Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki (spr.) Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant ref. staż. Monika Piotrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2010 r. sprawy ze skargi T. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o uznaniu przedsięwzięcia za grę losową oddala skargę

VI SA/Wa 2106/10

Uzasadnienie

Minister Finansów decyzją z dnia [...] maja 2010 r. rozstrzygnął, że planowane przez T. s.a. z siedzibą w W. przedsięwzięcie pn. "[...]" jest grą losową – loterią audiotekstową w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, zpo. 1540) – dalej jako u.g.h.

Decyzję wydano w następujących ustaleniach;

W dniu [...] lutego 2010 r. T. s.a. złożyła wniosek do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie, czy planowany konkurs pod nazwą "[...]" jest grą losową. Najistotniejsze cechy konkursu przedstawiały się w ten sposób, że uczestnicy zgłaszający się do konkursu wysyłali SMS-em hasło [...] pod podany numer telefonu, a po upływie terminu do składania zgłoszeń spośród wyłonionych 10 osób ze wszystkich uczestników organizator miał zadzwonić i zadać im pytanie wiedzowe - pierwsza odpowiedź się liczyła. Jeżeli uczestnik udzielił poprawnej odpowiedzi miał prawo do nagrody w przeciwnym przypadku jej nie otrzymywał i wówczas nawiązywano połączenie z następnym wyłonionym uczestnikiem (finalistą), a więc o nagrodzie decydowała wiedza odpowiadającego. Konkurs był adresowany do telewidzów audycji pn. "[...]" emitowanej przez T. W ocenie T. konkurs nie był grą losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 u.g.h., w szczególności nie był loterią audiotekstową (art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h.). O wygranej nie decydował przypadek lecz wiedza uczestnika konkursu.

Na wezwanie Ministra, T. udzieliło odpowiedzi stwierdzając, że wyłonienie finalistów konkursu następuje przez losowe wyłonienie przez komputer z bazy komputerowej ich numerów telefonu z pośród numerów telefonów wszystkich uczestników konkursu.

W tych warunkach została wydana wymieniona na wstępie decyzja administracyjna. Wskazując na art. 2 ust. 1 u.g.h. Minister stwierdził, że grę należy uznać za losową jeżeli spełnia ona łącznie trzy przesłanki: organizator oferuje nagrody rzeczowe lub pieniężne, wynik w szczególności zależy od przypadku, warunki gry określa regulamin. Zasadniczym elementem gry losowej jest zależność jej wyniku od przypadku.

Jak wyjaśniał T. wyłonienie finalistów następuje przez wytypowanie ich z komputerowej bazy zawierającej wszystkie numery telefonów wszystkich uczestników. To wytypowanie finalistów polega na losowym wskazaniu ich przez system komputerowy i dopiero tym finalistom zadawane są pytania i w przypadku udzielenia odpowiedzi poprawnej uzyskują nagrodę.

W ocenie Ministra z przedstawionego opisu gry jednoznacznie wynika, że na etapie kwalifikacji finalistów konkursu występuje element losowości i dodatkowy warunek udzielenia poprawnej odpowiedzi na zadane pytanie nie zmienia tego faktu. Zdaniem Ministra jeżeli jeden z etapów konkursu zależy od przypadku, to również wynik całej gry zależy od przypadku, a więc gra ma charakter losowy, gdyż cały wynik konkursu (otrzymanie nagrody) zależeć będzie również od przypadku.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. przedmiotowa gra jest loterią audiotekstową, w której uczestniczy się przez odpłatne połączenie telefoniczne lub przez wysłanie SMS z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe.

Odnosząc się do załączonych do wniosku decyzji i opinii organ administracji podkreślał, że każda sprawa jest indywidualna, w której organ dokonuje odrębnego rozstrzygnięcia, natomiast opinie nie mają charakteru wiążącego.

Od decyzji T. s.a. złożyła odwołanie zarzucając naruszenie art. 2 ust. 1 u.g.h. Skarżąca podkreślała, że pierwszy etap gry nie jest fazą samej gry, gdyż służy jedynie do wyłonienia uczestników gry. Element losowości został zastąpiony elementem arbitralnym i dowolną decyzją organizatora dopuszczającego do gry. Zdaniem skarżącej spór o kwalifikację konkursu nie koncentruje się wokół zagadnienia, czy konkurs, w którym jeden z etapów wstępnych zależy od przypadku jest grą losową, ale wokół zagadnienia, czy którykolwiek z etapów tego konkursu zależy od przypadku. Minister przyjął błędne założenie, że pierwszy etap jest uzależniony od czynnika losowego nie wskazując z jakich powodów uznał, że jeden z etapów uzależniony jest od przypadku. Natomiast w regulaminie konkursu nie wskazano na element losowości jako determinującego którykolwiek z etapów.

Minister Finansów decyzją z dnia [...] lipca 2010 r., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 221 ustawy Ordynacja podatkowa, art. 2 ust. 1 pkt 11, ust. 6 oraz art. 8 u.g.h., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Decyzja została doręczona pełnomocnikowi strony [...] sierpnia 2010 r.

Odwołując się do postanowień regulaminu konkursu (§ 3 pkt 2) oraz do pisma strony z dnia [...] marca 2010 r. wyjaśniającego tryb wyłaniania finalistów konkursu, organ administracji stwierdził, że na etapie wyłaniania finalistów ich wytypowanie następuje losowo przez wybranie przez komputer z bazy numerów telefonicznych wszystkich uczestników numerów telefonów finalistów. Zwycięzcami zostają ci z finalistów, którzy udzielą poprawnej odpowiedzi na postawione pytanie przez organizatora.

Organ podtrzymał swoje zdanie, że w konkursie występuje element losowy na etapie kwalifikowania finalistów konkursu. Natomiast obowiązek udzielenia poprawnej odpowiedzi przez finalistę nie zmienia faktu, że na jednym z etapów konkursu ten element losowy istnieje wpływając na wynik gry.

W takich okolicznościach konkurs spełnia przesłanki z art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. dające podstawę do zakwalifikowania go jako loteria audiotekstowa.

Organ podkreślał, że skarżąca błędnie uznaje, iż pierwszy etap gry nie jest fazą gry, gdyż aby wziąć udział w konkursie należy wysłać płatnego SMS, jako że tylko osoby spełniając ten warunek stają się uczestnikami konkursu, z których następnie wyłania się jej finalistów. Ten etap wyłaniania finalistów następuje losowo (pismo skarżącej z dnia [...] marca 2010 r.), a więc jeden z etapów gry zawiera element losowości, co podkreślał organ administracji w zaskarżonej decyzji.

Minister Finansów wyjaśniał, że konkursami wiedzowymi są takie konkursy, w których na żadnym etapie nie występuje element losowości, a uczestnicy udzielają odpowiedzi na pytania samodzielnie w warunkach wykluczających możliwość jakiejkolwiek pomocy.

Na decyzję T. s.a. z siedzibą w W. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego nadaną w placówce pocztowej 13 września 2010 r., z wnioskiem o uchylenia zaskarżonej decyzji i zasądzenia kosztów postępowania. Decyzji zarzucono naruszenie art. 2 ust. 1 u.g.h.

Spółka stwierdzała, że Minister słusznie uznał, iż by zaliczyć grę do hazardowych musi ona spełniać łącznie trzy warunki: organizator oferuje nagrody rzeczowe lub pieniężne, wynik w szczególności zależy od przypadku, warunki gry określa regulamin, przy czym zasadniczym elementem gry losowej jest zależność jej wyniku od przypadku. Skarżąca uznała takie stanowisko za błędne, bowiem na etapie kwalifikacji finalistów, którzy będą mieli możliwość otrzymania nagrody pod warunkiem udzielenia poprawnej odpowiedzi na zadane pytanie, uwzględniane będą tylko zgłoszenia uczestników zarejestrowane w systemie jako pierwsze w danej minucie trwania akcji.

Wskazując na dotychczasowe decyzje Ministra Finansów skarżąca stwierdzała, iż obecnie Minister zajął krańcowo odmienne stanowisko co do rozumienia losowości konkursu. W związku z tym spółka podkreślała, że losowość gry zachodzi wówczas, gdy otrzymanie nagrody przez uczestnika zależy od przypadku bowiem odbywa się losowo na etapie finalnym. Natomiast nie można mówić o przypadku lub losowości w sytuacji, w której element losowości pojawia się na etapie wyłaniania uczestników konkursu i służy jedynie ustaleniu kręgu osób, które w takim konkursie mogą wziąć udział.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wnosił o jej odrzucenie z uwagi na jej wniesienie z uchybieniem terminu ewentualnie o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje;

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają, w pierwszej instancji, wojewódzkie sądy administracyjne (art. 3 § 1 ww. ustawy).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż jest ona niezasadna.

Jak wynika ze zwrotnego poświadczenia odbioru decyzji z dnia [...] lipca 2010 r. zaskarżona decyzja została doręczona pełnomocnikowi skarżącej w dniu [...] sierpnia 2010 r., zatem termin do wniesienia skargi upływał z dniem 11 września 2010 r., natomiast skarga została nadana w placówce pocztowej 13 września 2010 r. Jednakże dzień 11 września 2010 r. przypadał na sobotę, a więc zgodnie z art. 83 § 2 p.p.s.a. termin do wniesienia skargi upływał z następującym dniem pracowniczym, czyli 13 września 2010 r. i w tym terminie skarga została nadana z zachowanie wymaganego terminu do jej złożenia. W tych warunkach żądanie organu administracji odrzucenia skargi było niezasadne.

Zgodnie z regulaminem konkursu (§ 1 pkt 4, § 3 pkt 1) uczestnik zobowiązany jest wysłać SMS o wskazanej treści w określonym dla konkursu terminie (w czasie trwania konkursu). Treść SMS będzie hasłem zgłoszenia się do konkursu i w tym momencie ten etap konkursu regulamin zamyka wskazując następnie, że do finału zostaną wyłonione osoby spośród tych, które wysłały SMS. Regulamin nie wskazuje, że do finału zostaną wyłonione wyłącznie osoby, których zgłoszenia do konkursu zostały zarejestrowane w systemie jako pierwsze w danej minucie trwania akcji i że tylko te osoby będą uwzględniane przy wyłanianiu zwycięzców nagród.

W piśmie z dnia [...] marca 2010 r. spółka wyjaśniła, że ustalenie kręgu finalistów konkursu następuje przez ich wytypowanie z komputerowej bazy danych zawierającej numery telefonów wszystkich uczestników. To wytypowanie finalistów polega na losowym wskazaniu przez system komputerowy numeru telefonu uczestnika, do które następnie organizator konkursu oddzwania zadając mu pytanie konkursowe, a po udzieleniu poprawnej odpowiedzi finalista otrzyma nagrodę.

Grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin (art. 2 ust. 1 u.g.h.). Ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, (...) o których mowa w art. 2 (art. 4 ust. 2u.g.h.). Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (art. 2 ust. 6 u.g.h.). Zwrócenia uwagi wymaga, że to uprawnienie Ministra obejmuje ocenę czy gra losowa posiada cechy wymienione w ust. 1 art. 2 u.g.h., a nie czy należy do katalogu w nim zawartego. Zatem przyjąć należy, że każda gra o wygrane pieniężne lub rzeczowe i określona regulaminem, a wymieniona wprost w omawianym przepisie jest grą losową. Nie jest to jednak katalog zamknięty, bowiem uprawniony organ może decyzją rozstrzygnąć, że także gra spoza zawartego w art. 2 ust.1 katalogu jest taką grą, jeżeli spełnia wskazane warunki. Do warunków tych należy, co nie jest sporne pomiędzy stronami, spełnienie łącznie trzech przesłanek: organizator oferuje nagrody rzeczowe lub pieniężne, wynik w szczególności zależy od przypadku, warunki gry określa regulamin. Zatem zasadniczym elementem gry losowej jest zależność jej wyniku od przypadku.

Konkurs proponowany przez spółkę spełnia przesłankę oferowania nagród rzeczowych (§ 4 pkt 1 regulaminu) i jego warunki określa regulamin. Sporną jest kwestia, czy ów konkurs – jego wynik – w szczególności zależy od przypadku.

W art. 2 ust. 1 u.g.h w zdaniu wstępnym wprowadzono warunek "przypadku" - występujący w grze losowej – "w szczególności" - a zatem nie ma on wyłącznie dotyczyć samego wyniku gry. Powyższe świadczy o tym, że - dla przyjęcia, iż gra ma charakter gry losowej - także inne niż wynik końcowy elementy gry, np. dobór uczestników (finalistów), zależeć mogą od przypadku (por wyrok NSA z dnia 5 lipca 2007 r. wydany w sprawie II GSK 87/07 odnoszący do wyroku WSA w Warszawie z dnia 25 września 2006 r. w sprawie VI SA/Wa 1000/06). W wymienionym piśmie spółki z dnia 30 marca 2010 r. doprecyzowano (wyjaśniono) jak należy rozumieć owe wyłanianie finalistów gry. Następuje ono drogą losowa przez system komputerowy z pośród wszystkich osób, które zgłosiły się do gry wysyłając SMS. Zatem jeden z elementów konkursu opierał się na przypadkowym (losowym) wyborze finalistów przez co cały konkurs spełniał kryteria gry losowej określonej w art. 2 ust. 1 u.g.h.

Zasady gry mogą przewidywać dodatkowe warunki, które uczestnik postępowania musi spełnić, na przykład udzielenia odpowiedzi na zadane pytania (vide wyrok z dnia 5 maja 2003 r., sygn. akt II SA 2145/01). Jednakże wprowadzenie dodatkowego wymogu udzielenia odpowiedzi na pytanie automatycznie nie przesądza, że gra nie ma charakteru gry losowej.

W ocenie składu orzekającego Sądu organ administracji zasadnie wskazywał na istotne różnice pomiędzy tzw. konkursami wiedzowymi i konkursem oferowanym przez spółkę. Konkursy wiedzowe obiektywnie weryfikują wiedzę uczestnika z wyłączeniem możliwości udzielania odpowiedzi niesamodzielnie. Natomiast w rozmowie telefonicznej z finalistą konkursu odpowiadający ma możliwość korzystania także z wiedzy innych osób. Zatem zgodzić należy się też z tym, że kryteria uznania gry za konkurs oparty na wiedzy - takie jak np. udzielanie odpowiedzi przed komisją konkursową ("na żywo") bez możliwości konsultowania się - nie pozwalały w niniejszej sprawie na przyjęcie, iż to wyłącznie wiedza a nie przypadek decyduje o możliwości wygranej, a w związku z tym o charakterze gry.

Fakt istnienia w obrocie prawnym innych decyzji wydanych w odrębnych sprawach nie może stanowić podstawy do wydania decyzji w rozpoznawanej sprawie na zasadzie analogii. Organ administracji rozstrzyga każdą sprawę odrębnie na podstawie obowiązujących przepisów prawa.

W konsekwencji powyższego chybiony jest zarzut, iż Minister Finansów wydał zaskarżoną decyzję z naruszeniem prawa przez co Sąd zobowiązany byłby do jej uchylenia. Wbrew bowiem wywodom skargi uznanie przedmiotowej gry za losową znajduje oparcie w stanie faktycznym sprawy, ustalonym na podstawie prawidłowo zebranego materiału dowodowego, ocenionego w granicach prawem przyznanej organowi administracji swobody, która nie została naruszona dowolnością oceny zebranego materiału dowodowego w sprawie.

W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.