Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędziowie NSA Zofia Przegalińska Krystyna Anna Stec (spr.) Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 6 sierpnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Związku Gmin [...] w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. z dnia 5 marca 2014 r. sygn. akt II SA/Ke 1108/13 w sprawie ze skargi Związku Gmin [...] w B. na decyzję Zarządu Województwa Ś. z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od Związku Gmin [...] w B. na rzecz Zarządu Województwa Ś. 2700 (słownie: dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokiem z dnia 5 marca 2014 r., sygn. akt II SA/Ke 1108/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. oddalił skargę Związku G. w B. na decyzję Zarządu Województwa Ś. z dnia [...] października 2013 r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że Związek G. zawarł w dniu [...] lutego 2010 r. z Województwem Ś., reprezentowanym przez Zarząd Województwa Ś., pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ś. na lata 2007-2013 (dalej: IZ) umowę o dofinansowanie projektu pn.: "[...]".

W dniach 21 i 22 listopada 2011 r. IZ przeprowadziła u Beneficjenta kontrolę końcową w zakresie prawidłowości realizacji ww. projektu.

IZ, sporządzając Zalecenia pokontrolne do Informacji pokontrolnej, przedstawiła swoje ustalenia wskazując m. in., że w postępowaniu przy zamówieniu publicznym w trybie przetargu nieograniczonego na "[...]", w zamówieniu publicznym w trybie przetargu nieograniczonego na "[...]", oraz w zamówieniu publicznym w trybie przetargu nieograniczonego na "[...]", doszło do naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej: p.z.p.) przez wskazanie w dokumentacji technicznej, będącej załącznikiem do SIWZ, nazw konkretnych producentów, marek i produktów np. Rury R., taśma D., pompa głębinowa G. - bez zamieszczenia adnotacji "lub równoważny". Zwrócono przy tym uwagę, że dokumentacja projektowa przewidywała wariantową możliwość stosowania materiałów. W dokumentacji widnieją jednostkowe wykluczenia dotyczące m. in. zaworów redukcyjnych firmy H., w przypadku których wskazano jednoznacznie dopuszczenie rozwiązań równoważnych oraz zestaw hydroforowy, w którym wskazuje się możliwość użycia pionowych pomp ICV produkcji "(...) np. (...)" I. - co do których brak naruszenia p.z.p. Natomiast w pozostałych przypadkach naruszono art. 29 ust. 3 przez wskazanie nazw towarowych oraz nazw producentów. W odniesieniu do naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. IZ zwróciła uwagę na użyte sformułowanie w dokumentacji technicznej: ,,(...)Każde skrzyżowanie kabli telefonicznych oraz energetycznych NN należy zabezpieczyć za pomocą rur ochronnych dwudzielnych typu ,,A."(...)", dodatkowo w przedmiarach wskazano wymienioną nazwę towarową w jednym przypadku używając zwrotu "(...) analogia rury a. (...)".

Ze względu na stwierdzone naruszenia IZ wskazała beneficjentowi kwotę zakwestionowanych wydatków poniesionych bez zachowania obowiązujących przepisów.

W piśmie z dnia [...] kwietnia 2012 r. IZ poinformowała beneficjenta, że przychyla się do wniosku o ustalenia korekty finansowej przez zastosowanie metody dyferencyjnej.

Decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. IZ m. in. określiła przypadającą do zwrotu przez Beneficjenta część środków dofinansowania ze środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, wypłaconą na podstawie umowy o dofinansowanie projektu pn: "[...]" w łącznej wysokości 171.072,59 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania ww. środków do dnia całkowitej zapłaty należności głównej.

Ponadto nakazano Beneficjentowi dokonanie wpłaty należności, wraz z odsetkami, liczonymi od wyszczególnionych w tym rozstrzygnięciu dat – w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. W podstawie prawnej powołano m. in. art. 104, art. 105 § 1 oraz art. 107 K.p.a. w zw. z art. 67 i art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 207 ust. 1 pkt 3, art. 207 ust. 9, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.), art. 41 ust. 2 pkt. 4 oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.).

W uzasadnieniu organ wskazał, że beneficjent dokonał wydatkowania części dofinansowania z naruszeniem art. 29 ust. 3 p.z.p., co stanowi naruszenie procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania, a tym samym stanowi podstawę do przyjęcia, że zaistniała przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), obligująca organ do wydania decyzji o zwrocie części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

IZ, utrzymując w mocy ww. decyzję, podzieliła w całości ustalenia faktyczne oraz podstawę prawną wskazane w poprzedniej decyzji. Mając na uwadze treść art. 29 p.z.p., powołała się na zakaz wskazywania konkretnego produktu zarówno przez określenie znaku towarowego, patentu lub pochodzenia, jak również w taki sposób, by opisany przedmiot mógł wpływać na konkurencję na danym rynku lub rynku danego produktu lub usługi. Zmiana opisu przedmiotu zamówienia narusza bowiem rażąco uczciwą konkurencję, nie ma więc podstaw prawnych, by zamawiający mógł dokonać zmian w opisie przedmiotu zamówienia przez jego zawężenie na etapie SIWZ. Te same wnioski odniesiono do braku użycia przy opisie konkretnego przedmiotu zamówienia sformułowania "lub równoznaczne". Ustosunkowując się do argumentacji beneficjenta dotyczącej oświadczenia projektanta (w postępowaniu nr [...]) o zaprojektowaniu przepompowni ścieków jako kompletnego urządzenia firmy A. IZ podkreśliła, że projektant w projekcie budowlanym miał prawo posłużyć się konkretnymi rozwiązaniami technologicznymi. Natomiast beneficjent jako zamawiający, przygotowując dokumentację projektową, miał obowiązek dołożyć należytej staranności i opisać tak przedmiot zamówienia, aby nie naruszyć zapisów p.z.p. Zdaniem IZ brak jest również przesłanek do zastosowania wyjątku zawartego w art. 29 ust. 3 p.z.p., tj. specyficznego charakteru inwestycji w przypadku postępowania nr [...].

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. wniósł Związek G.

Sąd I instancji uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), w pierwszej kolejności ustosunkował się do zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., przez brak ustalenia i nałożenia korekty finansowej w dwóch odrębnych postępowaniach. Zdaniem WSA ustawodawca w sposób zamierzony nie przewidział dla czynności IZ, polegającej na nałożeniu korekt finansowych, samoistnej formy decyzji administracyjnej. Wyliczenie korekty, określenie przesłanek i kryteriów, jakimi kierowała się instytucja ją nakładająca stanowi podstawę wydania decyzji, o jakiej mowa w art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) i podlega kontroli sądowej w razie wniesienia skargi na rozstrzygnięcie podjęte w tym trybie. Przyjęcie rozwiązania, zakładającego nakładanie korekt finansowych w drodze decyzji których wydanie winno zostać poprzedzone przeprowadzeniem postępowania administracyjnego doprowadziłoby do sytuacji wydania dwóch odrębnych decyzji administracyjnych w jednej sprawie. Pierwsza dotyczyłaby nałożenia korekty, a druga - na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych - określałaby kwotę do zwrotu. Jednak obie dotyczyłyby tej samej sprawy, co pozostawałoby w sprzeczności z zasadą poszanowania powagi rzeczy osądzonej. Z kolei art. 26 ust 1 pkt 15a u.z.p.p.r. określa zakres zadań danego organu - ma zatem charakter ustrojowy (nie zaś prawnomaterialny), co jest niewystarczające do wydania na jego podstawie decyzji administracyjnej.

Przechodząc do pojęcia "nieprawidłowości", o jakich mowa w art. 98 ust. 1 i ust. 2 ww. rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego (...) (Dz. U. UE Nr L 210 z dnia 31 lipca 2006 r., s. 25), WSA wskazał, że zostały one zdefiniowane w art. 2 pkt 7 tego aktu, jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Z definicji tej Sąd I instancji wywiódł, że do popełnienia nieprawidłowości dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Szkoda w budżecie ogólnym UE - zgodnie z definicją nieprawidłowości – jest określona na dwa sposoby: jako szkoda rzeczywista lub szkoda potencjalna. W rezultacie, do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wysokości. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Wykrycie naruszenia prawa i uznanie go za nieprawidłowość, prowadzi do powstania obowiązków wiążących się z wykryciem nieprawidłowości i odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo – przez nałożenie korekty finansowej (art. 98 Rozporządzenia Nr 1083/2006). Naruszenie powyższych zasad niesie dla beneficjenta dofinansowania ze środków unijnych daleko idące skutki także z uwagi na treść art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

Zatem wobec stwierdzonego wydatkowania przez beneficjenta części dofinansowania z naruszeniem art. 29 ust. 3 p.z.p., zaistniała przesłanka określona w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, obligująca organ do wydania decyzji o zwrocie części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W ocenie WSA IZ prawidłowo stwierdziła, że beneficjent naruszył art. 29 ust. 3 p.z.p. przez wskazanie nazw konkretnych produktów, jakich powinien użyć wykonawca realizując przedmiot zamówienia. Jak wynika bowiem z treści tego przepisu, przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Przepis ten Sąd uznał za częściowo zbieżny z art. 7 ust. 1 p.z.p.

Beneficjent naruszył p.z.p. przez wskazanie nazw konkretnych produktów – gdy nie było to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający mógł opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a ponadto wskazaniu takiemu nie towarzyszyły wyrazy "lub równoważny".

Sąd I instancji miał również na uwadze, że pierwotnie w wyniku działań kontrolnych ustalono korektę metodą wskaźnikową, zgodnie z pozycją 3 Tabeli 4 Taryfikatora, co stanowiło łącznie kwotę 562 833,02 zł. Jednakże zgodnie z wnioskiem benefficjenta zmieniono sposób wyliczenia korekty z metody wskaźnikowej na dyferencyjną - uznając za niekwalifikowalne jedynie wydatki na urządzenia, co do których strona jako zamawiający w sposób nieuprawniony wskazała na nazwy konkretnych producentów, jednocześnie uznając je za niekwalifikowalne w projekcie. W rezultacie przedmiotowej zmiany kwota korekty została obniżona do 90 722,59 zł.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Związek G., zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Wyrokowi zarzucił naruszenie:

I. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., przepisów postępowania, które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 145 §1 pkt 1 lit. c, art. 151 p.p.s.a. przez nieuwzględnienie, że decyzja będąca przedmiotem kontroli sądowej o zwrocie środków została wydana mimo nieustalenia w odrębnym właściwym postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r., wysokości kwoty, która ma podlegać zwrotowi, a zatem decyzja będąca przedmiotem kontroli była przedwczesna,

b) art. 141 § 4 p.p.s.a. przez uzasadnienie wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi, bezpodstawne przyjęcie, że decyzja będąca przedmiotem kontroli sądowej została podjęta w niekwestionowanym przez Związek stanie faktycznym, skoro ustalenia faktyczne odnoszące się do naruszenia przepisów p.z.p., wysokości i sposobu naliczenia wysokości korekt finansowych były kwestionowane przez stronę w toku postępowania oraz nieodniesienia się do wyroków NSA sygn. akt. II GSK 1777/12 i II GSK 1776/12 z dnia 18 stycznia 2013 r.,

II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie przepisów prawa materialnego:

a) art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. przez niezastosowanie tego przepisu i przyjęcie, że ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Nr 1083/2006 w decyzji o zwrocie środków wydawanej w trybie art. 211 ust.1 pkt 2, ust. 4 i 4b ustawy o finansach publicznych było dopuszczalne,

b) art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Nr 1083/2006 przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że nałożenie w s.i.w.z przez Związek obowiązku złożenia dokumentu sporządzonego w języku obcym z tłumaczeniem przez tłumacza przysięgłego oraz wykazu narzędzi będących w posiadaniu wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu tego przepisu,

c) art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Nr 1083/2006 przez błędną wykładnię pojęcia straty uzasadniającej nałożenie korekty finansowej,

d) art. 7 ust. 1 i 22 ust.1 i 2 p.z.p. przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zobowiązanie wykonawcy do złożenia dokumentu sporządzonego w języku obcym z tłumaczeniem tłumacza przysięgłego oraz zobowiązanie do złożenia wykazu narzędzi będących w posiadaniu wykonawcy stanowią naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

e) §1 ust. 2 pkt 3 i §4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający (...) (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.) przez uznanie, że żądanie przedłożenia dokumentów w języku obcym tłumaczonych przez tłumacza przysięgłego oraz wykazu materiałów jakie ma użyć wykonawca narusza te przepisy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną IZ wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania według norm.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli zatem nie wystąpią - jak w tej sprawie - przesłanki nieważności postępowania, enumeratywnie wymienione w art. 183 § 2 pkt 1-6 p.p.s.a., to Naczelny Sąd Administracyjny, kontrolując zaskarżony wyrok, zobowiązany jest ograniczyć się do zbadania, czy wyrok ten uchybia przepisom wskazanym w skardze kasacyjnej ramach podstaw z art. 174 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny nie jest bowiem uprawniony do powtórnego badania zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego (ad meritum) w jego całokształcie. Sąd kasacyjny nie może doprecyzowywać podstaw kasacyjnych ani domyślać się intencji strony, co do zamiaru postawienia konkretnych zarzutów. Przytoczenie podstawy kasacyjnej to podanie konkretnego przepisu (konkretnej jednostki redakcyjnej) określonego aktu prawnego, który - zdaniem strony - został naruszony przez Sąd pierwszej instancji, wskazanie na czym to naruszenie polegało oraz jaki mogło mieć wpływ na wynik sprawy (por. uzasadnienie postanowienia SN z dnia 7 kwietnia 1997 r., III CKN 29/97, OSNC 1997, nr 6–7, poz. 96 oraz postanowienia NSA z 8 marca 2004 r., sygn. akt FSK 41/04; z 1 września 2004 r., sygn. akt FSK 161/04; z 24 maja 2005 r., sygn. akt FSK 2302/04; a także wyrok NSA z 25 marca 2014 r., sygn. akt I GSK 705/12).

Mając powyższe na uwadze skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał, że skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie. Podstawy, na których została oparta, nie mogły bowiem zostać uznane za skuteczne.

I tak, wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku nie usprawiedliwia zarzut naruszenia przepisów postępowania, sformułowany w pkt. I lit. a) petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut uchybienia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 151 p.p.s.a. - przez nieuwzględnienie, że decyzja o zwrocie środków została wydana mimo nieustalenia w odrębnym postępowaniu, prowadzonym na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., wysokości kwoty, która ma podlegać zwrotowi, a zatem decyzja będąca przedmiotem kontroli była przedwczesna. Zarzut ten pozostaje w ścisłym związku z zarzutem naruszenia przepisów prawa materialnego (pkt II lit.a skargi kasacyjnej), a to art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. - przez niezastosowanie tego przepisu i przyjęcie, że ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Nr 1083/2006, w decyzji o zwrocie środków wydawanej w trybie art. 211 ust.1 pkt 2, ust. 4 i 4b ustawy o finansach publicznych było dopuszczalne.

Jak wynika z uzasadnienia skargi kasacyjnej, jej autor przedstawionymi zarzutami naruszenia ww. przepisów prawa procesowego i materialnego zmierza do wykazania, że WSA - w jego ocenie wadliwie - pominął, że postępowanie w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, prowadzone na podstawie art. 26 ust. 1 pakt 15 u.z.p.p.r. w związku z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Nr 1083/2006, stanowi odrębne - od postępowania w przedmiocie zwrotu środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych - postępowanie administracyjne, również kończące się wydaniem w trybie art. 107 § 1 k.p.a. decyzji administracyjnej w przedmiocie nałożenia korekty finansowej.

Kwestia ta, wobec niejednolitego orzecznictwa, była przedmiotem rozważań składu 7 sędziów NSA, który uchwałą z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14 - wiążącą w rozumieniu art. 269 § 1 p.p.s.a.- przesądził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

W tym stanie rzeczy oparcie skargi kasacyjnej na naruszeniu ww. przepisów prawa nie znajduje usprawiedliwienia.

Nietrafny jest też zarzut naruszenia art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Nr 1083/2006, przez błędną wykładnię pojęcia straty uzasadniającej nałożenie korekty finansowej.

Zgodnie z tym przepisem państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu w całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Odnosząc się do zarzutu wadliwej interpretacji przytoczonego przepisu, w pierwszym rzędzie należy zauważyć, że z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, iż Sąd I instancji - wbrew stanowisku autora skargi kasacyjnej - w pisemnych motywach rozstrzygnięcia nie dokonał wywodów co rozumienia użytego w nim do pojęcia "straty". WSA odwołał się natomiast do definicji "nieprawidłowości", zawartej w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Nr 1083/2006, w myśl którego "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Z treści przytoczonych regulacji zasadnie zatem wyprowadzany jest wniosek, że szkoda w budżecie - wskutek naruszenia prawa - może być hipotetyczna. Szkodą w rozumieniu tych unormowań jest więc już sama możliwość niezasadnego finansowania wydatku z budżetu ogólnego.

Skoro, stosownie do art. 98 ust. 2 powoływanego Rozporządzenia, unijny prawodawca zestawia charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze - jako okoliczności wymagające uwzględnienia przy dokonywaniu korekt - to przyjąć należy, że tak jak do dokonania korekty nie jest konieczne wykazanie faktycznej szkody (wskutek naruszenia prawa), tak też strata finansowa poniesiona przez fundusze może być hipotetyczna.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie powinno budzić możliwości, że brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, z naruszeniem art. 7 ustawy prawo zamówień publicznych - co do zasady - jest przesłanką do stwierdzenia, że mogło dojść do nieuzasadnionego wydatku. W rozpoznawanej sprawie strona wnosząca skargę kasacyjną nie podważa prawidłowości ustaleń, że doszło do naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. (zakaz opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny"). Tym samym, wobec wskazanej na wstępie zasady związania NSA granicami skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 p.p.s.a.), kwestia ta jest poza sporem i przesądza fakt naruszenia wymogu zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców - a w konsekwencji świadczy o możliwości niezasadnego finansowania.

Przepisy prawa materialnego, prawidłowość zastosowania których w tej sprawie podważana jest zarzutami skargi kasacyjnej sformułowanymi w pkt II lit. b,d,e, dotyczą zaś okoliczności, które w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, nie były przedmiotem ustaleń. Sąd I instancji przepisów tych nie stosował.

Z tych względów omówione dotąd podstawy kasacyjne nie uzasadniają wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku.

Co do oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu art. 141 § 4 p.p.s.a., należy wskazać, że brak zgody strony na zawarte w uzasadnieniu stwierdzenia nie znaczy, że uzasadnienie to nie spełnia prawem przewidzianych wymogów. Takie stanowisko wyraził też NSA w uzasadnieniu wyroku z dnia 9 czerwca 2015 r., sygn. akt II GSK 1012/14. Ponadto trzeba dodać, że art. 141 § 4 p.p.s.a. - jako przepis prawa procesowego - może być skuteczną podstawą kasacyjną tylko w razie wykazania, że jego uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Z tych wszystkich względów, skarga kasacyjna - nie mając żadnych usprawiedliwionych podstaw - podlegała oddaleniu.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 oraz art. 204 pkt 1 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.