Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki (spr.) Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi D. S.A. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oddala skargę

Decyzją z dnia [...] września 2012 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271 ze zm.)- dalej jako P.f. lub ustawa, oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania złożonego przez [...] s.a. z siedzibą w W. od decyzji [...]. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w O. w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. poprzez prowadzenie przez [...] s.a. reklamy działalności apteki ogólnodostępnej "Apteka Dbam o Zdrowie" położoną w K. przy ul. [...], prowadzonej przez Przedsiębiorstwo Farmaceutyczne "[...]" s.a. z siedzibą w Ł., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Do powyższych rozstrzygnięć doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] lutego 2012 r. Wojewódzki Inspektorat przeprowadził kontrolę planową apteki ogólnodostępnej "Apteka Dbam o Zdrowie" położoną w K. , w której stwierdzono, że działalność apteki jest niezgodna z art. 94a ust. 1 ustawy. W trakcie kontroli ustalono, że w aptece udostępniane są ulotki informujące, że apteka uczestniczy w "Programie Opieki Farmaceutycznej"- dalej jako “POF", którego organizatorem jest [...] s.a. z siedzibą w W. Przy stanowisku do obsługi pacjentów znajdują się "Karty uczestnika Programu Opieki Farmaceutycznej" oraz formularze udostępniane pacjentom, którzy chcą przystąpić do Programu. Pacjent uczestniczący w programie przy dokonywaniu zakupów (z wyłączeniem produktów refundowanych) w aptece okazuje swoja kartę za pomocą której gromadzone są na koncie pacjenta punkty. Za każde wydane w aptece 5 zł pacjent otrzymuje 1 punkt. Zgromadzone punkty uprawniają pacjenta do zakupu określonych produktów za 1 zł. Lista tych produktów znajduje się w "Informatorze Programu Opieki Farmaceutycznej z ofertą rabatów na produkty dostępne w aptekach w 2012 r.", który zawiera szczegółowe informacje dotyczące uczestnictwa w Programie Opieki Farmaceutycznej. Jednocześnie w protokole odnotowano wyjaśnienia złożone przez kierownika apteki, że z uczestnictwem w POF nie wiąże się posiadanie i przetwarzanie przez aptekę oraz przez organizatora danych osobowych uczestników, dotyczących ich stanu zdrowia. Wydawana karta posiada kod cyfrowy za pomocą którego identyfikowany jest pacjent i gromadzone na koncie punkty. Program Opieki Farmaceutycznej nie jest skoordynowany z opieką lekarską. Działania podejmowane na rzecz pacjenta nie są w ramach POF dokumentowane w aptece. W protokole stwierdzono również realizację przez aptekę kart ePRUF oraz uczestnictwo w programie "Dla mamy i maleństwa" i "60+" organizowanych przez Portal Dbam o Zdrowie. Pacjent zainteresowany uczestnictwem w tych programach może wypełnić na stronie internetowej formularz zgłoszeniowy, w aptece lub za pośrednictwem infolinii. Następnie pocztą przesyłana jest do niego karta potwierdzająca uczestnictwo w Programie. Wydane pacjentowi karty uprawniają do zakupu produktów nierefundowanych z rabatem. W protokole stwierdzono prowadzenie w aptece działań mających na celu zwiększenie sprzedaży wybranych produktów leczniczych i innego asortymentu poprzez umieszczenie obok nich napisu "promocje" lub "najlepsza cena" oraz uczestnictwo apteki w Programie Opieki Farmaceutycznej, który nie odnosi się do opieki farmaceutycznej jako zespołu działań zmierzających do poprawy skuteczności i bezpieczeństwa farmakoterapii, a informacje gromadzone w związku z uczestnictwem w POF nie odnoszą się do stanu zdrowia pacjentów. Działania prowadzone w aptece polegajace na organizowaniu Programu Opieki farmautycznej “60"+ oraz “dla mamy i maleństwa" stanowią reklamę kontrolowanej apteki.

Wojewódzki Inspektor pismem z dnia [...] kwietnia 2012 r. zawiadomił [...] s.a. o wszczęciu postępowania administracyjnego z urzędu, jednocześnie wezwał do złożenia pisemnych wyjaśnień na okoliczność prowadzenia reklamy w/w apteki z naruszeniem art. 94a ust. 1 P.f.

W odpowiedzi na powyższe, spółka pismem z dnia [...] maja 2012 r. wyjaśniła, że nie prowadzi aptek, jej działalność polega na w głównej mierze na dostarczaniu aptekom rozwiązań organizacyjno-technicznych i świadczeniu im usług wspierających i ułatwiających im prowadzenie działalności określonej w ustawie.

Spółka stwierdziła, iż jej zdaniem prowadzona przez nią działalność nie narusza zakazu reklamy aptek. Następnie wyjaśniła zasady działania Programu Opieki Farmaceutycznej informując, że POF jest narzędziem ułatwiającym farmaceutom wykonywanie opieki farmaceutycznej i nie można go porównywać z opieką farmaceutyczną, która jest sprawowana przez poszczególnych farmaceutów. Sam Program ma na celu podniesienie jakości usług farmaceutycznych. Zasadnicza jego część jest ustawowo regulowanym zadaniem związanym z wykonywaniem zawodu farmaceuty. Zdaniem strony nawet jeśli przyjąć, że działania w ramach POF zachęcają pacjenta do korzystania z usług apteki to nie można go oceniać jako reklamy apteki. Głównym celem POF jest zaoferowanie pacjentom jak najlepszych usług przy jak najkorzystniejszej cenie. POF zawiera określoną ofertę rabatową skierowaną do jego uczestników, co zdaniem strony jest pobocznym elementem programu. Ponadto produkty, jakie uczestnik może kupić z rabatem nie są nagrodą w prawno-podatkowym znaczeniu i są dostępne w ofercie dla wszystkich klientów apteki. Oferta rabatowa nie może być traktowana jako reklama apteki, ale jako działanie podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą w warunkach wolnej gospodarki rynkowej. Ponadto strona stwierdziła, że sama oferta jak i informacja o uczestnictwie w Programie nie jest przedmiotem upublicznionego komunikatu o charakterze reklamy i jest dostępna jedynie w lokalu apteki, na stronie internetowej oraz za pomocą infolinii. W ocenie strony taki sposób udostępniania informacji o POF powoduje, że nie może być on oceniany jako reklama jakiejkolwiek apteki. Na poparcie swojego stanowiska strona załączyła opinię prawną sporządzoną przez adwokata dr E. J. w przedmiocie oceny Programu Opieki Farmaceutycznej w świetle regulacji ustawy – Prawo farmaceutyczne, dotyczących reklamy aptek i punktów aptecznych.

Wojewódzki Inspektor pismem z dnia [...] maja 2012 r. zawiadomił spółkę o zakończeniu gromadzenia materiału dowodowego i możliwości zapoznania się z nim.

Wojewódzki Inspektor działając na podstawie art. 94a ust. 2, ust. 3, ust. 4 P. f. oraz art. 104 w zw. z art. 107 k.p.a., dnia 6 lipca 2012 r. wydał decyzję nakazującą DOZ s.a. zaprzestania organizowania i oferowania na rzecz "[...]" s.a. z siedzibą w Ł. prowadzącego aptekę ogólnodostępną "Apteka Dbam o Zdrowie" w K., programu o charakterze lojalnościowym o nazwie " Program Opieki Farmaceutycznej", w którym pacjenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów i wielkości zakupów, gdzie jednym z narzędzi jest przyznawanie plusów za każde 5 zł wydane w aptece na produkty lecznicze nierefundowane i możliwość obniżenia ceny zakupów produktów ze specjalnej oferty rabatowej do ceny 1 zł. Wojewódzki inspektor stwierdził, że POF nie został zgłoszony i zaakceptowany przez żadną Komisję Bioetyczną i Okręgowe Izby Aptekarskie i Lekarskie, na terenie których działa apteka prowadząca Program, nie została o nim poinformowana. Działalność na rzecz Programu nie jest skoordynowana z opieką lekarską i pielęgniarską, co wykazała przeprowadzona kontrola oraz informacja zawarta w formularzu zgłoszenia uczestnictwa w POF. Organ I instancji stwierdził, że oferowany i organizowany przez spółkę [...] s.a. Program, ma charakter lojalnościowy, a realizowane w aptece działania w związku z POF nie są tożsame z etapami prowadzenia opieki farmaceutycznej. Organ podkreślił, że Program lojalnościowy jest jednym z elementów strategii marketingowej mającej zatrzymywać klienta, jako dodatkowy element w działaniach, których celem jest dążenie do maksymalizacji zbytu oferowanych produktów, a zamierzenie to osiąga się korzystając z reklamy. Działanie to jest samo w sobie reklamą i wiąże się ściśle z informacją, obietnicą profitu artykułowaną w stosunku do potencjalnych odbiorców.

Od powyższej decyzji pismem z dnia [...] lipca 2012 r. spółka [...] s.a. złożyła odwołanie, wnosząc o uchylenie decyzji w całości i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy albo uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji albo uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania. Decyzji Wojewódzkiego Inspektora spółka zarzuciła naruszenie:

• art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 P.f. poprzez ich błędna wykładnię i niewłaściwe zastosowanie co skutkowało przyjęciem przez organ I instancji, że organizowanie i prowadzenie przez stronę Programu stanowi niedozwoloną reklamę działalności "Apteki Dbam o Zdrowie" i wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy,

• art. 20 i 22 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że dopuszczalna jest wykładnia art. 94a ust. 1 P.f. stwierdzająca, że organizowanie Programu jest reklamą i jej działalności;

• art. 6, 7, 77§1, 80, 107 k.p.a. poprzez dokonanie niepełnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy i pominięcie istotnych elementów stanu faktycznego.

Zdaniem spółki z uwagi na bark legalnej definicji reklamy apteki należy posiłkować się orzeczeniami sądów administracyjnych, w świetle, których do elementów konstytutywnych należy zaliczyć publiczny charakter podjętych działań. Z tego względu przekaz zachęcający potencjalnych pacjentów do korzystania z usług danej apteki powinien mieć charakter zewnętrzny w stosunku do lokalu tej apteki, ponieważ celem reklamy jest nakłonienie niezdecydowanego pacjenta, mającego do wyboru kilka aptek, do podjęcia decyzji o wyborze konkretnej apteki, w przypadku gdy pacjent już dokona wyboru rola reklamy wygasa. Podkreślono, że Program jest narzędziem ułatwiającym farmaceutom sprawowanie właściwej opieki farmaceutycznej, a rabatowanie ma znaczenie uboczne. Program jest zorganizowaną formą sprawowania opieki farmaceutycznej przez apteki należące do sieci aptek Dbam o Zdrowie i stanowią nową ideę podnoszenia jakości usług oferowanych w aptekach opartą na normie prawnej zawartej w ustawie o izbach aptekarskich. Spółka wyjaśniła, że prowadzenie Programu przez aptekę nie jest komunikowane publicznie, a udział w Programie jest proponowany pacjentowi dokonującemu zakupów w aptece i informacje o sposobie przystąpienia do Programu znajdują się jedynie wewnątrz apteki. Komunikowanie się z pacjentem poza lokalem apteki dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem portalu albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta. Natomiast oferta cenowa (rabatowa) jest związana z prawem przedsiębiorcy do swobodnego kształtowania oferowanych warunków cenowych dla uzyskania najlepszych efektów gospodarczych w warunkach konkurencji, a informacje o aktualnej ofercie cenowej są przekazywane pacjentowi na jego wyraźne życzenie. Spółka podkreśliła, że obniżanie ceny oferowanych produktów lub oferowanie rabatów jest normalną praktyką podmiotów gospodarczych funkcjonujących w warunkach wolności gospodarczej i swobodnej konkurencji.

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją powołaną na wstępie rozpatrzył odwołanie, powołując się na orzecznictwo sądowe stwierdził, że jedną z form reklamy są programy lojalnościowe, a "Program Opieki Farmaceutycznej" należy uznać za program lojalnościowy. Wskazano, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego, kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawia, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Dystrybutorzy próbują w ten sposób zachęcić pacjentów, którzy rozpoznając znak programu są motywowani do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści. Programy lojalnościowe są formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów.

Cechą opieki farmaceutycznej jest współpraca pomiędzy farmaceutą, pacjentem i lekarzem, a w przypadku "Programu Opieki Farmaceutycznej" współpraca ogranicza się do zapisywania kolejnych plusów za dokonanie zakupu i zapisywanie danych o zakupionych produktach. Organ podkreślił, że ustawodawca nakładając obowiązek sprawowania opieki farmaceutycznej miał na celu innego rodzaju działania. Chociażby takie jak, możliwość kontaktu farmaceuty z lekarzem w celu ustalenia jak najlepszej farmakoterapii, poprzez konsultacje i ewentualne modyfikacje przepisywanych produktów leczniczych. Zdaniem organu "Program opieki farmaceutycznej" sprowadza się do naliczania kolejnych plusów za dokonane zakupy i wynagrodzenie pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, co nie mieści się w zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

W ocenie organu reklamą działalności apteki jest sam fakt uczestnictwa apteki w Programie lojalnościowym. Główny Inspektor podkreślił, że fakt prowadzenia programu jest komunikowany publicznie, gdyż informacje na temat aptek, które uczestniczą w programie można znaleźć na stronie opiekafarmaceutyczna.com, zatem jest publicznie wiadome, że dana apteka uczestniczy w programie.

Ponadto organ zauważył, że czynności takie jak naliczanie punktów czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących programu nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych z art. 86 ust. 2 P.f., który obejmuje wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, określonych w odrębnych przepisach, sporządzanie leków recepturowych w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, sporządzanie leków aptecznych, udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych. Organ powołując się na wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 stwierdził, że wręczanie kart uczestnictwa i informowanie o Programie, będzie niedozwoloną reklamą apteki i jej działalności.

Od powyższej decyzji Głównego Inspektora spółka [...] s.a. z siedzibą w W. w terminie złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę, w której wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Skarżąca spółka zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów postępowania:

- art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 P.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że organizowanie i oferowanie na rzecz Przedsiębiorstwa Farmaceutycznego "[...]" s.a. z siedzibą w Ł. prowadzącego aptekę ogólnodostępną o nazwie "Apteka dbam o zdrowie" w K., programu o charakterze lojalnościowym o nazwie "Program Opieki Farmaceutycznej" w którym pacjenci są nagradzani w zależności od częstotliwości nabywania produktów i wielkości zakupów w przedmiotowej aptece, gdzie jednym z narzędzi jest przyznawanie plusów za każde 5 zł wydane w aptece na produkty lecznicze nierefundowane i możliwość obniżenia ceny zakupów ze specjalnej oferty rabatowej do ceny 1 zł, stanowi niedozwoloną reklamę;

- art. 20 i art. 22 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest organizowanie i oferowanie na rzecz Przedsiębiorstwa Farmaceutycznego "[...]" s.a. z siedzibą w Ł., programu o charakterze lojalnościowym o nazwie " Program Opieki Farmaceutycznej" w którym pacjenci są nagradzani w zależności od częstotliwości nabywania produktów i wielkości zakupów w przedmiotowej aptece, gdzie jednym z narzędzi jest przyznawanie plusów za każde 5 zł wydane w aptece na produkty lecznicze nierefundowane i możliwość obniżenia ceny zakupów ze specjalnej oferty rabatowej do ceny 1 zł, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji organu I instancji;

-art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 k.p.a., których naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W uzasadnieniu skargi podkreślono, że organ II instancji błędnie uznał, że fakt prowadzenia programu jest komunikowany publicznie, gdyż zdaniem skarżącej dostęp do niego mają wyłącznie pacjenci dokonujący zakupów w aptece, a następnie jako uczestnicy programów. Strona internetowa opiekafarmaceutyczna.com nie jest powszechnie dostępna, a komunikaty nie mają charakteru publicznego – wejście na stronę wymaga zalogowania. Korzystanie przez uczestników programów z możliwości uzyskania leków po niższych cenach lub gromadzenia tzw. punktów wymienianych na nagrody nie jest niedozwoloną reklamą apteki i jej działalności.

Skarżąca podniosła, że programy lojalnościowe kwalifikowane są jako działania o charakterze promocyjnym, a nie reklamowym, z tego względu, że adresowane są nie do potencjalnych klientów, jak to ma miejsce w przypadku reklamy, a do już pozyskanych. Akcje promocyjne służą "nagradzaniu" klientów za dokonane już zakupy, a prawo farmaceutyczne zawiera zaś reklamy aptek i ich działalności, a nie zakaz działań promocyjnych.

Podkreślono, że celem organizacji "Programu Opieki Farmaceutycznej" jest świadczenie usług farmaceutycznych. Możliwość korzystania z oferty rabatowej jest tylko jednym z jego elementów. Wyposażenie uczestników programu w kartę nie jest ani jedynym ani zasadniczym celem Programu. Podstawowym celem tego programu jest podnoszenie jakości usług farmaceutycznych, opracowanych według zróżnicowanego, dostosowanego do potrzeb pacjentów modelu. Istotnym elementem Programu jest usługa polegająca na dokumentowanym, indywidualnym udzielaniu porad, przechowywaniu i przetwarzaniu informacji dotyczących zdrowia pacjenta i przebiegu farmakoterapii. Dzięki odpowiednim funkcjonalnościom systemu informatycznego stosowanego przez organizatora Programu i podmioty uczestniczące w jego realizacji, w oparciu o dane dotyczące zakupów dokonywanych w aptekach współpracujących z organizatorem Programu oraz ewentualnie o informacje przekazane przez uczestnika farmaceucie, budowane są profile pacjenta, zawierające informacje o stosowanych przez niego lekach, a także informacje, wskazówki i ostrzeżenia dotyczące zdrowia pacjenta, istotne z punktu zdrowia pacjenta oraz farmakoterapii. Narzędziem zapewniającym bezpieczeństwo danych osobowych oraz anonimowość informacji o stanie zdrowia, jest karta uczestnika Programu opatrzona indywidualnym numerem, którą każdy uczestnik otrzymuje po przystąpieniu do Programu. Skarżąca podniosła, że karta uczestnika nie jest narzędziem służącym wyłącznie realizacji oferty rabatowej, ale narzędziem pozwalającym na świadczenie usług opieki farmaceutycznej według opracowanego modelu. Podkreślono, że naliczanie plusów za zakupy i wynagradzanie pacjenta za dokonanie określonej liczby transakcji stanowi dopuszczalne prawem działania o charakterze promocyjnym, które należy odróżnić od reklamy.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji wniósł o oddalenie skargi, wskazując, iż zarzuty skarżącej spółki dotyczące naruszenia przepisów prawa proceduralnego są niezasadne. Podkreślił, że zarówno organ I i II instancji prowadził postępowanie zgodnie z normami prawa materialnego i procesowego. Zdaniem organu "Program Opieki Farmaceutycznej" jest programem lojalnościowym, a prowadzenie tego programu w aptece jest reklamą tej apteki.

Skarżący pismem z dnia [...] stycznia 2013 r., w nawiązaniu do odpowiedzi na skargę, podtrzymał wszystkie zarzuty zawarte w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają, w pierwszej instancji, wojewódzkie sądy administracyjne (art. 3 § 1 ww. ustawy).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga jest niezasadna.

Podstawą materialnoprawną wydanych decyzji był art. 94a ust. 1 P.f. w brzmieniu: "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego."

Przepis ten w cytowanym brzmieniu zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego unormowania art. 94a ust. 1 P.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.) wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10).

Pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805, w którym wyjaśnił, iż "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany".

Podobne stanowisko wyraża także doktryna np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07

(teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Stanowiska te, mimo iż dotyczą wcześniejszego brzmienia art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne pozostają aktualne w odniesieniu do nowej regulacji zawartej w art. 94a tej ustawy.

W rozpoznawanej sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej ustaliły, że w kontrolowanej aptece wszystkim klientom udostępniano ulotki informujące, iż apteka uczestniczy w Programie Opieki Farmaceutycznej organizowanym przez [...] s.a. z siedzibą w W., z jednoczesnym udostępnieniem tzw. Zgłoszenia Uczestnictwa w Programie, po którego wypełnieniu klient otrzymał w aptece Kartę Uczestnika w Programie przystępując do Programu. Wypełnienie owego Zgłoszenia i przystąpienie do Programu ściśle wiązało się z konkretnymi korzyściami dla klienta w aptece objętej Programem – gromadził punkty uprawniające do zakupu w tej aptece po niższych cenach produktów nierefundowanych. Należy jednak podkreślić, że produkty te mógł kupować z ustalonym rabatem wyłącznie w konkretnej aptece objętej Programem po przystąpieniu do Programu. Zatem w aptece nieobjętej Programem nie mógł nabyć produktów po niższej atrakcyjnej cenie, gdyż w innych aptekach owego rabatu nie mógł uzyskać.

Jeżeli zatem każdy klient kontrolowanej apteki mógł skorzystać z Programu umożliwiającego mu zakup w tej aptece produktów po niższej cenie oraz z innych programów ("Dla mamy i maleństwa" czy "60+") dających te same profity, zgłaszając się także do programów przez Internet lub infolinię, to nie można mówić, iż tego rodzaju działania faktycznie nie były skierowane do nieograniczonej liczby osób i przez to nie nosiły charakteru publicznego.

Jak wynika z ustaleń organu, wszelkie informacje (ulotki, informacje w Internecie itp.) wskazujące na możliwość zakupu w aptekach objętych Programem produktów z rabatem, były autorstwa skarżącej (wydawane także na jej drukach firmowych). Zatem materiały te, wskazując na korzyści płynące z przystąpienia do Programu, reklamowały ten Program także przez jego udostępnianie (na miejscu) każdemu klientowi apteki objętej tym Programem, przez co reklamowały także aptekę objętą Programem, jako aptekę sprzedająca leki nierefundowane po niższej cenie niż w aptekach nieobjętych tym Programem.

Opisane działania skarżącej stanowiły zachętę dla klientów do nabywania wyłącznie w aptece objętej Programem oferowanych w tej aptece produktów, reklamując tę, a nie inną aptekę. Zachętą tą były udzielane w konkretnej aptece rabaty na produkty nierefundowane, natomiast środkiem do osiągnięcia celu w postaci zwiększenia sprzedaży była reklama tylko apteki objętej Programu, w rozumieniu art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, nazywana przez skarżącą programem o charakterze lojalnościowym. Innymi słowy, reklama Programu była ściśle powiązana z reklamą konkretnej apteki, którą Program obejmował, zachęcając do nabywania wyłącznie w takiej aptece leków nierefundowanych, gdyż tylko w takiej aptece leki te były sprzedawane z rabatem.

W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.