Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Ibrom (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Jerzy Drwal Sędzia WSA Iwona Tchórzewska po rozpoznaniu w Wydziale III w dniu 30 czerwca 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym sprawy ze skargi G. K. na decyzję Inne z dnia [...] lutego 2020 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu oddala skargę.

Zaskarżoną decyzją z [...] lutego 2020 r., nr [...], Zarząd Województwa L. – Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. na lata 2014-2020 (dalej: "instytucja zarządzająca", "organ" lub w skrócie "IZ RPO"), na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 869 z późn. zm.) oraz art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r. poz. 1431 z późn. zm.), zobowiązał G. K. (dalej: "beneficjent" lub "skarżąca") do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich w kwocie 21 446,33 zł wraz z odsetkami naliczanymi jak dla zaległości podatkowych:

- od kwoty 1 814,03 zł począwszy od 28 grudnia 2018 r. do dnia zapłaty;

- od kwoty 9 700,25 zł począwszy od 11 lutego 2019 r. do dnia zapłaty;

- od kwoty 5 151,47 zł począwszy od dnia 24 kwietnia 2019 r. do dnia zapłaty;

- od kwoty 4 780,58 zł począwszy od 24 lipca 2019 r. do dnia zapłaty.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie sprawy.

Skarżąca, na podstawie zawartej [...] kwietnia 2017 r. umowy o dofinansowanie, realizowała projekt pod tytułem: "Dostosowanie zabytkowego ratusza w K. wraz z otoczeniem na cele kultury oraz promocji tradycji szkółkarskich". Dofinansowanie udzielone zostało z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020, Działanie 7.1 Dziedzictwo kulturowe i naturalne.

W dniach 5 sierpnia 2019 r. – 7 października 2019 r. instytucja zarządzająca przeprowadziła kontrolę w trakcie realizacji projektu, dotyczącą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Pełnienie funkcji zarządzającego procesem inwestycyjnym pod nazwą Dostosowanie zabytkowego Ratusza w K. wraz z otoczeniem na cele kultury oraz promocji tradycji szkółkarskich".

W informacji pokontrolnej z [...] września 2019 r., nr [...] instytucja zarządzająca stwierdziła nieprawidłowości w zakresie kryteriów oceny ofert i naruszenie art. 91 ust. 2 i ust. 2d w związku z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.), dalej jako "p.z.p.", oraz naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. w zakresie niedozwolonej zmiany postanowień umowy. Instytucja zarządzając podniosła, że stwierdzone nieprawidłowości uzasadniają zastosowanie korekty finansowej.

Skarżąca w piśmie z [...] września 2019 r. zgłosiła zastrzeżenia do informacji pokontrolnej, podnosząc, że nie zgadza się z ustaleniami kontroli i wniosła o odstąpienie od wymierzenia korekty.

IZ RPO w piśmie z [...] października 2019 r. ustaliła i wymierzyła beneficjentowi korektę finansową i wezwała do zwrotu kwoty [...]zł wraz z odsetkami.

Wobec niedokonania zwrotu, Instytucja Zarządzająca wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich.

Decyzją z [...] lutego 2019 r. instytucja zarządzająca zobowiązała skarżącą do zwrotu środków europejskich w kwocie 21 446,33 zł wraz z odsetkami.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił, że u podstaw stwierdzonej nieprawidłowości w toku postępowania kontrolnego leży podpisanie przez beneficjenta aneksu do umowy z wykonawcą z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p.

Organ podniósł, że [...] grudnia 2017 r. skarżąca zawarła umowę z wykonawcą dotyczącą realizacji zamówienia publicznego, a [...] grudnia 2017 r. doszło do podpisania aneksu zmieniającego treść § 4 ust. 1 pkt 1 tej umowy. Aneks nie zawierał skonkretyzowanej podstawy dokonanej zmiany umowy. W szczególności strona zawierając aneks nie powoływała się na żadną z przesłanek zmiany umowy wynikającą z art. 144 ust. 1 p.z.p.

Organ stwierdził, że beneficjent w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w sposób wyraźny wymagał, aby osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Głównego Inspektora została zaangażowana przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę. Wynikało to wprost z treści z § 4 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy. Również w III pkt 9 SIWZ wskazano, że czynności bezpośrednio związane z realizacją przedmiotu zamówienia w zakresie pełnienia funkcji Głównego Inspektora, powinny być wykonywane przez osobę zatrudnioną "na umowę o pracę". Organ podkreślił, że tego rodzaju postanowienia mają charakter limitujący i mogą zniechęcać wykonawców do złożenia oferty.

Skarżąca zawarła umowę z wykonawcą, który w ofercie deklarował, że podstawą dysponowania Generalnym Inspektorem jest umowa zlecenia, co organ uznał za dopuszczalne. Stwierdził jednak, że wykonawca zobowiązany był zatrudnić osobę pełniącą funkcję Głównego Inspektora najpóźniej w dniu zawarcia umowy o wykonanie zamówienia. Skarżąca zawarła następnie z wykonawcą umowę, w której został on zobowiązany do wyznaczenia do realizacji zamówienia Generalnego Inspektora, zatrudnionego na podstawie umowy o pracę. Umowa w powyższym zakresie została zmieniona aneksem zawartym w dniu [...] grudnia 2017 r., którym wykreślono zastrzeżenie dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.

Instytucja zarządzająca zwróciła uwagę, że warunki zmiany umowy skarżąca określiła w rozdziale XVI pkt 5 SIWZ. Treść postanowień SIWZ prowadzi do wniosku, że strona dopuszczała możliwość zmiany podstawy zatrudnienia osób kierowanych do realizacji zamówienia. W części dotyczącej personelu dopuszczono zmianę osób realizujących umowę, ale z zastrzeżeniem, że osoba "zastępcy" będzie miała kwalifikacje równorzędne lub wyższe niż osoba zastępowana. Tymczasem aneks nie dotyczył zmiany składu osobowego, ale zmiany wymagań stawianych Głównemu Inspektorowi. Z tych przyczyn organ uznał, że zastrzeżenie zawarte w SIWZ nie mogło stanowić podstawy zmiany umowy. Także przesłanki aneksowania umowy zawarte we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIWZ nie mogły odnosić się do zmiany dokonanej przez skarżącą i wykonawcę. Na podstawie treści SIWZ oraz wzoru umowy organ ustalił zatem, że zmiana dokonana 29 grudnia 2017 r. nie została przewidziana na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji uznał, że podstawą zawartego aneksu nie mógł być przepis art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p.

Instytucja zarządzająca stwierdziła również, że zmiana wprowadzona aneksami, polegająca na sposobie angażowanie kluczowej roli projektowej jakim jest Główny Inspektor, wyczerpuje dwie ze wskazanych w przepisie art. 144 ust. 1e p.z.p. przesłanek uznania zmiany za istotną - mianowicie przesłanki wskazane w pkt 2 lit. a) i b) p.z.p. Zmiana ta wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści (pkt a) oraz narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej (pkt b).

Organ podniósł, że obowiązek zatrudnienia pracowniczego osoby pełniącej funkcję Głównego Inspektora był warunkiem ograniczającym dostęp do zamówienia. Mógł on zniechęcać do udziału w postępowaniu jako, że potencjalni wykonawcy mogli rezygnować złożenia oferty nie chcąc zatrudniać danej osoby tylko na potrzeby jednego projektu. Organ podkreślił, że skarżąca w SIWZ przewidziała możliwość monitorowania spełnienia omawianego wymagania. Żaden z wykonawców na etapie przystępowania do przetargu, rozważając swój udział w postępowaniu, nie mógł również zakładać, że sposób zaangażowania Głównego Inspektora zostanie zmieniony.

W kontekście powyższych ustaleń nie budzi w ocenie organu wątpliwości, iż zmiana, wprowadzona aneksem nr 1 z dnia [...] grudnia 2017 r. (czyli w pierwszym dniu w jakim wykonawca miał obowiązek przedstawić do akceptacji zamawiającego zestawienie zaangażowanych osób, wraz z podstawą zaangażowania) była zmianą istotną, w rozumieniu art. 144 ust 1 pkt 5 w zw. z ust. 1e pkt 2 p.z.p.

Tym samym aneks nr 1 pomimo iż wprowadzone nim zmiany podstawy zaangażowania Głównego Inspektora w istotny sposób zmieniały pierwotnie zawartą umowę na wykonanie przedmiotu zamówienia, w rozumieniu art. 144 ust. 1e p.z.p., został zawarty bez wymaganego oparcia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p.), ani w przepisach prawa. To zaś prowadzi do wniosku, iż przedmiotowy aneks został zawarty z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p.

Wobec zawarcia aneksu nr 1 z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p. ukształtowane nimi zobowiązanie wykonawcy istotnie odbiegało od zobowiązania zawartego w ofercie. Przy czym zamawiający wprowadził w zawartej umowie istotną zmianę w zakresie sposobu zaangażowania do zespołu projektowego Głównego Inspektora z przyczyn innych, niż opisane w dokumentacji przetargowej. Zamawiający zezwolił bowiem wykonawcy, który uzyskał zamówienie, na wprowadzenie zmiany z innych przyczyn, niż wskazane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca po zawarciu umowy z zamawiającym uzyskał zatem istotną preferencję w zakresie elastyczności realizacji umowy i w konsekwencji ponoszonych kosztów utrzymania członka zespołu, nieujawnioną przez zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz dopiero po jego rozstrzygnięciu, wobec wykonawcy, który postępowanie wygrał. Takie postępowanie zamawiającego w oczywisty sposób narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania i z tej właśnie przyczyny istotna zmiana umowy jest dopuszczalna wyłącznie wówczas, gdy zamawiający taką możliwość przewidzi już na etapie udzielania zamówienia, ujawniając swoje stanowisko wszystkim wykonawcom.

Organ podkreślił, że strona - jako zamawiający - jest zobowiązana przestrzegać wszystkich zasad udzielania zamówienia, w tym zasady równego traktowania wykonawców. Zasadę tą należy stosować na każdym etapie postępowania, tj. zarówno na etapie formułowania wymagań, jak i w trakcie oceny ofert oraz przy zawieraniu umowy.

Instytucja zarządzająca stwierdziła ponadto, że skarżąca formułując kryteria oceny ofert naruszyła art. 91 ust. 2 i 2d p.z.p. Dotyczy to kryterium o wadze 30% "Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia" i kryterium o wadze 10% "Kryterium społeczne".

Formułując pierwsze ze wskazanych kryteriów skarżąca nie zidentyfikowała maksymalnej liczby zrealizowanych projektów, za które zamierza przyznać punkty stanowiące o ostatecznym wyniku oceny tego kryterium. Powyższe w efekcie prowadzić może w ocenie organu do stanu, w którym przewagę uzyska wykonawca mogący się wykazać personelem posiadającym szerokie doświadczenie, znacząco większe niż pozostałe podmioty ubiegające się o realizację zamówienia, ale równocześnie spełniające wymagania kwalifikujące do uznania, że są w stanie w sposób prawidłowy wykonać przedmiot zamówienia (pomimo mniejszego doświadczenia wykazanego przez zaplanowanych do zaangażowania członków zespołu).

Odnośnie do drugiego ze wskazanych kryteriów organ podniósł, że wymóg wykazania się osobami pozostającymi w stosunku pracy może na podstawie art. 29 ust. 3a p.z.p. być stosowany przez stronę, ale jedynie jako element opisu przedmiotu zamówienia, bowiem przedmiotowego kryterium nie sposób zakwalifikować jako np. kryterium jakościowego lub pokrewnego, a odnoszącego się do przedmiotu zamówienia. Organ podkreślił, że w szczególności kryteriami oceny ofert mogą być: jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa wart. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; aspekty innowacyjne; organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji. Wśród wymienionych kryteriów brak jest sformułowanego przez skarżącą kryterium społecznego polegającego na zatrudnieniu określonej liczby osób na podstawie umowy o pracę. Organ wywiódł, że sposób zaangażowania (zatrudnienie członka zespołu w oparciu o umowę o pracę) może stanowić w ramach realizowanego przez zamawiającego postępowania warunek wykonania zamówienia publicznego przez wykonawcę, lecz z przedmiotowej normy nie może wynikać, że zatrudnienie osoby stanowi kryterium oceny ofert, ponieważ wówczas staje się cechą służącą ocenie podmiotu jakim jest wykonawca. Mając powyższe na względzie organ stwierdził, że zatrudnienie określonej liczby pracowników na podstawie umowy o pracę nie może stanowić kryterium oceny ofert i godzi w zagwarantowaną wykonawcy swobodę działalności gospodarczej.

Organ uznał, że w sprawie zostały zatem ustalone wszystkie przesłanki pozwalające stwierdzić, że beneficjent dopuścił się nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE z 2013 r., L 347, s. 320).

W konsekwencji organ stwierdził, że był zobowiązany obciążyć beneficjenta korektą finansową, stosownie do treści art. 143 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 1303/2013 oraz art. 24 ust. 1 i ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej. Organ wyjaśnił, że wymierzając korektę finansową wziął pod uwagę charakter popełnionego naruszenia oraz jego wagę dla realizacji projektu i zastosował korektę w wysokości 25% za wszystkie stwierdzone naruszenia, przy czym korekta za naruszenie art. 91 ust. 2 i 2d w zw. art. 7 p.z.p. polegające na zastosowaniu niewłaściwych kryteriów oceny obniżona została z 25 % do 10%.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie G. K. zaskarżyła powyższą decyzję Zarządu Województwa L. w całości.

Zarzuciła:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r., o finansach publicznych w zw. z art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych, poprzez błędne uznanie, że zawarcie przez skarżącą z I. L. S.A. aneksu nr 1 nastąpiło z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p., podczas gdy nie doszło do naruszenia tego przepisu;

II. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj:

1) art. 6, art. 7, art. 8, art. 11 i art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r., poz. 256), poprzez naruszenie zasady praworządności, zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do organów publicznych, a także poprzez zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego i pominięciu w zgromadzonym materiale dowodowym dokumentu w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego i jego znaczenia w zamówieniach publicznych,

2) art. 80 k.p.a., poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego, wyrażającego się w uznaniu że zawarcie aneksu nr 1 nastąpiło z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p., a w konsekwencji nałożenie korekty finansowej.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga jest nieuzasadniona.

Stan faktyczny sprawy jest bezsporny. Z prawidłowych, niekwestionowanych przez skarżącą ustaleń organu wynika, że [...] kwietnia 2017 r. skarżąca zawarła z Województwem L. umowę o dofinansowanie projektu pn. "Dostosowanie zabytkowego ratusza w K. wraz z otoczeniem na cele kultury oraz promocji tradycji szkółkarskich". Dofinansowanie udzielone zostało z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020, Działanie 7.1 Dziedzictwo kulturowe i naturalne. W trakcie realizacji projektu skarżąca przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Pełnienie funkcji zarządzającego procesem inwestycyjnym pod nazwą Dostosowanie zabytkowego Ratusza w K. z otoczeniem na cele kultury oraz promocji tradycji szkółkarskich". W wyniku tego postępowania skarżąca zawarła [...] grudnia 2017 r. z wybranym wykonawcą umowę na wykonanie zamówienia. Umowa ta została [...] grudnia 2017 r. zmieniona w zakresie sposobu zatrudnienia przez wykonawcę osoby pełniącej funkcję Głównego Inspektora. Zmiana dotyczyła § 4 ust. 1 pkt 1 umowy, w którym wykreślono zastrzeżenie dotyczące zatrudnienia Głównego Inspektora na podstawie umowy pracę (aneks do umowy – k. 526 akt adm.). Kolejna zmiana umowy dokonana została [...] kwietnia i dotyczyła terminu wykonania umowy.

Postępowanie o udzielenie wyżej wskazanego zamówienia publicznego zostało skontrolowane przez organ, który zakwestionował dwa kryteria oceny ofert: "Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia" (waga 30%) i "Kryterium społeczne" (waga 10%) oraz dopuszczalność zmiany umowy w zakresie sposobu zatrudnienia przez wykonawcę Głównego Inspektora.

Spór w sprawie dotyczy przede wszystkim dopuszczalności zmiany umowy w zakresie sposobu zatrudnienia Głównego Inspektora. Skarga nie zawiera natomiast zarzutów dotyczących kwestionowanego przez organ sposobu określenia kryteriów oceny ofert.

Sąd podziela stanowisko organu, że zmiana umowy nastąpiła z naruszeniem art. 144 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.), powoływanej w skrócie jako "p.z.p.". Zgodnie z art. 144. ust. 1 zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z okoliczności wskazanych w punktach od 1 do 6. Zmiany dopuszczalne zgodnie z punktem 1 to zmiany, które przewidziane zostały w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Zmiany dopuszczalne zgodnie z punktem 5 to zmiany, które niezależnie od ich wartości, nie są istotne w rozumieniu ust. 1e. Przepis ten stanowi, że zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli:

1) zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu;

2) nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

a) zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,

b) zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,

c) zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej,

d) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 pkt 4.

Jest poza sporem, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), rozdział III pkt 9 SIWZ, zawarte zostało wymaganie, aby czynności bezpośrednio związane z realizacją przedmiotu zamówienia w zakresie pełnienia funkcji Głównego Inspektora, wykonywane były przez osobę zatrudnioną na podstawie umowy o pracę (por. k. 467 – 495 akt adm.). W specyfikacji zawarte zostało także postanowienie, że umowa z wykonawcą zawarta zostanie zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ. W § 4 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy przewidziano obowiązek wyznaczenia Głównego Inspektora, zatrudnionego na podstawie umowy o pracę.

Zgodzić się należy ze stanowiskiem organu, że dopuszczalne zmiany umowy, przewidziane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (rozdział XVI pkt 5) oraz we wzorze umowy nie dotyczyły możliwości zmiany podstawy zatrudnienia Głównego Inspektora, lecz tylko zmiany osób realizujących umowę. Słusznie uznał zatem organ, że zmiana umowy, dokonana [...] grudnia 2017 r., nie została przewidziana na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zmiana ta naruszała zatem przepis art. 144 ust. 1 p.z.p.

Podzielić należy także stanowisko organu, że zmiana umowy w zakresie podstawy zatrudnienia Głównego Inspektora nie była zmianą nieistotną w rozumieniu art. 144 ust. 1 pkt 1e p.z.p. Główny Inspektor to osoba odpowiedzialna za nadzór merytoryczny i organizacyjny realizacji zamówienia, a także kontrolę pracy personelu wykonawcy i kontrolę dokumentów. Jak podkreślił organ, sposób zaangażowania kluczowych członków zespołu wykonawcy jest jednym z podstawowych parametrów, mających wpływ zarówno na krąg uczestników postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, jak i na treść złożonych przez nich ofert. Wymóg zatrudnienia Głównego Inspektora na podstawie umowy o pracę stanowił niewątpliwie warunek ograniczający dostęp do zamówienia. Jak słusznie zauważa organ, potencjalni wykonawcy mogli rezygnować z udziału w postępowaniu z uwagi na nieopłacalność zatrudnienia danej osoby tylko na potrzeby jednego projektu. Nie mogli bowiem zakładać, że wymóg ten zostanie na dalszym etapie zniesiony. Warunki określone w SIWZ nie pozwalały na przyjęcie takiego założenia. Stwierdzić zatem należy, że zmiana umowy wprowadziła warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, co nakazuje uznanie tej zmiany za istotną.

Nie jest zatem uzasadnione stanowisko skarżącej, że aneks do umowy z wykonawcą, sporządzony [...] grudnia 2017 r. został zawarty bez naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p., ponieważ zmiana ta miała charakter czysto formalny, niemający wpływu na wybór oferty, a podstawą zmiany umowy było postanowienie § 14 umowy, zgodnie z którym strony uprawnione są do wprowadzenia zmian nieistotnych, tj. innych, niż zmiany zdefiniowane w art. 144 ust. 1e p.z.p., co w ocenie skarżącej miało miejsce w stanie faktycznym sprawy.

Prawidłowe jest też stanowisko organu, że na skutek dokonanej zmiany wykonawca uzyskał istotną preferencję w zakresie elastyczności realizacji umowy i w konsekwencji ponoszonych kosztów utrzymania członka zespołu, nieujawnioną przez zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co w sposób oczywisty narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania. Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p., zamawiający obowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zmiana istotnych warunków umowy, pozwalająca tylko jednemu oferentowi na odstąpienie od przewidzianego w SIWZ wymogu zatrudnienia Głównego Inspektora na podstawie umowy o pracę, świadczy o nierównym traktowaniu biorących udział w postępowaniu i narusza zasady uczciwej konkurencji.

Nie można zgodzić się ze skarżącym, że zmiana umowy była konieczna z uwagi na kolizję postanowień SIWZ w zakresie obowiązku zatrudnienia Głównego Inspektora na podstawie umowy o pracę a stanem faktycznym w sprawie niniejszej. Skarżąca wywodzi, że skoro oferta wykonawcy zawierała zobowiązanie oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia na podstawie umowy zlecenia, a osoba która oddawała własne zasoby do dyspozycji wykonawcy prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą (jest osobą samozatrudnioną), to w celu uniknięcia dyskryminacji osób prowadzących własną działalność gospodarczą należało odstąpić od wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Nie kwestionując prawa wykonawcy do korzystania ze zdolności technicznych lub zawodowych podmiotu trzeciego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 22a ust. 1 p.z.p., stwierdzić należy, że zobowiązanie przedsiębiorcy, prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą, na które powołuje się skarżący, nie wykluczało zatrudnienia tej osoby na podstawie umowy o pracę. Deklaracja przedsiębiorcy co do podstawy udostępnienia jego zasobów nie była bowiem w tym postępowaniu wiążąca. Wykonawca korzystający z zasobów podmiotu trzeciego obowiązany był spełnić wymagania określone w SIWZ, czyli zatrudnić Głównego Inspektora na podstawie umowy o pracę. Skarżąca natomiast obowiązana była przestrzegać ustalonych przez siebie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunków, a nie odstępować od ich stosowania. Korzystanie przez wykonawcę z zasobów podmiotu trzeciego nie uzasadniało zmiany umowy. Ponadto, jeżeli skarżąca uważała, że wymóg zatrudnienia Głównego Inspektora na podstawie umowy pracy mógłby być uznany za ustanowienie w SIWZ warunków dyskryminujących, powinna była odpowiednio te warunki zmodyfikować przed przeprowadzeniem postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Nie można uznać, jak tego domaga się skarżąca, że zmiana umowy stanowiła naprawienie błędu popełnionego przy ustalania specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Nie można także zgodzić się ze skarżącą, że wymóg zatrudnienia Głównego Inspektora na podstawie umowy o pracę nie miał charakteru bezwzględnego. Warunki określone w SIWZ są tym zakresie jednoznaczne. Gdyby SIWZ rzeczywiście dopuszczały zatrudnienie Głównego Inspektora na innej podstawie niż umowa o pracę, zmiana umowy zawartej z wykonawcą nie byłaby konieczna.

Nie jest także przekonujący argument, że nie doszło do zniesienia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę po podpisaniu umowy, a zamawiający "jedynie uznał, że osoby samozatrudnione wypełniają ten warunek". Również i w tym przypadku zmiana umowy nie byłaby konieczna, skoro w ocenie skarżącej warunek określony w SIWZ został spełniony.

Wprawdzie skarżąca jako zamawiający nie miała podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy, który zdecydował się na korzystanie z podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia, nie oznacza to jednak, że była uprawniona do istotnej zmiany umowy w związku ze zobowiązaniem podmiotu trzeciego.

Sąd podziela stanowisko organu, że opisane naruszenie stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE z 2013 r., L 347, s. 320), powoływanego dalej jako "rozporządzenie nr 1303/2013".

Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Do definicji tej odsyła art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz. U. z 2018 r., poz. 1431 z późn. zm.), stanowiący, że nieprawidłowością indywidualną w rozumieniu ustawy jest nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia.

Dla ustalenia, czy mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 nie jest konieczne wykazanie przez organ, że w budżecie Unii rzeczywiście wystąpiła określona szkoda lub mogła wystąpić z dużym prawdopodobieństwem. Przepis art. 2 pkt 36 za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia prawa za nieprawidłowość od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Wystarczy wykazanie, że określone naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę. Omawiany przepis ma na celu zapobieżenie nieprawidłowemu wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na projekty finansowane z funduszy unijnych. Dlatego obejmuje także szkodę potencjalną.

W praktyce najczęstsze sytuacje, w których można mówić o nieprawidłowości to naruszenia związane z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia, które wpływają na wynik postępowania, w szczególności działania ograniczające konkurencję oraz nieuprawniona zmiana postanowień umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Przepis art. 2 pkt 36 rozporządzenia jest przepisem, który jedynie definiuje pojęcie nieprawidłowości, nie wskazuje natomiast sankcji za ich dopuszczenie się. Zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Ustawa o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności zobowiązuje instytucję zarządzającą do nakładania korekt finansowych (art. 9 ust. 2 pkt 8) i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w tym do wydawania decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. a).

Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności, stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. Ustęp 9 stanowi, że w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej:

1) przed zatwierdzeniem wniosku o płatność - instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo;

2) w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu.

Przepis art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 869 z późn. zm.) stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Zgodnie z art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych, w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki (ust. 9).

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie organ prawidłowo zakwalifikował naruszenie przez skarżącą przepisów o zamówieniach publicznych jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a w konsekwencji nałożył korektę finansową i wydał decyzję o zwrocie środków w określonej wysokości.

Jak wskazano wyżej, skarżąca nie kwestionuje ustaleń organu co do naruszenia art. 91 ust. 2 p.z.p. w zakresie kryterium "Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia" oraz "Kryterium społecznego", zbędne są zatem szczegółowe rozważania w tym zakresie. Niemniej jednak stwierdzić należy, że zarzuty co do sposobu określenia tych kryteriów są uzasadnione w świetle art. 91 ust. 2, ust. 2d i ust. 3 p.z.p., zgodnie z którymi kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia i kryteria te nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Kryteria oceny ofert powinny być określone w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Formułując kryterium dotyczące doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia skarżąca nie wskazała maksymalnej liczby zrealizowanych projektów, za które zamierza przyznać punkty stanowiące o ostatecznym wyniku oceny tego kryterium, co nie może być uznane za prawidłowe i jednoznaczne sformułowanie kryterium oceny i może doprowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, określonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Odnośnie do kryterium społecznego podzielić należy stanowisko organu, że wymóg wykazania się osobami pozostającymi w stosunku pracy może na podstawie art. 29 ust. 3a być stosowany, ale jedynie jako element opisu przedmiotu zamówienia, bowiem kryterium tego nie można zakwalifikować jako kryterium odnoszącego się do przedmiotu zamówienia.

Skarżąca nie kwestionuje wysokości nałożonej korekty finansowej, ani sposobu obliczenia wysokości środków, które strona zobowiązana jest zwrócić. Podkreślić należy, że organ bardzo szczegółowo uzasadnił swoje stanowisko co do poszczególnych korekt, w tym co do obniżenia wysokości niekwestionowanych korekt nałożonych w związku z nieprawidłowościami dotyczącymi określenia kryteriów oceny ofert.

Jak wskazano wyżej, nakładanie korekt i odzyskiwanie środków należy do zadań instytucji zarządzającej. Zgodnie z art. 24 ust. 5 ustawy o polityce spójności, wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE. Możliwość obniżania tych korekt przewiduje wydane na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r., poz. 971 z późn. zm.).

Organ stwierdził, że objęcie korektą finansową całości dofinansowania przeznaczonego na sfinansowanie zamówienia byłoby nadmierne, zasadniczy cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego został bowiem osiągnięty, uzasadnione jest zatem zastosowanie § 3 ust. 1 rozporządzenia, który przewiduje możliwość obniżenia wysokości korekty, wyznaczając jednocześnie wiążące zasady i ramy takiego obniżania. Organ zastosował także przepis § 5 rozporządzenia, który określa sposób obliczenia obniżenia wartości korekty finansowej w przypadku, gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty lub wniosku o udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Organ podkreślił, że nie ma możliwości precyzyjnego oszacowania, o ile tańsze mogłyby być oferty innych potencjalnych wykonawców. Stanowisko organu w tym zakresie zostało przekonująco uzasadnione i nie ma podstaw do jego kwestionowania.

Organ prawidłowo powołał pozycje 12 i 28 załącznika do rozporządzenia określającego "Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych". Uzasadnił też swoje stanowisko co do braku podstaw do dalszego obniżenia korekt z uwagi na poważny charakter stwierdzonych nieprawidłowości, a zwłaszcza nieprawidłowości dotyczącej bezprawnego aneksowania umowy. Podzielić należy stanowisko organu, że ustalona kwota jest adekwatna do charakteru naruszeń oraz ich liczby.

Nie sposób nie zauważyć, że kwota korekty w łącznej wysokości 21 446,33 zł nie jest wysoka w porównaniu do wartości całego projektu i wysokości dofinansowania.

Organ prawidłowo zastosował art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którym w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Naruszenie przez skarżącą przepisów o zamówieniach publicznych, dające podstawę do zakwalifikowania naruszenia jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i art. 2 pkt 14 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych i uzasadnia wydanie decyzji o zwrocie środków.

Nieuzasadniony jest zarzut naruszenia przepisów art. 6, art. 7, art. 11, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. przez niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego, dowolną jego ocenę i pominięcie istotnych okoliczności dotyczących zobowiązania podmiotu trzeciego, dołączonego do oferty. W ocenie sądu organ przeprowadził prawidłowo postępowanie mające na celu ustalenie stanu faktycznego sprawy i wyjaśnił wszystkie istotne okoliczność sprawy, w szczególności w zakresie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treści oferty i zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego zasobów zamierzał korzystać wykonawca, warunków oraz dopuszczalności zmiany umowy, co zostało już szczegółowo omówione wyżej.

Sam sposób obliczenia korekty oraz odsetek nie jest kwestionowany, nie wymaga więc szczegółowego ustosunkowywania się.

W świetle powyższego brak podstaw do uwzględnienia skargi.

Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm.).

Sprawa niniejsza rozpoznana została w postępowaniu uproszczonym na podstawie przepisu art. 119 pkt 2 p.p.s.a., zgodnie z którym sprawa może być rozpoznana w trybie uproszczonym, jeżeli strona zgłosi wniosek o skierowanie sprawy do rozpoznania w trybie uproszczonym, a żadna z pozostałych stron w terminie czternastu dni od zawiadomienia o złożeniu wniosku nie zażąda przeprowadzenia rozprawy. W piśmie z 28 maja 2020 r. (k. 28 akt sądowych), którego odpis doręczony został skarżącej 3 czerwca 2020 r., organ zgłosił wniosek o rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym. Skarżąca nie złożyła w terminie czternastu dni wniosku o przeprowadzenie rozprawy.