji cudzoziemca o zamiarze złożenia wniosku o ochronę międzynarodową, funkcjonariusze organu SG dokonali zbiorowego wydalenia skarżącego w rozumieniu art. 4 Protokołu nr 4 do EKPC oraz narazili go na nieludzkie lub poniżające traktowanie w rozumieniu art. 3 EKPC;

ewentualnie, w przypadku gdyby sąd uznał za nieudowodniony fakt ubiegania się przez cudzoziemca w Polsce o ochronę międzynarodową w momencie ujęcia, wniósł o uznanie czynności materialno-technicznej za naruszającą:

2) art. 302 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2021 r., poz. 2354 ze zm., dalej: u.c.) w związku z:

a) art. 7 Konstytucji RP,

b) art. 87 ust. 1 Konstytucji RP oraz w związku z

c) art. 4 Protokołu nr 4, art. 13 EKPC w zw. z art. 4 Protokołu nr 4 i art. 3 EKPC,

przez ich niezastosowanie, a w ich miejsce zastosowanie norm o randze rozporządzenia, a zatem norm hierarchicznie niższych, mimo że organ Straży Granicznej zobowiązany był w pierwszej kolejności zastosować przepisy o randze ustawy, tj. przepisy u.u.c.o. z 2003 r., które, w przypadku ujawnienia pobytu na terytorium Polski cudzoziemca, który przekroczył granicę wbrew przepisom prawa oraz przebywa na terytorium Polski bez ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na tym terytorium, obligowały organ do przeprowadzenia kontroli legalności pobytu, wszczęcia postępowania w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do powrotu do kraju pochodzenia, a następnie, w zależności od poczynionych w takim postępowaniu ustaleń, wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu lub odmowie takiego zobowiązania i udzieleniu cudzoziemcowi zgody na pobyt w Polsce ze względów humanitarnych bądź zgody na pobyt tolerowany; zaś odstąpienie od wszczęcia wspomnianego postępowania pozbawiło skarżącego statusu strony w postępowaniu administracyjnym i związanych z tym praw, w tym prawa do skutecznego środka odwołania w rozumieniu art. 13 EKPC, natomiast wykonanie czynności materialno-technicznej zawrócenia cudzoziemca do linii granicy, a w konsekwencji zawrócenia na terytorium Białorusi, bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania nosiło znamiona zbiorowego wydalenia w rozumieniu art. 4 Protokołu nr 4 do EKPC oraz naraziło cudzoziemca na nieludzkie lub poniżające traktowanie, o jakim mowa w art. 3 EKPC;

3) § 3 ust. 2b rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie czasowego zawieszenia lub ograniczenia ruchu granicznego na określonych przejściach granicznych (Dz. U. poz. 435 ze zm., dalej: rozporządzenie graniczne) w związku z:

a) 92 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 16 ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o ochronie granicy państwowej (Dz. U. z 2022 r. poz. 295 z późn. zm.);

b) art. 7, art. 56 ust. 1 i 2 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji oraz w związku z

b) art. 4 Protokołu nr 4, art. 13 EKPC w zw. z art. 4 Protokołu nr 4 i art. 3 EKPC

przez jego zastosowanie, tj. zawrócenie skarżącego do linii granicy państwowej na podstawie aktu wykonawczego, który wydany został z przekroczeniem delegacji ustawowej, a także mimo istniejących norm hierarchicznie wyższych (wymienionych w zarzutach 1 i 2 skargi), które nie przewidywały możliwości wykonania takiego zawrócenia, a wręcz obligowały organ SG do (-) przyjęcia od cudzoziemca wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej ewentualnie (-) do wszczęcia wobec cudzoziemca postępowania administracyjnego w przedmiocie zobowiązania go do powrotu; zaś działanie takie ostatecznie doprowadziło do pozbawienia skarżącego statusu strony w postępowaniu administracyjnym i związanych z nim praw, w tym prawa do skutecznego środka odwołania w rozumieniu art. 13 EKPC, a także skutkowało zbiorowym wydaleniem cudzoziemca w rozumieniu art. 4 Protokołu nr 4 do EKPC oraz naraziło go na nieludzkie lub poniżające traktowanie, o jakim mowa w art. 3 EKPC;

4) § 3 ust. 2 b rozporządzenia granicznego w związku z:

a) art. 7 Konstytucji RP,

b) art. 6 k.p.a.

przez jego zastosowanie, mimo że § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego, ani żaden inny przepis obowiązującego prawa nie wskazują w sposób wyraźny i jednoznaczny organu Straży Granicznej jako organu upoważnionego do realizacji czynności zawrócenia cudzoziemca do linii granicy, przy czym istnienia po stronie tego organu kompetencji do wykonania czynności administracyjnej zawrócenia, skierowanej do indywidualnego podmiotu i dotyczącej bezpośrednio jego praw i wolności, nie można domniemywać ani wyinterpretować z innych przepisów prawa;

5) art. 6, art. 7, art. 8 § 1 i 2, art. 9, art. 11, art. 14 § 1a, art. 15 i art. 77 § 1 K.p.a. w związku z:

a) art. 7 Konstytucji oraz w związku z

b) art. 13 EKPC w związku z art. 4 Protokołu nr 4 i art. 3 EKPC

przez bezzasadne odstąpienie od obowiązku przyjęcia od cudzoziemca wniosku o udzielenie w Polsce ochrony międzynarodowej i wszczęcia w tej sprawie postępowania, ewentualnie od wszczęcia postępowania w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do powrotu, co było działaniem nie na podstawie przepisów prawa, wiązało się z nieuwzględnieniem interesu strony i doprowadziło do zaniechania czynności niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, godziło w zaufanie strony do organów władzy publicznej, naruszało obowiązek poinformowania strony o podstawach i przesłankach podjęcia wobec niej czynności, zaniechaniem prowadzenia sprawy w formie pisemnej i uniemożliwieniem skarżącemu wniesienia jakiegokolwiek środka odwoławczego, a więc załatwieniem sprawy w jednej tylko instancji, oraz odstąpieniem od zebrania jakiegokolwiek materiału dowodowego w sprawie.

W konkluzjach skargi sformułowano wniosek o rozpatrzenie skargi jako wniesionej w terminie 30 dni od dnia, kiedy skarżący i jego pełnomocnik dowiedzieli się o rodzaju i charakterze czynności prawnej podjętej wobec skarżącego 3 kwietnia 2023 r., ewentualnie o uznanie, że skarga wniesiona po terminie podlega jednak merytorycznemu załatwieniu z uwagi na brak winy skarżącego w uchybieniu terminu. Skarżący przedstawił argumentację na tę okoliczność skoncentrowaną na wskazaniu, że w jego przypadku spóźnienie spowodowane było obiektywnymi i zewnętrznymi przyczynami, których skarżący nie mógł usunąć nawet przy użyciu największego wysiłku, a on sam, w momencie w którym stało się to możliwe, dochował staranności oczekiwanej od osoby, która dba o swoje interesy prawne; wskazał też m.in. na kryzys humanitarny na granicy polsko-białoruskiej oraz specyfikę działania białoruskich służb.

W skardze sformułowano wniosek o poinformowanie - w trybie art. 155 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej: p.p.s.a.) - Komendanta Podlaskiego Oddziału SG i Komendanta Głównego SG o istotnych naruszeniach prawa stwierdzonych w sprawie. Wniesiono również o poinformowanie, w drodze postanowienia sygnalizacyjnego, Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o stwierdzonej wadliwości rozporządzenia granicznego, która ma bezpośredni wpływ na istotne naruszenia prawa przez organy SG stosujące to rozporządzenie.

Skarżący wyjaśnił, że w nocy z 2 na 3 kwietnia 2023 r. wraz z grupą innych osób, w większości obywateli Afganistanu, podjął próbę przekroczenia granicy Polski z Białorusią przez pokonanie zapory. Gdy był już na terytorium Polski nadjechał samochód Straży Granicznej (dalej: SG). Skarżący wówczas spadł z ogrodzenia i złamał stopę. Pojazd SG nie zatrzymał się przy skarżącym, który po około godzinie zdecydował się wezwać pomoc. Po kilkunastu minutach na miejscu pojawił się patrol SG. Na tym etapie skarżący nie otrzymał jeszcze pomocy i miał zostać uderzony kilkakrotnie w bolącą nogę. Po godzinie skarżący został przewieziony samochodem do miejsca, które uznał za placówkę SG. Jak wskazał, do tej pory również nie udzielono mu pomocy medycznej. Po kolejnych kilku godzinach został przewieziony karetką do szpitala. Po wykonaniu zdjęcia rentgenowskiego poinformowano skarżącego, że noga nie wymaga operacji. Założono gips. Według zaleceń lekarza w odstępie tygodnia powinien zgłosić się do poradni ortopedyczno-urazowej, stosować elewację prawej kończyny dolnej oraz stosować kule w czasie chodzenia i ograniczać nacisk na złamaną nogę. Jak dalej wywiódł skarżący, ze szpitala miał zostać zabrany ponownie do placówki SG, z której został zawieziony pod zaporę graniczną w pobliże słupka nr 249. Tam funkcjonariusze SG zmusili cudzoziemców, w tym skarżącego, do przejścia na stronę białoruską przez bramkę serwisową w zaporze. Skarżący ocenia, że wydarzyło się to około godz. 15.00. Po białoruskiej stronie granicy nie był w stanie poruszać się o własnych siłach i musiał skorzystać z pomocy towarzyszących mu mężczyzn, którzy zanieśli go do najbliższego posterunku białoruskich służb granicznych, skąd zabrano go do innej placówki, a następnie do Brześcia. Skarżący z Brześcia dostał się do Mińska we własnym zakresie, gdzie skontaktował się z organizacją Medicine Sans Frontieres (MSF, Lekarze Bez Granic). Był także leczony w szpitalu w Mińsku. W drugiej połowie maja 2023 r. miał skontaktować się z polskimi organizacjami pozarządowymi, od których dowiedział się o możliwości zaskarżenia czynności zawrócenia do linii granicy państwowej. Do dnia wniesienia skargi miał przebywać w ukryciu na terytorium Białorusi. Według oświadczenia skarżącego, wielokrotnie zgłaszał chęć ubiegania się w Polsce o ochronę międzynarodową. Jako powód wskazywał swoją służbę w siłach zbrojnych Afganistanu, co w obecnej sytuacji politycznej może go narażać na prześladowania w razie powrotu do kraju pochodzenia. Według jego relacji, funkcjonariusze SG wprost odmawiali przyjęcia jego wniosku, mówiąc że nie przyjmują żadnych wniosków o azyl.

Skarżący przyznał, że istotnie brak jest urzędowych dowodów na czynność zawrócenia do linii granicy odnoszących się do konkretnej, wskazanej z imienia i nazwiska osoby – jednak wynika to z praktyki Straży Granicznej polegającej na odstąpieniu od dokumentowania czynności zawrócenia. Nie można jednak wyłącznie z tego powodu odmawiać wiarygodności twierdzeniom skarżącego, który wskazuje konkretną datę i miejsce zawrócenia oraz twierdzi, że deklarował zamiar ubiegania się w Polsce o ochronę międzynarodową. Nie można też oczekiwać, że to skarżący przedstawi dowody jednoznacznie potwierdzające jego zeznania, bowiem warunki jego sytuacji i okoliczności zawrócenia powodują utrudnienie o ile nie uniemożliwiają rzetelne udokumentowanie takiej czynności. Z tych też powodów nie można w sposób automatyczny przypisywać waloru wiarygodności ewentualnym twierdzeniom organu Straży Granicznej, że cudzoziemiec nigdy nie znalazł się na terytorium Polski, nie był z tego terytorium zawracany, czy że Straż Graniczna nie prowadziła wobec niego żadnych czynności służbowych. Wskazał w tym względzie na wyroki WSA w Białymstoku w sprawach II SA/Bk 492-494/22, II SA/Bk 145/23 i II SA/Bk 244/23.

Uzasadniając wniosek o wydanie postanowień sygnalizacyjnych na podstawie art. 155 p.p.s.a. skarżący wyjaśnił, że użyte w tym przepisie pojęcie "istotnych naruszeń prawa" interpretowane może być szeroko jako zarówno takie naruszenia, które skutkują uwzględnieniem skargi przez sąd orzekający, jak i naruszenia "mniejszej wagi", które nie stanowią bezpośredniej podstawy do uwzględnienia skargi, ale powodują oczywiste nieprawidłowości w stosowaniu prawa. Według doktryny, tzw. postępowanie sygnalizacyjne powinno też uwzględniać przypadki notorycznie powielanych przez organ uchybień, które każdorazowo (w podobnych sprawach) miały wpływ na wynik sprawy i skutkowały uwzględnianiem z tego powodu skarg, zwłaszcza jeśli uchybienia takie były efektem celowego, uporczywego działania organu, np. dokonywania interpretacji prawa z pominięciem jednolitej i utrwalonej linii orzeczniczej sądów administracyjnych (por. Dauter B., Kabat A., Niezgódka-Medek M.: Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, wyd. II, LEX/eL 2021). Opisane w zarzutach skargi naruszenia prawa bez wątpienia mają charakter rażący i powinny prowadzić do uwzględnienia skargi oraz wydania postanowień sygnalizacyjnych, zwłaszcza że o powielaniu tych nieprawidłowości świadczą kolejne wyroki WSA w Białymstoku w sprawach sygn. akt II SA/Bk 492/22, II SA/Bk 493/22 i II SA/Bk 494/22, II SA/Bk 145/23 i II SA/Bk 244/23. Podobnie postępują komendanci innych Placówek SG wchodzących w skład Podlaskiego Oddziału SG. Żaden z ww. wyroków nie został też zaskarżony skargą kasacyjną przez organ SG. Uzasadnione wydaje się być wydanie postanowienia sygnalizacyjnego adresowanego do organów pełniących bezpośredni i pośredni nadzór nad komendantem Placówki SG w Mielniku i komendantami innych placówek SG zabezpieczających linię granicy między Polską a Białorusią. Skarżący przyznał, że rażące naruszenia prawa jakich dopuścił się organ, w znacznej mierze wynikają z niezgodności rozporządzenia granicznego z Konstytucją RP i aktami o randze ustawy. Jeżeli wpływ na powstanie naruszeń prawa miała wadliwość aktu wykonawczego to zasadne jest skierowanie postanowienia sygnalizacyjnego również do Ministra, który wydał wadliwy akt i któremu podlega Komendant Główny SG.

W skardze sformułowano również wnioski dowodowe – o przeprowadzenie dowodu z załączonych dokumentów, w tym m.in. karty informacyjnej z izby przyjęć z 3 kwietnia 203 r., pism Komendanta Podlaskiego Oddziału SG z 13 lipca 2023 r. i 28 czerwca 2023r., odpowiedzi z 9 lutego 2023 r. na wniosek o udzielenie informacji publicznej.

2. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej odrzucenie jako spóźnionej, ewentualnie wniósł o oddalenie skargi. Wywiódł, że obszerna argumentacja skarżącego oparta jest na nieudowodnionym twierdzeniu ubiegania się przez obywatela Afganistanu o ochronę międzynarodową w Polsce w związku z naruszeniem przepisów Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Organ podkreślił, że skarżący – "jeśli miała miejsce sytuacja opisana w skardze" - sam przyznaje, iż razem z grupą 13 osób, wykorzystując zmasowaną siłę, próbował siłą wedrzeć się na polskie terytorium w miejscu do tego nieprzeznaczonym. Tymczasem istnieją wyznaczone miejsca, przez które można legalnie wejść na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Organ podkreślił, że zmasowane ataki na granicę Polski trwają od 2021 r. (vide pismo Komendanta Głównego Straży Granicznej z dn. 9.02.2023r.). Przyznał, że RP jako strona Konwencji genewskiej ma też obowiązek zapewnić rzeczywisty i skuteczny dostęp do środków legalnego wjazdu, ale jednocześnie Konwencja ta nie zabrania państwom, w odniesieniu do obowiązku kontroli granic, aby wnioski o ochronę były składane na istniejących przejściach granicznych. Wskazał art. 5 § 1 i art. 13 kodeksu granicznego Schengen. Dodał, że RP prowadzi procedurę azylową, w tym w samym tylko 2021 r. najwięcej wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej złożyli obywatele Białorusi - prawie 2,3 tys. osób, w dalszej kolejności pod względem liczebności byli obywatele: Afganistanu - 1,8 tys. osób, Iraku - 1,4 tys. osób, Rosji- 1 tys. osób oraz Ukrainy - 260 osób. Organ wskazał, że pomiędzy Rzeczpospolitą Polską a Republiką Białorusi przez cały czas otwarte jest przejście drogowo-kolejowe w Terespolu, gdzie realizowana jest procedura azylowa w stosunku do migrantów ubiegających się o ochronę międzynarodową. Skarżący mógł również ubiegać się o ochronę międzynarodową, w szczególności na przejściu granicznym jak też w polskich przedstawicielstwach dyplomatycznych i konsularnych w kraju pochodzenia lub tranzytu. Organ powołał się również na wyrok Wielkiej Izby Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z 13 lutego 2020r. w sprawie przeciwko Hiszpanii (skargi nr 8675/15 i 8697/15) związanej ze stosowaniem wobec nielegalnych migrantów tzw. metody "push back", gdzie stwierdzono brak naruszenia Europejskiej Konwencji Praw Człowieka z uwagi na postawienie się skarżących "w sytuacji niezgodnej z prawem poprzez celową próbę wjazdu do Hiszpanii poprzez przekroczenie struktur ochrony granicy [...] jako część dużej grupy i w niedozwolonym miejscu". Trybunał stwierdził, że brak zindywidualizowanej procedury ich wydalenia był konsekwencją własnego zachowania skarżących, polegającego na próbie nielegalnego wjazdu do Melilli (zob. paragraf 231 powyżej), co nie może obarczać pozwanego państwa odpowiedzialnością za brak udostępnienia tam środka odwoławczego przeciwko takiemu usunięciu z terytorium. Organ podkreślił, że cudzoziemcy świadomie nie składają wniosku o ochronę międzynarodową w Polsce, bowiem zamyka to drogę do ubiegania się o ochronę w innym kraju UE. Wskazał również należy, iż cudzoziemcy, których stan fizyczny wymaga leczenia szpitalnego lub interwencji medycznej, każdorazowo przewożeni są do właściwej placówki medycznej. Przedstawił wydatki poniesione przez Skarb Państwa z tego tytułu.

II. Postanowieniem z 26 września 2023 r. tutejszy sąd odrzucił skargę jako spóźnioną, bo wniesioną po upływie 30 dni od ustania przyczyny, która uniemożliwiała wniesienie skargi w terminie. Sąd wyjaśnił, że 20 czerwca 2023 r. obiektywnie powstała realna możliwość zaskarżenia czynności organu dokonanej 3 kwietnia 2023 r. W dniu 20 czerwca 2023 r. nieznający języka polskiego i procedur cudzoziemiec utracił przymiot osoby o uzasadnionej nieświadomości, niewiedzy i braku zrozumienia dla polskich procedur – tego dnia bowiem pełnomocnictwo udzielone przez skarżącego cudzoziemca trafiło do jego profesjonalnego pełnomocnika. Wówczas skarżący zyskał możliwość faktycznego działania na swoją rzecz przed polskim sądem i to w sposób profesjonalny. Rozpoczął zatem bieg trzydziestodniowy termin na zaskarżenie czynności zawrócenia do linii granicy państwowej, który upływał 20 lipca 2023 r. Skarga została złożona 26 lipca 2023 r. a więc z kilkudniowym opóźnieniem. Sąd też ocenił, że w zaistniałej sytuacji profesjonalny pełnomocnik nie może skutecznie usprawiedliwić spóźnienia we wniesieniu skargi podjęciem próby wyjaśnienia, w jakim trybie skarżący został zawrócony do granicy państwowej, a w konsekwencji tym, że skoro odpowiedź na swoje zapytanie w tym przedmiocie uzyskał od Straży Granicznej 28 czerwca 2023 r. (zapytanie k. 159, odpowiedź k. 57), to od tej daty biegł trzydziestodniowy termin na wniesienie skargi. Sąd ocenił, że zawinione zaniedbania profesjonalnego pełnomocnika obciążają stronę i nie uwalniają jej od przypisania winy w niedochowaniu terminu.

Postanowieniem z 9 stycznia 2024 r. wydanym w sprawie II OZ 659/23 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił postanowienie o odrzuceniu skargi. Wskazał, że istotnie skarga została wniesiona po upływie trzydziestu dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się o podjętej względem niego czynności. Uchybienie terminu nastąpiło jednak bez jego winy i skargę należało rozpoznać (art. 53 § 2 p.p.s.a.). Brak winy strony sąd kasacyjny ustalił analizując sekwencję zdarzeń w sprawie świadczącą, w jego ocenie, o dochowaniu należytej staranności. NSA wskazał, że pełnomocnik ustanowiony przez cudzoziemca 20 czerwca 2023 r. jeszcze tego samego dnia podjął czynności zmierzające ostatecznie do zakwestionowania zawrócenia cudzoziemca do granicy, tj. zwrócił się do Komendanta Podlaskiego Oddziału SG z żądaniem udzielenia informacji o podstawie prawnej zawrócenia cudzoziemca do granicy. Wiedzę o trybie zawrócenia cudzoziemca do granicy, tj. o tym, że miało ono miejsce na podstawie art. 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego, pełnomocnik cudzoziemca uzyskał dopiero z pisma z 28 czerwca 2023 r. znak PD-CU-III-072.100.2023 (k. 54). Jednocześnie ani cudzoziemiec, ani jego pełnomocnik na żadnym etapie postępowania nie otrzymali pouczenia o możliwości zaskarżenia powyższej czynności do sądu administracyjnego. W rozporządzeniu granicznym również nie zawarto przepisu, który wskazywałby na możliwość i sposób zaskarżenia czynności zawrócenia do granicy. Tymczasem każdy podjęty akt bądź czynność (nie tylko decyzja administracyjna) powinien zawierać przejrzyste i zrozumiałe pouczenie o możliwości i sposobie zaskarżenia, co gwarantuje prawidłową realizację praw procesowych strony. Powyższej konkluzji nie podważa fakt, iż skarżący od 20 czerwca 2023 r. reprezentowany był przez profesjonalnego pełnomocnika, od którego należy wymagać większego stopnia staranności. Należy mieć na uwadze prawo do sądu (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP) oraz konieczność unikania nadmiernego formalizmu mogącego podważać rzetelność postępowania (tak m. in. sprawa Parol przeciwko Polsce, wyrok z 11 października 2018 r., skarga nr 65379/13 i przywołane w pkt 38 orzecznictwo). NSA wskazał, że w tych okolicznościach obowiązkiem sądu pierwszej instancji będzie rozpoznanie skargi cudzoziemca na czynność zawrócenia do granicy.

Po zwrocie akt do sądu pierwszej instancji sprawę skierowano na termin rozprawy.

W trakcie rozprawy w dniu 30 maja 2023 r. sąd postanowił na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. dopuścić dowody zawnioskowane w skardze, tj. kartę informacyjną ze szpitalnej izby przyjęć wystawioną 3 kwietnia 2023 r., pisma Komendanta Podlaskiego Oddziału SG w Białymstoku z 13 lipca 2023 r. i z 28 czerwca 2023 r., pisma Komendanta Głównego SG z 9 lutego 2023 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje.

III. 1. Skarga zasługuje na uwzględnienie oraz – z uwagi na wyżej wskazaną treść postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 stycznia 2024 r. wydanego w sprawie II OZ 659/23 – sąd pierwszej instancji rozpoznał skargę merytorycznie jako wniesioną w okolicznościach, w których nie sposób przypisać skarżącemu zawinionego spóźnienia w jej wniesieniu.

2. Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest czynność Komendanta Placówki Straży Granicznej w Mielniku z 3 kwietnia 2023 r. polegająca na zawróceniu skarżącego (obywatela Afganistanu) do linii granicy państwowej.

Podstawą prawną zaskarżonej czynności jest § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego (dodany 21 sierpnia 2021 r. na mocy rozporządzenia), według którego w przypadku ujawnienia osób, o których mowa w ust. 2a (tj. osób nienależących do kategorii osób uprawnionych do przekroczenia granicy państwowej, wymienionych w ust. 2) w przejściu granicznym, na którym ruch graniczny został zawieszony lub ograniczony oraz poza zasięgiem terytorialnym przejścia granicznego, osoby takie zawraca się do linii granicy państwowej. Zgodnie zaś z § 2 tego rozporządzenia (w brzmieniu obowiązującym 3 kwietnia 2023 r.) ogranicza się, od dnia 15 marca 2020 r. od godz. 0.00 do odwołania ruch graniczny na przejściach granicznych z Federacją Rosyjską oraz Republiką Białorusi, których wykaz, wraz z rodzajem ruchu granicznego dozwolonego przez te przejścia, określony jest w załączniku nr 2 do rozporządzenia oraz w lotniczych przejściach granicznych w zakresie połączeń lotniczych z Federacją Rosyjską i Republiką Białorusi.

Zaskarżona czynność spełnia kryteria czynności z zakresu administracji publicznej dotyczącej uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2023 r., poz. 259 ze zm.; dalej: p.p.s.a.). W orzecznictwie wskazuje się, że do aktów lub czynności w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. zalicza się akty (czynności), które: 1) nie są decyzją ani postanowieniem; 2) mają charakter zewnętrzny, tj. są skierowane do podmiotu niepodporządkowanego organizacyjnie ani służbowo organowi; 3) są skierowane do indywidualnego podmiotu, a więc nie mają charakteru generalnego; 4) mają charakter publicznoprawny (należą do materii z zakresu administracji publicznej i mają charakter władczy); 5) dotyczą uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa; 6) podejmowane są przez podmiot wykonujący administrację publiczną (np. postanowienie NSA z 26 maja 2020 r. w sprawie II OSK 3330/19, orzeczenia.nsa.gov.pl).

Niewątpliwie powyższe kryteria zostały spełnione w niniejszej sprawie. Dopuszczalność skargi w tego rodzajach sprawach została zresztą przesądzona w wyrokach WSA w Białymstoku wydanych w sprawach II SA/Bk 492/22, II SA/Bk 493/22, II SA/Bk 494/22 i ta linia jest kontynuowana, co potwierdzają też wyroki w sprawach II SA/Bk 145/23 i II SA/Bk 244/23. Jako że zarzuty skargi są zbieżne z zarzutami sformułowanymi w ww. sprawach, sąd w sprawie niniejszej, podzielając stanowisko sądu wyrażone w tych sprawach, uzasadnienie merytoryczne oparł na argumentacji w nich przedstawionej.

3. W sprawie niniejszej organ nie akcentuje natomiast w sposób zdecydowany braku udokumentowania przez organy Straży Granicznej (w jej rejestrach) zaistnienia zaskarżonej czynności zawrócenia do linii granicy państwowej w dacie wskazanej przez skarżącego. W odpowiedzi na skargę stwierdza jedynie następująco: "jeśli miała miejsce sytuacja opisana w skardze".

Sąd zwraca jednak uwagę, że stanowisko skarżącego odnośnie wystąpienia spornej czynności jest konsekwentne i precyzyjne. Szczegółowo opisał on okoliczności przekroczenia granicy w kierunku z Białorusi do Polski, udokumentował fakt przebywania na izbie przyjęć szpitala (SP ZOZ w Siemiatyczach), w tym załączył kartę informacyjną wystawioną 3 kwietnia 2023 r. zawierającą treść potwierdzającą jego relację, a następnie opisał okoliczności przekroczenia granicy w kierunku Białorusi (w tym wskazując nr słupa granicznego, na wysokości którego miało to miejsce i nazwę miejscowości na znaku drogowym). W tych okolicznościach brak dowodów po stronie organu dokumentujących sporną czynność zawrócenia nie może wykluczać i podważać wiarygodności twierdzeń skarżącego. Wskazana przez niego data i miejsce zawrócenia są zbieżne z obiektywnie potwierdzonymi okolicznościami z 3 kwietnia 2023 r. (np. przebywaniem na szpitalnej izbie przyjęć). Okoliczności sprawy są więc takie, że relacja skarżącego pozostaje podstawowym źródłem informacji o okolicznościach zawrócenia do linii granicy, natomiast jej precyzyjność oraz udokumentowany fakt przebywania w szpitalu na terenie RP – nie pozwalają jej skutecznie podważyć, a z pewnością nie uczynił tego organ. Nadto warunki w jakich zrealizowane zostało zawrócenie do linii granicy – uraz stopy skarżącego, przebywanie na terytorium obcego państwa w asyście jego funkcjonariuszy wykluczały rzetelne dokumentowanie przez niego tej czynności. Trudno zatem oczekiwać, że miałby w zakresie udokumentowania wystąpienia czynności zawrócenia do linii granicy wykonać więcej niż wykonał w sprawie niniejszej. Tym bardziej, że z pisma Komendanta Głównego Straży Granicznej z 9 lutego 2023 r. stanowiącego odpowiedź na wniosek o udostępnienie informacji publicznej (zawierający zapytanie ilu cudzoziemców zawrócono do granicy państwowej w 2022 r. na podstawie rozporządzenia z 20 sierpnia 2021 r.) jednoznacznie wynika, że Komenda Główna Straży Granicznej nie gromadzi zestawień statystycznych umożliwiających wyszczególnienie liczby cudzoziemców, którzy zostali zawróceni na podstawie tego rozporządzenia, posiada jedynie liczbę osób wobec których zapobieżono tzw. pgpwp w 2022 r. - 12.155 osób. Wyjaśniono przy tym, że zapobieżenie dotyczy osoby próbującej dokonać przekroczenia granicy państwa, wobec której udało się zapobiec przekroczeniu bezpośrednio na granicy (np. podczas próby pokonywania zasieków), ale wobec tej osoby nie udało się podjąć żadnych czynności karno-administracyjnych (np. osoba ta uciekła na stronę sąsiada) lub taką osobę pouczono i zawrócono zgodnie z rozporządzeniem granicznym. Z powyższego wynika, że nie prowadzi się odrębnie rejestrów dotyczących tylko czynności zawrócenia do granicy państwowej.

W ocenie sądu brak prowadzenia rejestrów nie może być interpretowany na niekorzyść skarżącego. Nie jest to okoliczność, która wyklucza twierdzenie skarżącego, że przekroczenie granicy i zawrócenie do niej miało miejsce.

IV. Istotne w sprawie i podlegające ocenie w pierwszej kolejności jest stanowisko pełnomocnika skarżącego, który wskazuje, że 3 kwietnia 2023 r. skarżący "znajdując się pod jurysdykcją Straży Granicznej, m.in. podczas pobytu w Placówce SG, wielokrotnie zgłaszał chęć ubiegania się w Polsce o ochronę międzynarodową". W aktach sprawy brak jest dowodów na tę okoliczność poza relacją skarżącego. Nie wiadomo zatem, czy deklaracja taka została faktycznie przez niego zgłoszona, ale nie została odnotowana przez funkcjonariuszy SG, czy też deklaracji takiej wówczas skarżący nie złożył. Okoliczność ta pozostaje nieweryfikowalna na tym etapie postępowania. To jednak, w ocenie sądu, nie uniemożliwia dokonania kontroli legalności zaskarżonej czynności. Tak czy inaczej, została ona bowiem dokonana z naruszeniem (pominięciem) norm prawnych hierarchicznie wyższych, tj. przepisów u.u.c.o. z 2003 r. - w przypadku wyrażenia przez skarżącego deklaracji ubiegania się o ochronę międzynarodową i przepisów u.o.c. – w przypadku gdyby takiej deklaracji nie było.

W pierwszej z opisanych wyżej sytuacji, tj. gdyby skarżący 3 kwietnia 2023 r. faktycznie zgłosił funkcjonariuszom SG zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, ich obowiązkiem było uznanie skarżącego za wnioskującego o udzielenie takiej ochrony oraz umożliwienie złożenia wniosku na formularzu, o którym mowa w art. 26 ust. 3 u.u.c.o. z 2003 r. O ile wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej powinien zostać złożony przez cudzoziemca osobiście (art. 26 ust. 1 u.u.c.o. z 2003 r.) wobec Szefa UdSC za pośrednictwem komendanta oddziału SG albo komendanta placówki SG (art. 24 ust. 1 u.u.c.o.), to sama deklaracja złożenia takiego wniosku powinna zostać przyjęta przez funkcjonariusza SG, który jako pierwszy wchodzi w kontakt z cudzoziemcem. Jakkolwiek przepisy krajowe stanowią (w odniesieniu do deklaracji zamiaru złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, odpowiadającej "wystąpieniu z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej" na gruncie dyrektywy 2013/32) jedynie, że w przypadku gdy z przyczyn leżących po stronie organu SG nie jest możliwe przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na formularzu w dniu, w którym cudzoziemiec stawił się osobiście w siedzibie tego organu i zadeklarował zamiar złożenia takiego wniosku, organ SG informuje cudzoziemca w języku dla niego zrozumiałym o terminie i miejscu przyjęcia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz sporządza protokół z tej czynności (art. 28 ust. 1 u.u.c.o. z 2003 r.), a następnie rejestruje tę deklarację w rejestrze, o którym mowa w art. 119 ust. 1 pkt 1 u.u.c.o. z 2003 r. (art. 28 ust. 6 u.u.c.o. z 2003 r.), to ze względu na brzmienie art. 6 ust. 2 dyrektywy 2013/32 (nakazującego państwom członkowskim zapewnienie, aby osoba, która wystąpiła z wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej, miała rzeczywistą możliwość jak najszybszego złożenia wniosku), a także motyw 27 tej dyrektywy (uznający obywateli państw trzecich lub bezpaństwowców, którzy wyrazili chęć wystąpienia o udzielenie ochrony międzynarodowej za wnioskodawców ubiegających się o ochronę międzynarodową oraz nakładający na państwa członkowskie powinność jak najszybszego zarejestrowania tego faktu), uznać należy, że cudzoziemiec deklarujący na terytorium, w tym na granicy państw członkowskich lub w ich strefach tranzytowych (art. 3 ust. 1 dyrektywy 2013/32), funkcjonariuszowi SG zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, powinien mieć zapewnioną możliwość jak najszybszego formalnego złożenia takiego wniosku oraz być traktowany jak wnioskodawca. Tym samym powinien podlegać ochronie, w tym zakazowi wydalenia - oznaczającego na gruncie prawa krajowego zakaz wykonania zobowiązania do powrotu (według art. 303 ust. 4 u.o.c. nie wszczyna się postępowania w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu, jeżeli toczy się postępowanie w sprawie udzielenia temu cudzoziemcowi ochrony międzynarodowej, chyba że cudzoziemiec złożył kolejny wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej, zaś według art. 330 ust. 1 pkt 1 i 8 u.o.c. decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu nie wykonuje się, gdy wobec cudzoziemca toczy się postępowanie w sprawie udzielenia mu ochrony międzynarodowej oraz gdy cudzoziemiec zadeklarował zamiar złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w przypadku, o którym mowa m.in. w art. 28 ust. 1 u.u.c.o. z 2003 r.).

Od momentu wystąpienia z wnioskiem, tj. złożenia deklaracji o zamiarze złożenia przedmiotowego wniosku, cudzoziemiec ma więc prawo pozostania na terytorium państwa członkowskiego. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) wskazuje się, że deklaracja taka nie tylko może zostać złożona w dowolnym miejscu (tj. na terytorium państwa członkowskiego, na granicy lub w strefie tranzytowej), ale również nie może podlegać żadnym formalnościom administracyjnym (wyrok TSUE z 17 grudnia 2020 r., Komisja Europejska p. Węgrom, C-808/18, pkt 96-97; czy powołany tam wyrok TSUE z 25 czerwca 2020 r., VL przy udziale Ministerio Fiscal, C-36/20 PPU, pkt 93- 94). Przeciwne wnioskowanie uniemożliwiłoby zapewnienie cudzoziemcowi skutecznego dostępu do podstawowych zasad i gwarancji przewidzianych w dyrektywie 2013/32, implementowanej do polskiego porządku prawnego m.in. przepisami u.u.c.o. z 2003r. znowelizowanymi w dniu 10 września 2015 r. (Dz.U. 2015 r., poz. 1607), a także stanowiłoby brak poszanowania prawa do azylu, zagwarantowanego nie tylko na mocy art. 56 ust. 1 Konstytucji RP, ale również na mocy art. 18 KPP, będącej dokumentem prawnie wiążącym państwa członkowskie (a tym samym i jego organy publiczne - zarówno centralne, jak i regionalne oraz lokalne) w zakresie, w jakim stosują one prawo UE (art. 51 ust. 1 KPP).

W przypadku natomiast założenia, że skarżący nie zadeklarował względem funkcjonariuszy SG zamiaru ubiegania się o ochronę międzynarodową, podstawowym ustawowym obowiązkiem funkcjonariuszy SG było przeprowadzenie kontroli legalności pobytu skarżącego na terytorium RP, w celu ustalenia stanu faktycznego w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących warunków wjazdu cudzoziemców na to terytorium i pobytu na nim, o czym stanowi art. 289 ust. 1 u.o.c. W przypadku zaś gdyby po przeprowadzeniu ww. kontroli okazało się, że pobyt skarżącego jest niezgodny z tymi przepisami, funkcjonariusze SG winni byli sporządzić protokół kontroli legalności pobytu skarżącego na terytorium RP, o którym mowa w art. 296 ust. 1 pkt 1 u.o.c., a którego elementy zostały wyszczególnione w art. 297 ust. 1 u.o.c. W dalszej kolejności obowiązkiem organu SG było wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawie zobowiązania skarżącego do powrotu. Zgodnie bowiem art. 302 ust. 1 pkt 1 i 10 u.o.c. cudzoziemcowi, który przebywa lub przebywał na terytorium RP bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego go do wjazdu na to terytorium i pobytu na nim, jeżeli dokumenty takie są lub były wymagane (pkt 1), lub który przekroczył lub usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa i nie zachodzą okoliczności o których mowa w art. 303 ust. 1 pkt 9a (pkt 10), komendant oddziału SG lub komendant placówki SG, który stwierdził istnienie przesłanki uzasadniającej wydanie decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu (art. 310 ust. 1 pkt 1 u.o.c.), wydaje z urzędu decyzję o zobowiązaniu do powrotu. Przepis art. 303 ust. 1 pkt 9a u.o.c. został dodany nowelizacją z 26 października 2021 r. Regulacja ta stanowi wyjątek od obowiązku wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu. Wynika z niej, że decyzji takiej się nie wydaje w sytuacji, gdy cudzoziemiec został zatrzymany niezwłocznie po przekroczeniu granicy wbrew przepisom prawa stanowiącej granicę zewnętrzną w rozumieniu art. 2 pkt 2 kodeksu granicznego Schengen. W takiej sytuacji zgodnie z art. 303b ust. 1 u.o.c. komendant placówki Straży Granicznej właściwy ze względu na miejsce przekroczenia granicy sporządza protokół przekroczenia granicy oraz wydaje postanowienie o opuszczeniu terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Na postanowienie to przysługuje zażalenie do Komendanta Głównego Straży Granicznej. Złożenie zażalenia nie wstrzymuje wykonania postanowienia. W postanowieniu określa się nakaz opuszczenia przez cudzoziemca terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i orzeka się zakaz ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen wraz z określeniem okresu tego zakazu (ust. 2 pkt 1 i 2 art. 303b u.o.c.).

Po ujawnieniu zatem przez funkcjonariuszy SG nielegalnego przekroczenia przez skarżącego granicy RP (będącej jednocześnie granicą zewnętrzną UE) właściwy organ SG powinien był – w zależności od zaistniałej sytuacji – albo umożliwić mu jak najszybsze formalne złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, albo wszcząć postępowanie w sprawie zobowiązania skarżącego do powrotu, albo zastosować postępowanie z art. 303b w zw. z art. 303 ust. 1 pkt 9a u.o.c. Niezależnie od tego, które z ww. postępowań administracyjnych zostałoby wszczęte, skarżący uzyskałby w nim status strony, a tym samym gwarancje procesowe, w tym prawo do czynnego udziału w postępowaniu, obejmujące m.in. prawo do zainicjowania instancyjnej kontroli wydanego aktu.

W tym miejscu podkreślić należy, że przed wykonaniem decyzji o zobowiązaniu skarżącego do powrotu, organ SG miałby obowiązek zbadania z urzędu przesłanek warunkujących udzielenie mu zgody na pobyt na terytorium RP ze względów humanitarnych, wymienionych w art. 348 u.o.c., zaś w przypadku gdyby zachodziły okoliczności do odmowy udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych, musiałby rozważyć, czy względem skarżącego zachodzą warunki udzielenia zgody na pobyt tolerowany (art. 351 pkt 1 u.o.c.). Obie te instytucje (tj. zgoda na pobyt ze względów humanitarnych i zgoda na pobyt tolerowany) są bezpośrednio powiązane z postępowaniem o zobowiązanie cudzoziemca do powrotu i wraz z instytucją ochrony uzupełniającej (uregulowanej w art. 15 u.u.c.o.), której przesłanki rozpatrywane są z urzędu w przypadku niespełnienia wymogów niezbędnych do nadania statusu uchodźcy (a więc w postępowaniu o udzielenie ochrony międzynarodowej), stanowią trzy formy tzw. ochrony subsydiarnej, będącej ochroną dodatkową względem ochrony wynikającej z Konwencji genewskiej.

Według art. 33 ust. 1 Konwencji genewskiej żadne umawiające się państwo nie wydali lub nie zawróci w żaden sposób uchodźcy do granicy terytoriów, gdzie jego życiu lub wolności zagrażałoby niebezpieczeństwo ze względu na jego rasę, religię, obywatelstwo, przynależność do określonej grupy społecznej lub przekonania polityczne. W powyższym przepisie została ujęta zasada non-refoulement (zakaz refoulement), stanowiąca jedną z najistotniejszych zasad szeroko rozumianego międzynarodowego prawa uchodźczego, a także główny element systemu praw podstawowych UE. Podkreślić przy tym należy, że państwo będące stroną Konwencji genewskiej obowiązane jest stosować się do zakazu refoulement tam, gdzie rozciąga się jego jurysdykcja, a więc wszędzie, gdzie dana jednostka znajduje się pod efektywną kontrolą jego organów (M. Grześkowiak, Transpozycja zasady non-refoulement do polskiego systemu ochrony uchodźców, Studia Iuridica LXXVI, s. 202). Nie ma bowiem znaczenia, gdzie dana sytuacja ma miejsce, a jedynie to, czy dane działanie można przypisać określonemu państwu. Wskazuje na to literalna wykładnia ww. przepisu, zapewniająca najszerszą możliwą formułę ochrony, stanowiąc, że "państwo nie wydali ani nie zawróci w żaden sposób uchodźcy. Nie ulega zatem wątpliwości, że w zakres znaczeniowy tej hipotezy wchodzi również zakaz odmowy wjazdu na granicy (B. Mikołajczyk, Osoby ubiegające się o status uchodźcy: ich prawa i standardy traktowania, Katowice 2004, s. 112). Wyjaśnić przy tym należy, że osobą chronioną na gruncie art. 33 ust. 1 Konwencji genewskiej jest osoba zdefiniowana w hipotezie art. 1A ust. 2 Konwencji genewskiej zmodyfikowanego przez art. 1 ust. 2 Protokołu sporządzonego w Nowym Jorku dnia 31 stycznia 1967 r. (Dz.U.1991.119.517, dalej: "Protokół nowojorski"), bez względu na to, czy uzyskała ona oficjalny status uchodźcy w danym państwie, czy też nie.

Wracając do trzech uprzednio wspomnianych instytucji ochrony subsydiarnej, zauważyć należy, że mają one zapewniać osobie, której w razie odesłania groziłoby niebezpieczeństwo określone w przesłankach przewidzianych w przepisach ustanawiających zakres ochrony subsydiarnej, że nie zostanie względem niej wykonana decyzja zobowiązująca ją do powrotu. Instytucje te uznaje się za realizujące zasadę non-refoulement w polskim systemie prawnym, zaś obecny ich kształt jest rezultatem implementacji dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/95/UE z dnia 13 grudnia 2011 r. w sprawie norm dotyczących kwalifikowania obywateli państw trzecich lub bezpaństwowców jako beneficjentów ochrony międzynarodowej, jednolitego statusu uchodźców lub osób kwalifikujących się do otrzymania ochrony uzupełniającej oraz zakresu udzielanej ochrony (Dz.Urz. UE L 337/9 z 20 grudnia 2011 r.). Podkreślić przy tym należy, że przesłanki każdej z trzech form ochrony subsydiarnej, odwołują się do prawa do życia oraz zakazu tortur i nieludzkiego lub poniżającego traktowania albo karania, zaś przesłanki ochrony udzielanej w powiązaniu z postępowaniem o zobowiązanie cudzoziemca do powrotu, odwołują się dodatkowo do: prawa do wolności i bezpieczeństwa osobistego, zakazu pracy przymusowej, prawa do rzetelnego procesu sądowego i zakazu karania bez podstawy prawnej, a także (w przypadku zgody na pobyt ze względów humanitarnych) prawa do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego. Brzmienie art. 348 pkt 1 i 2 oraz art. 351 pkt 1 u.o.c. stanowi wprost, że przesłanki te należy interpretować w świetle postanowień Konwencji (art. 1-8).

Konieczność przestrzegania zasady non-refoulement przez państwa członkowskie wybrzmiewa nie tylko na gruncie czynności ustawodawczych związanych z implementacją dyrektyw (vide np. art. 4 ust. 4 lit. b. w zw. z art. 2 ust. 2 lit. a., czy art. 5 dyrektywy 2008/115/WE wdrożonej do polskiego porządku prawnego przepisami u.o.c.), lecz wynika wprost z prawa pierwotnego UE. Art. 19 ust. 2 KPP wyraźnie formułuje bowiem zakaz refoulement, w brzmieniu zbliżonym do art. 33 ust. 1 Konwencji genewskiej. Stanowi on bowiem, że: nikt nie może być usunięty z terytorium państwa, wydalony lub wydany w drodze ekstradycji do państwa, w którym istnieje poważne ryzyko, iż może być poddany karze śmierci, torturom lub innemu nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu. Jakkolwiek art. 19 ust. 2 KPP wymienia jedynie takie formy "powrotowe" jak: usunięcie, wydalenie lub wydanie w drodze ekstradycji, to niewątpliwie przepis ten należy odczytywać w świetle Konwencji genewskiej wyznaczającej minimalny standard ochrony uchodźców, z którym unijny system ich ochrony musi pozostawać spójny - wszystkie państwa członkowskie są bowiem stronami Konwencji genewskiej. Należy zatem przyjąć, że formy wydalenia wymienione w art. 19 ust. 2 KPP nie mają charakteru enumeratywnego, zaś odesłanie (w tym zawrócenie) uchodźcy na terytorium, na którym groziłoby mu niebezpieczeństwo określone zarówno w tym przepisie, jak i w art. 33 ust. 1 Konwencji genewskiej, zawsze jest zakazane i to niezależnie od prawnej formy tego odesłania (M. Grześkowiak, Transpozycja zasady non-refoulement do polskiego systemu ochrony uchodźców, Studia Iuridica LXXVI, s. 208-209; A. M. Potyrała, [w:] A. Wróbel (red.), Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Komentarz, Warszawa 2013, s. 682.). Co więcej art. 18 KPP w sposób bezpośredni odwołuje się do Konwencji genewskiej, stanowiąc, że: gwarantuje się prawo do azylu z poszanowaniem zasad Konwencji genewskiej i Protokołu nowojorskiego oraz zgodnie z Traktatem o Unii Europejskiej i Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Również prawo wtórne EU o randze rozporządzenia (a więc o zasięgu ogólnym, wiążące w całości i bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich), wprost nakazuje poszanowanie zasady non-refoulement w trakcie stosowania regulacji dotyczących przepływu osób przez zewnętrzne i wewnętrzne granice państw członkowskich (vide: art. 3 lit. b KG Schengen, stanowiący, że akt ten stosuje się do każdej osoby przekraczającej granice wewnętrzne lub zewnętrzne państw członkowskich, bez uszczerbku dla praw uchodźców i osób ubiegających się o ochronę międzynarodową, w szczególności w odniesieniu do zasady non-refoulement). Art. 4 KG Schengen w sposób wyraźny nakazuje wszystkim państwom członkowskim, przy jego stosowaniu, przestrzeganie odpowiednich przepisów prawa Unii - w tym KPP, prawa międzynarodowego - w tym Konwencji genewskiej, zobowiązań związanych z dostępem do ochrony międzynarodowej, w szczególności zasady non-refoulement oraz praw podstawowych.

Wobec powyższego sąd stwierdził, że ani krajowy przepis prawa, ani okoliczności faktyczne (w tym kryzys migracyjny na granicy zewnętrznej UE wywołany przez czynniki zewnętrzne) nie mogą wyłączyć nakazu stosowania przez państwo członkowskie zasady non-refoulement, nawet względem cudzoziemców przekraczających granice RP w sposób nielegalny. Wykładnia zasady non-refoulement na gruncie krajowym powinna zmierzać zaś do równowagi między koniecznością ochrony granicy państwowej, a przestrzeganiem praw cudzoziemców, wynikających z powołanych wyżej przepisów prawa międzynarodowego i unijnego. W konsekwencji jakakolwiek procedura, na podstawie której państwo członkowskie dopuszcza możliwość przymusowego wydalenia cudzoziemca (lub inną formę jego usunięcia) z terytorium tego państwa, musi uwzględniać nie tylko interesy państwa, ale również jego międzynarodowe zobowiązania z zakresu ochrony cudzoziemców. Na gruncie kontrolowanej sprawy oznacza to, że § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego, stanowiący wyłączną podstawę prawną zaskarżonej czynności, nie może być stosowany automatycznie i autonomicznie, tj. ad hoc oraz z pominięciem ww. przepisów prawa międzynarodowego i unijnego, a także z ujednoliconymi z tymi przepisami, normami prawa krajowego, rangi ustawowej, zawierającymi kompleksowy zbiór zasad postępowania w przypadku ujawnienia na terytorium RP nielegalnego pobytu cudzoziemca. W związku zaś z tym, że ww. przepis dopuszcza arbitralne i przymusowe zawrócenie cudzoziemca do linii granicy państwowej (co w praktyce skutkuje niejako "automatycznym" usunięciem cudzoziemca z terytorium RP) bez uprzedniego wdrożenia procedur opisanych w u.o.c. lub u.u.c.o., a tym samym bez zagwarantowania mu prawa do azylu oraz bez poszanowania dla zasady non-refoulement, nie powinien był mieć zastosowania. Pozostaje on bowiem w sprzeczności z normami rangi ustawowej, a także z art. 56 ust. 1 Konstytucji RP - gwarantującym cudzoziemcom korzystanie z prawa do azylu w RP na zasadach określonych w ustawie.

W ocenie sądu, samo już zastosowanie przez organ przepisu niższego rzędu, przy jednoczesnym pominięciu, niedających się z nim pogodzić, regulacji ustawowych, prawa unijnego oraz postanowień umów międzynarodowych, stanowi istotne naruszenie prawa, uzasadniające stwierdzenie bezskuteczności zaskarżonej czynności.

Usunięcie skarżącego z terytorium RP, które przybrało postać czynności materialno-technicznej organu polegającej na zawróceniu go do linii granicy państwowej, na podstawie § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego, skutkowało w praktyce uniemożliwieniem mu ubiegania się o ochronę międzynarodową (niezależnie od tego, czy o ochronę taką skarżący wówczas faktycznie wystąpił), a finalnie potencjalnym narażeniem go na niebezpieczeństwa opisane w art. 33 ust. 1 Konwencji genewskiej oraz art. 19 ust. 2 KPP, stanowiącym istotne naruszenie zasady non-refoulement. Właściwy organ SG nie zweryfikował bowiem w żaden sposób indywidualnej sytuacji skarżącego, ani też nie ustalił jego pozycji prawnej oraz stanu faktycznego sprawy (brak w tym względzie jakiegokolwiek materiału dowodowego). Podejmując zaskarżoną czynność organ nie dysponował zatem żadnymi spersonifikowanymi informacjami pozwalającymi na jednoznaczne ustalenie, że jej skutkiem nie będzie narażenie skarżącego na powyższe niebezpieczeństwa, co oznacza, że czynność ta została podjęta arbitralnie, wyłącznie na podstawie stwierdzenia przez organ, że skarżący nie należy do kategorii osób wymienionych w § 3 ust. 2 rozporządzenia granicznego oraz bez umożliwienia skarżącemu wypowiedzenia się. Indywidualne rozpoznanie sprawy każdego z wydalanych cudzoziemców i zagwarantowanie im możliwości przedstawienia argumentów przeciwko wydaleniu, stanowi warunek poszanowania zasady non-refoulement. Organ pominął przy tym zaistniałą wówczas na polsko-białoruskim pograniczu sytuację związaną z masowym napływem cudzoziemców do RP, a także specyfikę operowania służb białoruskich, polegającą na uniemożliwieniu im przemieszczenia się w głąb terytorium Białorusi, a nawet przetrzymywania w pasie granicznym niezależnie od warunków atmosferycznych, pory dnia, stanu zdrowia, czy wieku. Tym bardziej więc zachodziła konieczność przeprowadzenia rzetelnego postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia, czy usunięcie skarżącego z terytorium RP w kierunku Białorusi, nie będzie narażało go na niebezpieczeństwa opisane w art. 33 ust. 1 Konwencji genewskiej i art. 19 ust. 2 KPP, w szczególności zaś na nieludzkie lub poniżające traktowanie. Jedynie zastosowanie którejkolwiek z uprzednio opisanych procedur unormowanych w u.u.c.o. i u.o.c., umożliwiłoby organowi wywiązanie się z tego obowiązku.

Zaniechania poczynione przez organ w niniejszej sprawie, a zamiast tego automatyczne i arbitralne zastosowanie wyłącznie przepisu niższego rzędu (o randze rozporządzenia), który nie wyłącza ani przepisów ustaw krajowych, ani prawa unijnego, ani postanowień umów międzynarodowych wiążących RP, ani przede wszystkim Konstytucji RP, stanowi w ocenie sądu, w pierwszym rzędzie istotne naruszenie art. 7, art. 87 ust. 1 i art. 91 ust. 1-3 Konstytucji RP. Naruszenie to skutkowało z kolei naruszeniem art. 56 ust. 1 Konstytucji RP, art. 33 ust. 1 Konwencji genewskiej, art. 18 i art. 19 ust. 1 i 2 KPP, art. 13 ust. 1 zd. 2 KG Schengen, art. 4 Protokołu nr 4 oraz powołanych wyżej przepisów u.u.c.o. lub u.o.c., które wprost zakazują takich działań, jakie miało miejsce w kontrolowanej sprawie.

Zgodzić się należy ponadto z pełnomocnikiem skarżącego, że zaskarżona czynność (a przy tym i sama regulacja stanowiąca jej podstawę prawną) narusza art. 13 Konwencji stanowiący, że każdy, czyje prawa i wolności zawarte w Konwencji zostały naruszone, ma prawo do skutecznego środka odwoławczego do właściwego organu państwowego także wówczas, gdy naruszenia dokonały osoby wykonujące swoje funkcje urzędowe. Wskutek zaniechania przez organ oceny indywidualnej sytuacji skarżącego, w tym warunków bytowych jakie skarżący zastanie po powrocie na Białoruś, w szczególności w kontekście zaistniałego w owym czasie kryzysu migracyjnego, nie można w pełni wykluczyć, że w chwili dokonania zaskarżonej czynności nie istniało niebezpieczeństwo narażenia go na nieludzkie lub poniżające traktowanie, o którym mowa w art. 3 Konwencji (stanowiącym, że nikt nie może być poddany torturom ani nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu). To zaś implikowało konieczność zapewnienia skarżącemu prawa do skutecznego środka odwoławczego, którego ustawodawca nie przewidział w odniesieniu do czynności opisanej w § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego. Wobec zaś nieuzasadnionego zaniechania wszczęcia odpowiedniej procedury unormowanej w u.u.c.o. z 2003 r. lub u.o.c., organ pozbawił skarżącego tego prawa, zagwarantowanego ww. regulacjami.

Sąd zgadza się również z podniesionym w skargach twierdzeniem, że § 3 ust. 2b rozporządzenia granicznego jest niezgodny z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP i art. 16 ust. 3 pkt 2 ustawy z 12 października 1990 r. o ochronie granicy państwowej (Dz.U 2022, poz. 295), bowiem został wydany poza granicami upoważnienia ustawowego, które dotyczyło jedynie czasowego zawieszenia lub ograniczenia ruchu na określonych przejściach granicznych z uwzględnieniem konieczności zapewnienia bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa publicznego albo ochrony przed zagrożeniem życia lub zdrowia ludzi, a także zapobiegania szerzeniu się chorób zwierząt. Sąd podziela przedstawiony w skardze pogląd, że zakres przedmiotowy tego upoważnienia obejmuje wyłącznie kwestie dotyczące zarządzania ruchem na określonych przejściach granicznych, czyli np. czasowego zamknięcia przejść, zmniejszenia ich dobowej przepustowości, czy ograniczenia rodzajów dopuszczalnego ruchu. Regulacja ta nie stanowi podstawy do wprowadzenia jakiejkolwiek procedury związanej z zawracaniem cudzoziemców do linii granicy państwowej, a co więcej ujawnionych poza zasięgiem terytorialnym przejścia granicznego, do którego to miejsca delegacja ustawowa w ogóle się nie odnosi. W konsekwencji, wbrew dyspozycji art. 92 ust. 1 zd. 1 Konstytucji RP przepis ten nie może być uznany za spełniający cel wykonania ustawy zawierającej delegację do jego wydania, bowiem wykracza poza tę delegację. Co więcej, jako przepis niższej rangi oraz jednocześnie sprzeczny z obowiązującymi ustawami, prawem unijnym oraz postanowieniami wiążących Polskę umów międzynarodowych (o czym mowa była wyżej), nie może w żaden sposób wpłynąć na zmianę, czy zakres stosowania treści zawartych tam regulacji prawnych, a tym samym, w praktyce – nie nadaje się do wykonania.

Sąd podziela przy tym argumentację zawartą w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 16 lutego 2010 r. (P 16/09, Lex nr 558683), w którym wskazano, że akt wykonawczy do ustawy nie może w sposób samoistny zmieniać ani modyfikować treści norm zawartych w aktach hierarchicznie wyższych. Zmiana albo modyfikacja taka jest możliwa jedynie wówczas, gdy jest to wyraźnie wyrażone w przepisie upoważniającym. Rozporządzenie nie może uzupełniać ustawy, rozbudowywać przesłanek zrealizowania jakiejś normy prawnej określonej w ustawie lub takich elementów procedury, które nie odpowiadają jej ustawowym założeniom. Jego wykonawczy charakter oznacza, że przepisy tego aktu muszą pozostawać w związku merytorycznym i funkcjonalnym z rozwiązaniami ustawowymi.

IV. Z powyższych względów sąd stwierdził bezskuteczność zaskarżonej czynności materialno-technicznej, działając na zasadzie art. 146 § 1 P.p.s.a., o czym orzekł w punkcie 1 wyroku.

O zasądzeniu kosztów postępowania od organu na rzecz skarżącego orzeczono w punkcie 2 wyroku na podstawie art. 200 P.p.s.a. Na koszty te składa się kwota 200 zł stanowiąca uiszczony przez skarżącego wpis sądowy od skargi, wynagrodzenie pełnomocnika (480 zł na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. "c" rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2023 r., poz. 1964 z późn. zm.) a także opłata skarbowa w kwocie 17 zł.

V. Sąd nie stwierdził również podstaw do wystąpienia z postanowieniem sygnalizacyjnym do organów wskazanych we wniosku skargi o zastosowanie tego trybu (wynikającego z art. 155 § 1 p.p.s.a.). Zgodnie z tym przepisem w razie stwierdzenia w toku rozpoznawania sprawy istotnych naruszeń prawa lub okoliczności mających wpływ na ich powstanie, skład orzekający sądu może, w formie postanowienia, poinformować właściwe organy lub ich organy zwierzchnie o tych uchybieniach. Zastosowanie instytucji sygnalizacji zostało pozostawione do dyspozycji sądu, który może a nie musi z niej skorzystać. W sprawie niniejszej sąd nie stwierdza takiej potrzeby, bowiem strona skarżąca (reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika) dysponuje innymi sposobami zwrócenia uwagi właściwym organom na nieprawidłowości związane ze stosowaniem rozporządzenia granicznego, w tym § 3 ust. 2b tego aktu prawnego.