Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło - Chlabicz Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska - Kuraszkiewicz Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 24 czerwca 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Ś. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 21 grudnia 2012 r. sygn. akt II SA/Gl 1268/12 w sprawie ze skargi P. R. Spółki z o.o. w W. na uchwałę Zarządu Województwa Ś. z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Z. W. Ś. na rzecz P. R. Spółki z o.o. w W. kwotę 120 (słownie: sto dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

UZASAFDNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z 21 grudnia 2012 r., sygn. akt II SA/Gl 1268/12, po rozpoznaniu sprawy ze skargi P. R. Sp. z o.o. w W. (dalej: skarżąca) na uchwałę Zarządu Województwa Ś. z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, uchylił zaskarżoną uchwałę i orzekł, że nie podlega wykonaniu w całości do czasu uprawomocnienia się wyroku oraz zasądził na rzecz P. R. Sp. z o.o zwrot kosztów postępowania.

Sąd I instancji wskazał w swoim rozstrzygnięciu, że Zarząd Województwa Ś. działając na podstawie art. 14 ust. 1 pkt 10 i art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1590 ze zm.) oraz art. 22 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2011 r., Nr 5, poz. 13 ze zm.), podjął w dniu [...] sierpnia 2012 r. uchwałę nr [...] w sprawie zawarcia z K. Ś. Sp. z o.o. w K. umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w wojewódzkich przewozach pasażerskich w transporcie kolejowym na terenie województwa ś. w okresie od [...] stycznia 2013 r. do [...] grudnia 2015 r. Wykonanie uchwały powierzono Marszałkowi Województwa Ś..

Skargę na powyższą uchwałę jako czynność organizatora publicznego transportu zbiorowego wniosła Spółka z o.o. P. R. w W., domagając się jej uchylenia. Zdaniem skarżącej, przedmiotową czynność należy uznać za jednoznaczną z zamiarem bezpośredniego zawarcia umowy o realizację całości regionalnych przewozów pasażerskich w województwie ś.. Zaskarżonej czynności zarzucono naruszenie art. 23 ust. 1 – 6 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym oraz art. 7 ust. 2 rozporządzenia 1370/2007 jako podjętej pomimo zaniechania przez organizatora prawidłowej publikacji bezwzględnie wymaganego prawem ogłoszenia o zamiarze dokonania bezpośredniego zawarcia umowy na co najmniej rok wcześniej w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz Biuletynie Informacji Publicznej.

Skarżąca wskazała, że grozi jej znaczna szkoda, albowiem w związku z brakiem przedmiotowego ogłoszenia, licząc na udział w przetargu na świadczenie usług na terenie województwa ś., nie mogła wszcząć w odpowiednim czasie procedury likwidacji swojego ś. zakładu pracy i będzie ponosiła koszty wynagrodzeń zatrudnionych w nim pracowników już po utracie możliwości dalszego świadczenia usług na terenie województwa.

W dniu [...] grudnia 2011 r. Województwo Ś. opublikowało w Biuletynie Informacji Publicznej oraz w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej "Ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania". W ogłoszeniu tym Województwo poinformowało o trybie wyboru operatora (tryb przetargowy) oraz o planowanym terminie rozpoczęcia procedury wyboru operatora ([...] 2012 r.).

Następnie w dniu [...] grudnia 2011 r. Województwo Ś. opublikowało "Wstępne ogłoszenie informacyjne". W ogłoszeniu tym Województwo Ś. uszczegółowiło datę planowanego rozpoczęcia procedury ([...] maja 2012 r.) oraz podało bliższe informacje o przedmiocie zamówienia.

Kolejno w dniu [...] marca 2012 r. Województwo Ś. opublikowało "Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania" oraz "Ogłoszenie dodatkowych informacji, informacje o niekompletnej procedurze lub sprostowanie". Pierwszym z powołanych ogłoszeń Województwo zmieniło określenie linii komunikacyjnych lub sieci komunikacyjnych, a drugim sprostowało nazwę nadaną zamówieniu oraz przedstawiło krótki opis rodzaju oraz ilości lub wartości dostaw lub usług. Organizator rozpoczął następnie intensywne przygotowania do przeprowadzenia przetargu, w którym skarżąca zamierzała wziąć udział.

Jednakże w dniu [...] czerwca 2012 r. przedstawiciele Województwa Ś. poinformowali członka Zarządu skarżącej, na spotkaniu w siedzibie spółki P. P. L. K. S.A. z siedzibą w W., o podjęciu w dniu [...] czerwca 2012 r. decyzji o powierzeniu realizacji wojewódzkich przewozów pasażerskich na terenie Województwa Ś. spółce Koleje Ś. od dnia [...] grudnia 2012 r.

Skarżąca na wniosek złożony w trybie informacji publicznej o przedstawienie "Decyzji Zarządu o udzieleniu Spółce Koleje Ś. w latach 2013 – 2015 zlecenia bezpośredniego na realizację całości regionalnych przewozów pasażerskich w województwie ś.", otrzymała pismem z dnia [...] lipca 2012 r. od Organizatora treść protokołu z posiedzenia nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] czerwca 2012 r., w którym stwierdzono, że "Zarząd zdecydował w sprawie podziału środków przeznaczonych na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w woj. przewozach pasażerskich w transporcie kolejowym na terenie województwa ś. w okresie od [...] stycznia 2013 r. do [...] grudnia 2015 r. Środki ujęte w Wieloletniej Prognozie Finansowej w wysokości [...] zł zostaną przeznaczone wyłącznie na pokrycie deficytu wynikającego z wykonanej pracy przewozowej w latach 2013 – 2015 przez Koleje Ś. Sp. z o.o., jako wykonawcy całości kolejowych regionalnych przewozów pasażerskich na terenie województwa ś.. Członek Zarządu Województwa Ś. J. G. był nieobecny przy głosowaniu".

Następnie w dniu 14 sierpnia 2012 r. Zarząd Województwa podjął "Uchwałę nr [...] Zarządu Województwa Ś. w sprawie zawarcia z Kolejami Ś. Sp. z o.o. z siedzibą w K. Umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w wojewódzkich przewozach pasażerskich w transporcie kolejowym na terenie województwa ś. w okresie od [...] stycznia 2013 r. do [...] grudnia 2015 r." Szczegółowa treść projektu Umowy pozostaje dla skarżącej nieznana wobec ograniczenia przez organizatora dostępu do tego dokumentu. Tym samym, zdaniem skarżącej, organizator wyraża zamiar bezpośredniego powierzenia wykonywania usług publicznych Kolejom Ś. Sp. z o. o.

Skarżąca wskazała, że warunkiem dopuszczalności dokonania wyboru przewoźnika (operatora publicznego transportu zbiorowego), w tym zwłaszcza wyboru w trybie bezpośrednim (bezprzetargowym), jest prawidłowe dokonanie uprzedniego ogłoszenia o zamiarze dokonania takiego wyboru ze wskazaniem przewidywanego trybu wyboru. Zdaniem skarżącej, w przypadku publicznego transportu zbiorowego, warunki dopuszczalności pomocy publicznej zostały uregulowane w unijnym rozporządzeniu (WE) 1370/2007, obowiązującym w Polsce bezpośrednio.

Przewoźnik może, zgodnie z art. 5 ust. 6 rozporządzenia, zostać wybrany bezpośrednio, jeśli nie zabrania tego prawo krajowe, jednakże wymogiem przesądzającym o tym, że przekazywane wsparcie nie będzie stanowiło niedozwolonej pomocy publicznej (lecz pomoc zgodną ze wspólnym rynkiem), jest prawidłowe sporządzenie ogłoszenia, o którym mowa w art. 7 ust. 2 rozporządzenia (w tym przypadku powstaje dodatkowo konieczność publikacji drugiego ogłoszenia, o którym mowa w art. 7 ust. 3 rozporządzenia). Zastrzeżenie "o ile nie zabrania tego prawo krajowe", umożliwia prawu krajowemu dookreślenie ram wyjątku od generalnego zakazu udzielania pomocy publicznej poprzez ustanowienie bardziej surowych wymogów dotyczących bezpośredniego udzielenia zamówienia od wymogów określonych w rozporządzeniu (WE) 1370/2007.

Ustawa o publicznym transporcie zbiorowym przewiduje dwa dodatkowe warunki legalności bezpośredniego powierzenia w stosunku do wymogów określonych w rozporządzeniu 1370/2007:

- zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy ogłoszenie o zamiarze bezpośredniego udzielenia zamówienia musi być ogłoszone dodatkowo w polskim Biuletynie Informacji Publicznej; oraz

- zgodnie z art. 23 ust. 6 ustawy zmiana informacji, o których mowa w art. 23 ust. 4 pkt 1 – 3 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym może nastąpić nie później niż w ciągu pół roku przed bezpośrednim zawarciem umowy, co powinno nastąpić przed rozpoczęciem świadczenia usług publicznych.

Zdaniem skarżącej w razie niedotrzymania wszystkich terminów, bezpośrednie zawarcie zamówienia jest niemożliwe, a wszelkie środki finansowe przekazywane operatorowi mogą zostać uznane za niedozwoloną pomoc publiczną. Po upływie terminu wskazanego w art. 23 ust. 6 ustawy, zmiana pierwotnego ogłoszenia jest niemożliwa i w razie zmiany decyzji organizatora konieczne jest opublikowanie nowego ogłoszenia w Biuletynie Informacji Publicznej oraz Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a bezpośrednie powierzenie może dokonać się najwcześniej po upływie jednego roku od tej daty.

W niniejszej sprawie z przekazanych skarżącej informacji wynika, że proces decyzyjny dotyczący bezpośredniego powierzenia świadczenia usług w latach 2013 – 2015 spółce Koleje Ś. Sp. z o. o. został zainicjowany w dniu [...] czerwca 2012 r. Jego ostatnim etapem, w ramach którego wyrażono zamiar zawarcia umowy, jest zaskarżona uchwała.

Czynność organizatora stanowiąca przedmiot niniejszej skargi jest kolejnym, po wyżej wspomnianej decyzji z dnia [...] czerwca 2012 r., elementem łańcucha czynności organizatora prowadzących do bezpośredniego zawarcia umowy pomiędzy nim a Kolejami Ś. Sp. z o.o. w trybie art. 22 ust. 1 ustawy na lata 2013 – 2015. Stanowi ona formalną podstawę, upoważniającą Marszałka Województwa Ś. do bezpośredniego zawarcia umowy z przewoźnikiem. Tym samym jest to czynność podjęta "w sprawie bezpośredniego zawarcia umowy" w rozumieniu art. 60 ust. 1 ustawy.

Zdaniem skarżącej, przy założeniu, iż proces decyzyjny dotyczący bezpośredniego powierzenia zakończył się poprzez podjęcie zaskarżonej uchwały w dniu [...] sierpnia 2012 r., ogłoszenie o zamiarze bezpośredniego powierzenia, o których mowa w art. 7 ust. 2 rozporządzenia 1370/2007 oraz w art. 23 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 23 ust. 2 ustawy, powinno zostać opublikowane najpóźniej w dniu [...] sierpnia 2012 r., względnie ogłoszenie z tego dnia (lub wcześniejsze) np. o zamiarze powierzenia świadczenia usług w trybie przetargowym, powinno zostać zmienione najpóźniej pół roku później, tj. w dniu [...] lutego 2012 r. Czynność organizatora, o której mowa w pkt I petitum skargi stanowi naruszenie art. 23 ust. 1 – 6 ustawy oraz art. 7 ust. 2 rozporządzenia 1370/2007, a zatem narusza prawo Unii Europejskiej i ustawę o publicznym transporcie zbiorowym w rozumieniu art. 61 ust. 2 tej ustawy. W związku z zarzucanymi organizatorowi naruszeniami przepisów prawa, skarżącej grozi szkoda wynikająca z uniemożliwienia odpowiednio wczesnego przygotowania się do restrukturyzacji albo likwidacji Ś. Zakładu Przewozów Regionalnych jako jednostki organizacyjnej odpowiedzialnej wyłącznie za świadczenie usług na terenie Województwa Ś., co jest konsekwencją bezpośredniego powierzenia wykonywania przewozów innemu podmiotowi bez dokonania ogłoszenia w wymaganym prawem terminie. Tymczasem zbyt późne poinformowanie o decyzji organizatora zmusza spółkę do dokonania likwidacji całego zakładu wraz z jego pracownikami.

W odpowiedzi na skargę Województwo Ś. wniosło o jej odrzucenie jako niedopuszczalnej, względnie oddalenie jako nieuzasadnionej. Zdaniem Województwa, kwestionowana czynność nie stanowi bowiem zlecenia bezpośredniego realizacji całości regionalnych przewozów pasażerskich w okresie od [...] stycznia 2013 r. do [...] grudnia 2015 r. w rozumieniu art. 59 ust. 1 ustawy. Wprawdzie Zarząd Województwa podjął uchwałę w sprawie zlecenia bezpośredniej realizacji wskazanych przewozów, ale czynności tej nie można uznać za bezpośrednie zawarcie umowy o realizację, gdyż ta stanowi jedynie podstawę do zawarcia takiej umowy przez uprawniony organ. Stanowisko skarżącej jest błędne, jakoby niedotrzymanie wskazanych terminów powodowało, że bezpośrednie zawarcie zamówienia jest niemożliwe, bowiem art. 23 ustawy nie wprowadza sankcji nieważności ewentualnego zlecenia bezpośredniego, zaś art. 8 ust. 2 rozporządzenia (WE) 1370/2007, wprowadza okres przejściowy do grudnia 2019 r., przewidując że termin ogłoszenia bądź ewentualne sprostowanie ogłoszenia nie wpływa na udzielenie zlecenia bezpośredniego podmiotowi wewnętrznemu, którego celem jest zapobieżenie sytuacjom zakłócania w funkcjonowaniu publicznego transportu zbiorowego (art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G., uchylił zaskarżoną uchwałę, ponieważ zawarte w skardze zarzuty naruszenia ustawy o publicznym transporcie zbiorowym oraz rozporządzenia 1370/2007 (Dz. U. UE. L./2007.315.1), w pełni podzielił.

Zdaniem sądu administracyjnego, łączne zestawienie treści tych przepisów nie pozwala na konstatację, że przedmiotem skargi w tym trybie jest wyłącznie czynność organizatora, polegająca na ogłoszeniu zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, bądź też samo zawarcie takiej umowy, jak podniesiono w odpowiedzi na skargę. Przepis art. 60 ust. 1 ustawy stanowi o czynności podjętej przez organizatora, co byłoby zbędne, gdyby wolą ustawodawcy był zawężenie przedmiotu skargi, z tym że niewątpliwie winny to być wyłącznie te czynności, które mają związek z zamiarem bezpośredniego zawarcia umowy, który został uzewnętrzniony przez ogłoszenie w trybie art. 23 ust. 1 ustawy.

W rozpoznawanej sprawie ogłoszenie nastąpiło w dniu [...] sierpnia 2012 r. i czynność ta jest przedmiotem odrębnej skargi. Nie sposób przy tym stwierdzić, czy podjęcie przez Zarząd Województwa Ś. spornej uchwały, poprzedziło dokonanie ogłoszenia, lecz niewątpliwie czynności te zostały podjęte w tym samym dniu, zaś ich celem było stworzenie podstawy do zawarcia przez Marszałka Województwa – umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego – transportu kolejowego, stanowiącego załącznik do uchwały, z pominięciem trybu przetargowego. Treść § 1 zaskarżonej uchwały, wprost stanowi o wyrażeniu przez Zarząd Województwa Ś. woli zawarcia umowy o skonkretyzowanej już treści. Stąd też zdaniem Sądu I instancji, podjęta uchwała stanowi czynność organizatora (Województwa Ś.) w sprawie bezpośredniego zawarcia umowy w rozumieniu art. 59 ust. 1 ustawy, zaś skarga została wniesiona w terminie 30 dni od ogłoszenia.

Skarżąca Spółka w świetle przedstawionej w skardze argumentacji i powołanych dokumentów, których organizator nie zakwestionował, jest też podmiotem legitymowanym do wniesienia skargi, jako że po ogłoszeniu zamiaru przeprowadzenia wyboru operatora w trybie przetargowym, rozpoczęto przygotowania do udziału w przetargu. Spółka uprawdopodobniła też zagrożenie szkodą, skoro układ zbiorowy pracy gwarantuje części pracowników 6 - miesięczny okres wypowiedzenia, a jego zachowanie jest niemożliwe w sytuacji, gdy dopiero w dniu [...] sierpnia 2012 r. ogłoszono o bezpośrednim wyborze operatora na lata 2013 – 2015. W tej sytuacji skarga jest dopuszczalna i jako wniesiona przez uprawniony podmiot podlegała merytorycznemu rozpoznaniu.

Zdaniem sądu administracyjnego, na aprobatę zasługuje zarzut spółki, że podjęta uchwała narusza art. 23 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. Przepis ten koreluje z treścią art. 7 ust. 2 rozporządzenia (WE) 1370/2007. Na tej podstawie prawnej organizator zobligowany jest do publikacji ogłoszenia zarówno o zamiarze wyboru operatora w trybie przetargowym, jak i bezprzetargowym, tj. bezpośrednio, w terminie nie krótszym niż jeden rok. Ustawa przewiduje tryb zmiany informacji, zgodnie z art. 23 ust. 4 pkt 1 – 3 ustawy oraz nie może nastąpić później niż do upływu połowy okresów określonych w ust. 1, czyli nie później niż 6 miesięcy, a wyjątkowo 3 miesiące, gdy chodzi o przewozy poniżej 50.000 km rocznie (co niedotyczy rozpoznawanej sprawy).

Zdaniem składu orzekającego, z istoty zmiany informacji, o których mowa w tym przepisie, wynika że równocześnie nie może to wiązać się z datą rozpoczęcia postępowania przetargowego lub bezpośredniego zawarcia umowy. Datą taką jest "pierwotne" ogłoszenie. Oznacza to też, że organizator władny jest do zmiany trybu udzielania zamówienia (art. 23 ust. 4 pkt 2 ustawy), jednak zmiana taka nie jest dopuszczalna później niż 6 miesięcy od daty pierwotnego ogłoszenia, o czym przesądza art. 23 ust. 6 ustawy, tym samym zmiana taka dopuszczalna była do [...] czerwca 2012 r. Przepis art. 7 ust. 2 rozporządzenia (WE) 1370/2007 potwierdza takie rozumowanie, przewidując, że sprostowanie danych, m. in. w zakresie trybu udzielania zamówienia, nie ma wpływu na datę rozpoczęcia procedury bezpośredniego przyznania zamówienia lub rozpoczęcia procedury przetargowej (art. 23 ust. 5 ustawy, pomija informację z pkt 4 ust. 4). Wskazać również należy, iż nawet przy odmiennym rozumowaniu, że przepis art. 23 ust. 6 ustawy, przewiduje surowsze wymogi niż art. 7 ust. 2 rozporządzenia (WE), zaś art. 8 ust. 2 tego rozporządzenia przewiduje okres przejściowy do dnia 3 grudnia 2019 r., brak jest podstaw do wyłączenia stosowania prawa krajowego, skoro przepis art. 59 ust. 1 ustawy stwarza podstawę do wniesienia skargi z powodu naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej lub tej ustawy, zaś ustawa stanowi akt późniejszy. W podstawie prawnej zaskarżonej uchwały przywołano ogólnie przepis art. 22 ustawy, nie precyzując przypadku, który stanowi podstawę do bezpośredniego zawarcia umowy, a poza sporem jest, że chodzi o usługi w transporcie kolejowym (ust. 1 pkt 3), a ponadto świadczenie usług ma być wykonywane przez podmiot wewnętrzny w rozumieniu rozporządzenia (WE) 1370/2007 (pkt 2 tego przepisu). Dopuszczalne było zatem bezpośrednie zawarcie umowy, jednak przy zachowaniu wymogów co do dochowania terminów z art. 23 ustawy.

W odpowiedzi na skargę organizator przywołał nadto przypadek z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy w postaci ryzyka zakłócenia w świadczeniu usług. Wystąpienie tej przesłanki jest sporne między stronami, lecz przepis art. 23 ust. 1 ustawy nie przewiduje wówczas wymogu publikacji, z tym że ustawodawca ograniczył okres zawarcia umowy do 12 miesięcy – z możliwością przedłużenia na łączny okres 2 lat (art. 22 ust. 8 ustawy). W sprawie przewidziano zawarcie umowy na lata [...] – [...], czyli na okres 3 lat, czym naruszono art. 22 ust. 8 ustawy.

Sąd I instancji, odnosząc się zaś do wniosków dowodowych stron, wskazał że przedstawiony przez skarżącą spółkę stan faktyczny sprawy nie jest sporny, podobnie jak i podniesiona przez organizatora w piśmie z dnia [...] grudnia 2012 r. okoliczność, że Koleje Ś. sp. z o.o. stanowią podmiot wewnętrzny. Wskazał nadto, że z mocy art. 106 § 3 p.p.s.a, w postępowaniu sądowoadministracyjnym nie jest zaś dopuszczalny dowód z przesłuchana świadka, stąd też wniosek ten oddalono, przy czym wykazanie przez organizatora, że zawarcie umowy nastąpiło w trybie art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy, nie ma znaczenia dla wyniku sprawy.

Reasumując, WSA stwierdził, naruszenie art. 22 ust. 8 i art. 23 ust. 6 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym tym samym uwzględnił skargę i na podstawie art. 61 ust. 2 tej ustawy, uchylił zaskarżoną uchwałę jako czynność organizatora (Województwa Ś.). Wobec uwzględnienia skargi działając w trybie art. 59 ust. 2 ustawy w zw. z art. 152 p.p.s.a. orzekł o niewykonalności zaskarżonej uchwały do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku. Zdaniem sądu administracyjnego, regulacja art. 61 ust. 2 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r., nie jest bowiem całościowa, a jedynie wyłącza zastosowanie art. 145 § 1 p.p.s.a.

Sąd I instancji wskazał również, iż niewątpliwie uchwała ta podlega wykonaniu, o czym przesądza treść § 3, powierzająca jej wykonanie Marszałkowi Województwa. Poza ramami niniejszego postępowania musi zaś pozostać ocena skutków prawnych naruszenia prawa, gdy idzie o skuteczność zawartej w jej następstwie umowy, o ile do tego doszło.

Województwo Ś. złożyło skargę kasacyjną od powyższego wyroku Sądu I instancji wnosząc o uchylenie wydanego w sprawie orzeczenia oraz oddalenie skargi P. R. Sp. z o.o. względnie wniosło o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G. oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Skargą kasacyjną Województwo Ś. zarzuciło na zasadzie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. :

I. Naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 174 pkt 2 p.p.s.a., tj.:

- art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 106 § 3 i 5 p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a. w zw. art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2011 r. Nr 5, poz. 13, ze zm., dalej "Ustawą") i przyjęcie przez Sąd I instancji stanu faktycznego sprawy, bez wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego i bez jego właściwej oceny, co w konsekwencji doprowadziło do przyjęcia przez Sąd, że Skarżąca Spółka uprawdopodobniła zagrożenie szkodą;

- art. 61 ust. 2 Ustawy i art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz niezastosowanie art. 145 § 1 p.p.s.a. w zakresie, w jakim uwzględnienie skargi zależne jest od skutków naruszenia;

III. Naruszenie prawa materialnego, poprzez błędną wykładnię:

- art. 23 ust. 1 i 6 Ustawy w związku z niezastosowaniem przez Sąd I instancji art. 8 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz. Urz. UE L 315 z 03.12.2007, str. 1, dalej: "Rozporządzeniem"), co doprowadziło do ustalenia przez Sąd I instancji, że Organizator naruszył art. 23 ust. 6 Ustawy;

- art. 22 ust. 8 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Ustawy, przez postawienie sprzecznego wniosku, że Organizator naruszył art. 22 ust. 8 Ustawy, w ten sposób, że nie zastosował jego dyspozycji w skarżonej uchwale, tymczasem z uzasadnienia wyroku wynika, że Organizator nie mógł stosować art. 22 ust. 8 Ustawy.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Województwo Ś. przedstawiło argumentację na poparcie wniesionych zarzutów oraz stanowisko w sprawie.

P. R. Sp. z o.o wniosła odpowiedź na skargę kasacyjną wnosząc o oddalenie skargi kasacyjnej Województwa Ś. oraz zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skarżąca odniosła się do wniesionych zarzutów oraz przedstawiła stanowisko w sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 153, poz.1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Skarga kasacyjna w niniejszej sprawie została oparta na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 pkt. 1 i pkt. 2 p.p.s.a.

W związku z takim sformułowaniem podstaw kasacyjnych rozpatrzenia w pierwszej kolejności wymagają zawarte w skardze kasacyjnej zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, ponieważ zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego mogą być oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny sprawy stanowiący podstawę wydanego wyroku został ustalony bez naruszenia przepisów postępowania.

Przechodząc do oceny zarzutów zgłoszonych w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt. 2 p.p.s.a. należy stwierdzić, że brak jest podstaw do uznania, iż Sąd i instancji dopuścił się naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., art. 106 § 3 i § 5 p.p.s.a., a także art. 151 p.p.s.a. i art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 roku o publicznym transporcie zbiorowym, w sposób opisany w petitum skargi kasacyjnej.

W związku z powyższym na wstępie przypomnieć należy, że skuteczność skargi kasacyjnej opartej na zarzucie zawartym w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zależy od tego czy autor skargi kasacyjnej odnosi zarzuty do przepisów postępowania sądowoadministracyjnego, wskazuje te przepisy, uzasadnia ich naruszenie i wyjaśnia, jaki był możliwy, istotny wpływ naruszenia wskazanych przepisów na wynik sprawy, a więc na treść wyroku. Podnosząc zarzuty naruszenia przepisów postępowania autor skargi kasacyjnej obowiązany jest w uzasadnieniu wykazać, że gdyby nie doszło do naruszenia, wskazanych w skardze kasacyjnej, przepisów postępowania sądowoadministracyjnego, to treść wyroku byłaby odmienna.

Z treści art. 141§ 4 p.p.s.a. wynika, że określa on elementy, które powinny znaleźć się w uzasadnieniu wyroku i w tym zakresie wskazuje, iż chodzi tutaj o zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzuty podniesione w skardze, stanowiska pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a ponadto jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona, uzasadnienie winno zawierać wskazania, co do dalszego postępowania. Odwołując się do orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego należy podzielić stanowisko wskazujące, że zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. jako samodzielna podstawa kasacyjna może być skutecznie postawiony tylko w dwóch przypadkach: gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie prawa i gdy w ramach przedstawiania stanu sprawy Sąd I instancji nie wskaże, jaki i dlaczego stan faktyczny przyjął za podstawę orzekania (vide uchwała składu siedmiu sędziów NSA z 15.02.2010 r. II FPS 8/09 ONSAiWSA 2010/3 poz.39, wyrok NSA z 20.08.2009 r. II FSK 568/08 niepublikowany).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie wyroku Sądu I instancji nie zawiera uchybień, o których wyżej jest mowa. Należy podkreślić, że w motywach wyroku Sąd I instancji przedstawił opis tego co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej, przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, zarzuty podniesione w skardze, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie.

Ponadto podkreślić należy, że orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (vide wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Z przedstawionych wyżej powodów nie jest trafny zarzut skargi kasacyjnej odnoszący się do naruszenia art. 151 p.p.s.a oraz art. 59 ust. 2 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym.

Stosownie do treści art. 59 ust. 2 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, w postępowaniu toczącym się na skutek skargi, o której mowa ust. 1 tegoż przepisu prawa, stosuje się przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej (Dział III Rozdział 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym). Natomiast w rozdziale 1 działu III w/w ustawy zamieszczony został przepis art. 61 ust. 2, w którym określono uprawnienia orzecznicze sądów administracyjnych w przypadku uwzględnienia skargi, co winno nastąpić w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy. W przepisie tym, w sytuacji stwierdzenia naruszenia wskazanych wyżej przepisów prawa, sąd administracyjny władny jest uchylić czynności podjęte przez organizatora. Jednocześnie wskazując na naruszenie przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy, sam prawodawca uznał, że uchylenie czynności organizatora winno nastąpić jeżeli dojdzie do stwierdzenia naruszenia prawa wspólnotowego bądź prawa krajowego, nie tworząc tym samym żadnych warunków w zakresie określenia pierwszeństwa w naruszeniu przepisów prawa. Tym samym z uwagi na treść przedstawionych przepisów prawa, a także uwzględniając okoliczność wskazującą na to, że stosownie do treści art. 59 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym skarga przysługuje w sytuacji opisanej w tym przepisie prawa, trafnie zauważył Sąd I instancji, iż taka konstrukcja prawna prowadzi w istocie do wyłączenia zastosowania przepisu art. 145 §1 p.p.s.a. Z tych względów należy uznać za niezasadny zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 61 ust. 2 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym oraz art. 145 § 1 p.p.s.a. w zakresie opisanym w petitum skargi kasacyjnej.

Przechodząc do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej zgłoszonych w ramach podstawy kasacyjnej opisanej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. należy na wstępie przypomnieć, że stosownie do treści art. 174 pkt 1 p.p.s.a naruszenie prawa materialnego może przejawiać się w dwóch postaciach: jako błędna wykładnia albo jako niewłaściwe zastosowanie określonego przepisu prawa. Podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię wykazać należy, że sąd mylnie zrozumiał stosowany przepis prawa, natomiast uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu prawa materialnego wykazać należy, iż sąd stosując przepis popełnił błąd subsumcji czyli, że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia, a w przypadku zarzutu niezastosowania przepisu - dlaczego powinien być zastosowany. Jednocześnie należy podkreślić, że ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który skarżący uznaje za prawidłowy.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd I instancji nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego w zakresie wskazanym w petitum skargi kasacyjnej. W tym miejscu podkreślić należy, że w art. 8 ust. 2 Rozporządzenia (WE) NR 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 roku dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 stwierdza się, że bez uszczerbku dla ust. 3 zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w zakresie transportu kolejowego i drogowego powinny być udzielone zgodnie z art. 5 od dnia [...] grudnia 2019 roku. W tym okresie przejściowym państwa członkowskie podejmują środki mające na celu stopniowe osiągnięcie zgodności z przepisami art. 5 w celu uniknięcia poważnych problemów strukturalnych, zwłaszcza związanych ze zdolnością przepustową w transporcie. Ponadto w przepisie tym wskazuje się, że w okresie sześciu miesięcy od upływu pierwszej połowy okresu przejściowego państwa członkowskie przekazują Komisji sprawozdanie z postępów, ze szczególnym uwzględnieniem wdrażania stopniowego udzielania zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych zgodnie z art. 5. Stosownie do treści art. 12 rozporządzenie weszło w życie z dniem [...] grudnia 2009 r. Natomiast ustawa z dnia [...] grudnia 2010 roku o publicznym transporcie zbiorowym weszła w życie z dniem [...] marca 2011 roku z wyjątkiem przepisów szczegółowo opisanych w art. 90 ustawy. Z treści ustawy krajowej wynika, że skarga do sądu administracyjnego może być wniesiona w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej lub przepisów ustawy krajowej (art. 61ust. 2). Podkreślić należy, że przedmiotem postępowania przed Sądem I instancji była ocena legalności czynności organizatora (uchwały Zarządu Województwa Ś.) zmierzającej bezpośrednio do zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w wojewódzkich przewozach pasażerskich w transporcie kolejowym na terenie województwa ś., która oparta została na przepisie ustawy z dnia [...] grudnia 2010 roku o publicznym transporcie zbiorowym. Tak więc ocena legalności zaskarżonej uchwały została dokonana w odniesieniu do obowiązujących przepisów ustawy o publicznym transporcie krajowym. Jednocześnie należy uznać, że z treści ustawy nie wynika aby wyłączała ona przepisy rozporządzenia. Natomiast przepis art. 8 ust. 2 rozporządzenia nie wyłącza stosowania przepisów ustawy o publicznym transporcie zbiorowym bowiem stanowi podstawę do wydania aktu prawnego wdrażającego przyjęte w rozporządzeniu zasady.

Trafnie wskazał Sąd I instancji, że w zaskarżonej uchwale powołany został przepis art. 22 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym bez precyzyjnego wskazania jednostki redakcyjnej. Z treści uchwały wynika jednoznacznie, że dotyczy ona usług w transporcie kolejowym. Oznacza to, że dopuszczalne było bezpośrednie zawarcie umowy z poszanowaniem zasad określonych w art. 23 ustawy. Niewątpliwie zmiana trybu w zakresie udzielanego zamówienia (art. 23 ust. 4 pkt 3 ustawy) jest zmianą informacji zawartej w pierwotnym ogłoszeniu i powinna nastąpić w terminie określonym w tym przepisie prawa. Zmiana informacji zawartej w ogłoszeniu, o którym mowa w art. 23 ust. 4 ustawy, dokonana z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 26 ust. 6 w związku z ust. 1 ustawy skutkuje uznaniem naruszenia przepisów ustawy, a tym samym stanowi podstawę do wniesienia skargi do sądu administracyjnego.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a oraz art. 204 pkt 2 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.