Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło - Chlabicz Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska – Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 24 czerwca 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Województwa Ś. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 21 grudnia 2012 r. sygn. akt II SA/Gl 1267/12 w sprawie ze skargi P. R. Spółki z o.o. w W. na czynność Województwa Ś. z dnia [...] sierpnia 2012 r. w przedmiocie ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Województwa Ś. na rzecz P. R. Spółki z o.o. w W. kwotę 120 (słownie: sto dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Objętym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 21 grudnia 2012 r., sygn. akt II SA/GL 1267/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. po rozpoznaniu skargi P. R. Sp. z o.o. w W. (dalej: Spółka, skarżąca) na czynność Województwa [...] (dalej: Organizator, skarżący kasacyjnie) z dnia 14 sierpnia 2012 r. w przedmiocie ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w terminie od 9 grudnia 2012 r. do 31 grudnia 2012 r. uchylił zaskarżoną czynność oraz zasądził zwrot kosztów postępowania.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

W dniu 10 sierpnia 2012 r. Zarząd Województwa [...] zadecydował m.in. o publikacji nowego ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w wojewódzkich przewozach pasażerskich w transporcie kolejowym na terenie województwa [...] w terminie od 9 grudnia 2012 r. do 31 grudnia 2012 r.

W dniu 14 sierpnia 2012 r. opublikowane zostało na stronie Biuletynu Informacji Publicznej (w skrócie: BIP) ogłoszenie Województwa [...] o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w wojewódzkich przewozach pasażerskich w transporcie kolejowym na terenie województwa [...] w terminie od 9 grudnia 2012 r. do 31 grudnia 2012 r. Jednakże wskazano w nim, że tryb postępowania to bezpośrednie zawarcie umowy na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2011r. Nr 5, poz. 13 z późn. zm., dalej: "u.p.t.z.").

Pismem z dnia 13 września 2012 r. P. R. Spółka z o.o. w W. wniosła skargę do WSA w G. na czynność Województwa [...] – organizatora publicznego transportu zbiorowego w kolejowych przewozach regionalnych, polegającą na publikacji na stronie BIP ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w wojewódzkich przewozach pasażerskich w transporcie kolejowym na terenie województwa [...] w terminie od dnia 9 grudnia 2012 r. do dnia 31 grudnia 2012 r., wraz ze wstępnym ogłoszeniem informacyjnym.

W odpowiedzi na skargę Województwo [...] wniosło o odrzucenie względnie oddalenie skargi. W uzasadnieniu wskazało, że Zarząd Województwa [...] nie podjął uchwały dotyczącej zlecenia bezpośredniego realizacji całości przewozów pasażerskich w województwie w okresie od dnia 9 do dnia 31 grudnia 2012 r. spółce Koleje [...], z tego względu skarżąca kwestionuje rozstrzygnięcie, które nie zostało przez Zarząd podjęte.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. na podstawie art. 61 ust. 2 u.p.t.z. uchylił zaskarżoną czynność.

Sąd I instancji wskazał, że art. 59 ust. 2 u.p.t.z. przewiduje stosowanie przepisów ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm., dalej: "p.p.s.a.") w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi, o jakiej mowa w art. 59 ust. 1 u.p.t.z. Przepis art. 59 ust. 1 u.p.t.z. określa podmiot uprawniony do takiej skargi, nie precyzuje jednak, co może być jej przedmiotem. Ponieważ zgodnie z art. 59 ust. 2 u.p.t.z. w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi o jakiej mowa, stosuje się przepisy p.p.s.a., jeżeli przepisy Rozdziału 1 Działu III u.p.t.z. nie stanowią inaczej, powstaje problem związany z określeniem zakresu rozstrzygnięć podlegających kontroli sądu administracyjnego. Mając na względzie art. 60 ust. 1 oraz art. 61 ust. 1 u.p.t.z., Sąd doszedł do wniosku, że przedmiotem skargi, o jakiej mowa w art. 59 ust. 1 u.p.t.z., są czynności podejmowane przez organizatora publicznego transportu zbiorowego. Dla oceny dopuszczalności skargi istotne jest zatem stwierdzenie, czy ogłoszenie wskazane w skardze jako przedmiot zaskarżenia jest taką czynnością. Przepis art. 59 ust. 1 u.p.t.z. stanowi, że prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego przysługuje w przypadku ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o jakim mowa w art. 23 ust. 1 u.p.t.z.. Dotyczy zatem czynności organizatora dokonywanych w związku z ogłoszonym zamiarem bezpośredniego zawarcia umowy. Przepis art. 23 ust. 1 u.p.t.z. w zakresie bezpośredniego zawarcia umowy odwołuje się do przypadków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1- 3 u.p.t.z. Sąd I instancji stwierdził, że opublikowanie ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy w zakresie przypadków regulowanych art. 22 ust. 1 pkt 1-3 u.p.t.z. stanowi czynność organizatora, na którą przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego zgodnie z art. 59 ust. 1 u.p.t.z.

Sąd nie stwierdził podstaw do odrzucenia skargi jako niedopuszczalnej. Zdaniem WSA w ogłoszeniu wadliwie i sprzecznie z jego przedmiotem podano, że dotyczy ono zamiaru przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego. Z treści opublikowanego ogłoszenia wynika bezspornie, że przedmiotem jest bezpośrednie zawarcie umowy na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 3 u.p.t.z.

W kwestii wykazania legitymacji do złożenia skargi na czynność organizatora przewozów, zdaniem WSA, wystarczające jest uprawdopodobnienie przez stronę skarżącą przesłanek z art. 59 ust. 1 u.p.t.z. Ponieważ zaskarżona czynność dotyczyła zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy dotyczącej okresu od dnia 9 grudnia do dnia 31 grudnia 2012 r., w którym Skarżącą wiąże z Organizatorem umowa na wykonywanie przewozów na wskazanych liniach Sąd stwierdził, że Skarżąca jest podmiotem zainteresowanym zawarciem umowy na ten okres, a wprowadzenie innego operatora przewozów grozi powstaniem po jej stronie szkody, co legitymuje Spółkę do wniesienia skargi i otwiera drogę do jej merytorycznego rozpoznania.

Sąd I instancji wskazał, że Spółka zawnioskowała o uchylenie czynności i zarzuciła naruszenie art. 23 ust. 1 - 6 u.p.t.z. oraz art. 7 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz. Urz. UE L 315 z 03.12.2007, str. 1, dalej: "rozporządzenie nr 1370/2007"), związane z niezachowaniem określonego w tych przepisach okresu. Sąd I instancji wskazał, że zarówno ustawa, jak i rozporządzenie nr 1370/2007 dotyczą spraw związanych z organizowaniem i funkcjonowaniem m.in. publicznych przewozów pasażerskich w ruchu kolejowym i drogowym. Przepis art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 przewiduje, że właściwy organ podejmuje niezbędne środki, aby najpóźniej rok przed rozpoczęciem procedury przetargowej lub rok przed bezpośrednim przyznaniem zamówienia zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej informacje dotyczące organu, przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, usług i obszaru nim objętych. Zmiana informacji w prawidłowo opublikowanym ogłoszeniu poprzez opublikowanie sprostowania nie ma wpływu na datę rozpoczęcia procedury bezpośredniego przyznania zamówienia lub rozpoczęcia procedury przetargowej. Sąd I instancji stwierdził, że nie ma podstaw do przyjęcia, że miało miejsce publikowanie sprostowania. Za zasadny WSA uznał zarzut skargi, że wcześniej nie miała miejsca inna publikacja dotycząca spornego okresu. Potwierdza to także treść pisma Wydziału Transportu Zbiorowego Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...] z dnia 13 sierpnia 2012 r., wedle którego Zarząd Województwa [...] w odniesieniu do okresu od dnia 9 do dnia 31 grudnia 2012 r. zadecydował o publikacji nowego ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postępowania. Przepis art. 7 ust. 3 rozporządzenia nr 1370/2007 nie dotyczy kontrolowanej czynności, albowiem stanowi o obowiązku podania do publicznej wiadomości w okresie roku po zawarciu umowy w trybie bezpośredniego udzielenia zamówienia danych dotyczących wybranych treści takiej umowy. Zaskarżona czynność organizatora polegała na publikacji ogłoszenia w BIP, co wynika z ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. Sąd nie mógł uznać zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 za zasadny, bo w istocie nie stanowił on podstawy kwestionowanego ogłoszenia. Ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej również zostało w sprawie dokonane 14 sierpnia 2012 r., ale ta czynność nie została jednak zaskarżona do sądu administracyjnego rozpoznawaną skargą.

Badając zgodność kwestionowanego ogłoszenia z ustawą Sąd rozważył zakres stosowania art. 23 u.p.t.z. Stwierdził, że obowiązek dokonania ogłoszenia dotyczy każdego z przypadków bezpośredniego zawarcia umowy, za wyjątkiem sytuacji, polegającej na wystąpieniu zakłócenia w świadczeniu usług lub bezpośredniego ryzyka powstania takiego zakłócenia. Kontrolowane ogłoszenie jako podstawę zastosowanego trybu bezpośredniego zawarcia umowy wskazywało w swej treści art. 22 ust. 1 pkt 3 u.p.t.z., wobec czego miał do niego zastosowanie

art. 23 tego aktu dotyczący obowiązku opublikowania ogłoszenia w terminie nie krótszym niż rok. Organizator w toku postępowania sądowego wskazywał nadto, że w istocie przypadek bezpośredniego zawarcia umowy dotyczy powierzenia wykonywania przewozów podmiotowi wewnętrznemu. Jednak również taki przypadek objęty jest zakresem obowiązku publikacji z art. 23 ust. 1 u.p.t.z. i określonym w nim terminem. Uregulowane w art. 22 ust. 6 u.p.t.z. odesłanie do art. 5 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 nie zmienia tej konkluzji, gdyż art. 5 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 nie wyłącza przypadków bezpośredniego udzielenia zamówienia podmiotowi wewnętrznemu z obowiązku publikacji na podstawie art. 7 ust. 2 tego rozporządzenia. W każdym z tych dwóch przypadków istnieje ustawowy obowiązek dokonania ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy. Obowiązek ten dotyczy nie tylko samego faktu dokonania ogłoszenia, co miało miejsce, ale także uczynienia tego z należytym wyprzedzeniem rocznym. Okres ten, w ocenie Sądu, należy liczyć w stosunku do przewidywanej daty bezpośredniego zawarcia umowy, która winna być w ogłoszeniu ujawniona zgodnie z art. 23 ust. 4 pkt 4 u.p.t.z. Okoliczności faktyczne nie dają podstaw, do przyjęcia, że ogłoszenie dotyczyło zmiany wcześniej ogłoszonych informacji, nadto również okres liczony zgodnie z art. 23 ust. 6 u.p.t.z. W tej sytuacji za zasadny Sąd I instancji uznał zarzut, że dokonana publikacja ogłoszenia miała miejsce z naruszeniem przepisu art. 23 ust. 1 u.p.t.z. poprzez nie zachowanie wymaganego okresu. Wprowadzenie zaś tego okresu w ustawie o publicznym transporcie zbiorowym stanowi realizację zasady wyrażonej w powołanej wyżej preambule rozporządzenia nr 1370/2007, mającej służyć ochronie interesów podmiotów świadczących usługi.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosło Województwo [...] wnosząc o uchylenie wydanego w sprawie orzeczenia w całości oraz oddalenie skargi P. R. Sp. z o.o., względnie o uchylenie wydanego w sprawie orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w G. Ponadto wniosło o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Na zasadzie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. niniejszemu wyrokowi zarzuciło naruszenie przepisów o postępowaniu w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez:

I. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. i przyjęcie przez Sąd I instancji stanu faktycznego sprawy, bez wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego i bez jego właściwej oceny, co w konsekwencji spowodowało, że Sąd ten stwierdził, że zaskarżona czynność stanowi ogłoszenie o jakim mowa w art. 23 ust. 1 u.p.t.z., co prowadziło do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonej czynności, pomimo iż w przedmiotowej sprawie skarga winna zostać odrzucona na zasadzie art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a. w zw. z art. 59 ust. 2 u.p.t.z.;

II. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 106 § 3 p.p.s.a. i przyjęcie przez Sąd pierwszej instancji stanu faktycznego sprawy, bez wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego i bez jego właściwej oceny, co w konsekwencji spowodowało, że Sąd pierwszej instancji stwierdził, że "Skarżącą wiąże z Organizatorem umowa na wykonywanie przewozów na wskazanych liniach" w okresie od dnia 9 grudnia 2012 r. do dnia 31 grudnia 2012 r., co legitymuje Spółkę do wniesienia skargi i otwiera drogę do jej merytorycznego rozpoznania;

III. art. 59 ust. 1 w zw. z art. 60 ust. 1 u.p.t.z. w związku z niezastosowaniem art. 3 ust. 1 pkt 1 u.p.t.z. oraz art. 5 ust. 7 rozporządzenia nr 1370/2007, co w konsekwencji doprowadziło do przyjęcia przez Sąd I instancji, że opublikowanie ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy w zakresie przypadków regulowanych art. 22 ust. 1 pkt 1-3 u.p.t.z. stanowi czynność organizatora, na którą przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego zgodnie z art. 59 ust. 1 u.p.t.z.;

IV. art. 61 ust. 2 u.p.t.z. oraz niezastosowanie art. 145 § 1 p.p.s.a. w zakresie, w jakim uwzględnienie skargi zależne jest od skutków naruszenia.

Na zasadzie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. niniejszemu wyrokowi zarzuciło naruszenie przepisów prawa materialnego:

V. poprzez błędną wykładnię art. 23 ust. 1 u.p.t.z. w związku z niezastosowaniem przez Sąd I instancji art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 i przyjęcie przez Sąd, że "wobec uchwalenia ustawy przez krajowego prawodawcę, w zakresie regulowanym tą ustawą reguła przejściowa nie ma zastosowania";

VI. przez niezastosowanie art. 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 1 ust. 1 i art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198, z późn. zm., dalej "u.d.i.p.), co w konsekwencji doprowadziło do przyjęcia przez Sąd I instancji, że "dokonanie ogłoszenia, bez prawnej ku temu podstawy również narusza art. 23 ust. 1 u.p.t.z.";

VII. poprzez niezastosowanie przez Sąd I instancji art. 2 lit. h) rozporządzenia nr 1370/2007 i przyjęcie, iż w ogłoszeniu o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w terminie od dnia 9 grudnia 2012 r. do dnia 31 grudnia 2012r. "wadliwie i sprzecznie z jego przedmiotem podano, że dotyczy ono zamiaru przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego".

W odpowiedzi na skargę kasacyjną P. R. Spółka z o.o. z siedziba w W. wniosła o oddalenie tej skargi.

W piśmie procesowym z dnia 20 maja 2013 r. Województwo [...] podtrzymało dotychczasowe stanowisko, przedstawiając dodatkową argumentację na jego poparcie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

W myśl art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, albowiem według art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Związanie NSA podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze. Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym - zdaniem skarżącego kasacyjnie - uchybił sąd, określenia, jaką postać miało to naruszenie, uzasadnienia zarzutu ich naruszenia, a w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia prawa procesowego - wykazania dodatkowo, że to wytknięte uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Równocześnie, przy analizie zarzutów skargi kasacyjnej należy uwzględnić ich uzasadnienie (por. uchwała pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09, opubl. ONSAiWSA z 2010r., z. 1, poz. 1).

Dokonując analizy skargi kasacyjnej w sposób powyżej zaprezentowany można było dokonać oceny merytorycznej przedstawionych w niej zarzutów.

W rozpoznawanej skardze kasacyjnej powołano obie podstawy kasacji przewidziane w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzucając Sądowi I instancji naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania. Zasadą w takiej sytuacji jest w pierwszej kolejności rozpoznanie zarzutów procesowych, ponieważ dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd I instancji przepis prawa materialnego (por. wyrok NSA z 9 marca 2005 r., FSK 618/04; ONSAiWSA z 2005 r. Nr 6, poz. 120, wyrok NSA z dnia 1 sierpnia 2013r., sygn. akt II OSK 746/12, Lex nr 1364261).

Odnosząc się do zarzutu ujętego w pkt I petitum skargi kasacyjnej podnoszącego przyjęcie stanu faktycznego bez rozpatrzenia i oceny całości materiału dowodowego, co skutkowało zakwalifikowaniem ogłoszenia z dnia 14 sierpnia 2012 r. jako takiego, o którym mowa w art. 23 ust. 1 u.p.t.z., mimo że Organizator ma możliwość bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.t.z. i czynność ta, czynności z nią związane oraz przesłanki podjęcia tej czynności nie podlegają ocenie sądu administracyjnego, nie można podzielić jego zasadności.

Należy zauważyć, że art. 141 § 4 p.p.s.a. określa niezbędne elementy, jakie powinno zawierać uzasadnienie wyroku. Są nimi: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy; zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić zatem przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. jedynie wówczas, gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie prawa oraz gdy w ramach przedstawienia stanu sprawy Sąd I instancji nie wskaże, jaki i dlaczego stan faktyczny przyjął za podstawę orzekania czyli uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna tego wyroku (por. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, opubl. ONSAiWSA z 2010 r. z. 3, poz. 39, wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn., akt I GSK 78/12, opubl. Lex nr 1336227).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie wyroku Sądu I instancji nie zawiera uchybień wyżej wskazanych. Należy podkreślić, że w motywach wyroku WSA przedstawił opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organem administracji publicznej, przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, zarzuty podniesione w skardze, podstawę prawną rozstrzygnięcia i jej wyjaśnienie.

Przedmiotem oceny Sądu I instancji bowiem było ogłoszenie z dnia 14 sierpnia 2012 r., w którym jako tryb postępowania wskazano bezpośrednie zawarcie umowy na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 3 u.p.t.z., co zdaniem WSA zobowiązywało Organizatora do dochowania obowiązku publikacyjnego wynikającego z art. 23 ust. 1 u.p.t.z. W ogłoszeniu tym nie zawarto jakiejkolwiek informacji, że Organizator ma zamiar bezpośredniego zawarcia umowy na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.t.z.

Oceniając argumentację Województwa [...], że umowa o świadczenie usług w kolejowych przewozach pasażerskich w okresie 9 – 31 grudnia 2012 r. miała być zawarta na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.t.z., Sąd I instancji prawidłowo wyjaśnił, że ten tryb, jako szczególny, nie podlega obowiązkowi informowania o jego prowadzeniu, co wyraźnie wynika z treści art. 23 ust. 1 u.p.t.z. i art. 7 ust. 2 in fine rozporządzenie nr 1370/2007. Sąd I instancji nie wypowiadał się zaś co do dopuszczalności i ewentualnego trybu skarżenia czynności zmierzających do bezpośredniego zawarcia umowy na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.t.z., gdyż inna czynność była przedmiotem skargi. W myśl art. 61 ust. 1 u.p.t.z. WSA nie był uprawniony do orzekania co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze i z tego obowiązku wywiązał się.

Jak już wskazano przedmiotem oceny WSA było ogłoszenie z dnia 14 sierpnia 2012 r. wskazujące jako tryb postępowania bezpośrednie zawarcie umowy na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 3 u.p.t.z. Dopuszczalność złożenia skargi na publikację ogłoszenia o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy w przypadkach uregulowanych w art. 22 ust. 1 pkt 1 – 3 u.p.t.z. była kwestionowana przez Organizatora w zarzucie III petitum skargi kasacyjnej. Odnosząc się do tego zarzutu, należy zauważyć, że art. 59 ust. 1 u.p.t.z. jednoznacznie wskazuje, że przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego w przypadku ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 23 ust. 1 tego aktu. Według ostatniego powołanego przepisu organizator publikuje ogłoszenie:

- o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie, o którym mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2 (czyli w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych; opubl. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 albo ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi, opubl. Dz. U. Nr 19, poz. 101, z późn. zm.) lub

- bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 (czyli w przypadku, gdy średnia wartość roczna przedmiotu umowy jest mniejsza niż 1.000.000 euro lub świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego dotyczy świadczenia tych usług w wymiarze mniejszym niż 300.000 km rocznie (pkt 1) albo świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego ma być wykonywane przez podmiot wewnętrzny, w rozumieniu rozporządzenia nr 1370/2007, powołany do świadczenia usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego (pkt 2) albo świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego ma być wykonywane w transporcie kolejowym – pkt 3).

Należy zauważyć, że Województwo [...] publikując w dniu 14 sierpnia 2012 r. ogłoszenie o nazwie: "Ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w wojewódzkich przewozach pasażerskich w transporcie kolejowym na terenie województwa [...] w terminie od 9 grudnia 2012 r. do 31 grudnia 2012 r." jako tryb udzielenia zamówienia podało – bezpośrednie zawarcie umowy na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 3 u.p.t.z. Mając na uwadze wskazaną treść, słusznie WSA przyjął, że Organizator opublikował ogłoszenie o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 3 u.p.t.z. Czynność ta, jako objęta przez art. 23 ust. 1 u.p.t.z. obowiązkiem publikacji, podlegała zaskarżeniu do sądu administracyjnego, co wyraźnie przewiduje art. 59 ust. 1 u.p.t.z. Była to bowiem czynność podjęta przez organizatora w sprawie, w rozumieniu art. 60 ust. 1 in fine u.p.t.z., a nie - zawierająca oświadczenie woli o zawarciu umowy z konkretnym podmiotem. Właśnie na możliwość skarżenia czynności w sprawie ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy zwrócił uwagę Sąd I instancji, jak i Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1727/13, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl. Skład orzekający podziela te stanowiska. Sąd I instancji prawidłowo zinterpretował treść ogłoszenia z dnia 14 sierpnia 2012 r., a w konsekwencji uznał je za czynność, którą można skarżyć na podstawie art. 59 ust. 1 w zw. z art. 60 ust. 1 u.p.t.z. jako ogłoszenie o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 3 u.p.t.z. W tym momencie na możliwość skarżenia omawianej czynności nie miały wpływu inne czynności Organizatora dokonane wcześniej. Powołane przepisy, jak i przywoływany przez Organizatora art. 5 ust. 7 rozporządzenia nr 1370/2007 stosowany na podstawie art. 3 pkt 1 u.p.t.z. nie pozostają ze sobą w kolizji. Skarżący kasacyjnie próbuje wykazywać, że z art. 5 ust. 7 rozporządzenia nr 1370/2007 nakazującego państwom członkowskim podjęcie niezbędnych środków w celu zapewnienia, by decyzje podjęte zgodnie z ust. 2-6 mogły być szybko i skutecznie skontrolowane ma wynikać, iż kontroli powinny podlegać oświadczenia woli (decyzje) właściwych organów, czyli rozstrzygnięcia dotyczące publikacji a nie już sama publikacja ogłoszenia. Przy ustalaniu, co podlega kontroli w trybie art. 5 ust. 7 rozporządzenia nr 1370/2007 należy mieć na uwadze obowiązki publikacyjne właściwego organu uregulowane w art. 7 tego rozporządzenia oraz wytyczne dotyczące interpretacji tego aktu zawarte w jego Preambule w pkt 26, 29, 30, ogólnie przywołane przez WSA. Publikacja ogłoszenia jest oficjalnym przedstawieniem stanowiska właściwego organu, które ma być dokonane w sposób uregulowany przepisami, co z kolei stawia zainteresowane podmioty w równej sytuacji, gdy chodzi o możliwość uczestniczenia w postępowaniu, którego dotyczy dane ogłoszenie, czy też zaskarżenia danej czynności do sądu. Przy tym realizuje zasadę zwiększonej przejrzystości wymaganą przez pkt 30 Preambuły w odniesieniu do zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych udzielanych bezpośrednio.

Jednocześnie wymaga zauważenia, że ani publikacja zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, ani czynności wstępne organizatora zmierzające do tej publikacji nie są skierowane do określonych podmiotów, a procedura ich podejmowania nie jest sformalizowana, jak to się dzieje w przypadku decyzji administracyjnych. Zatem zawarte w art. 5 ust. 7 rozporządzenia nr 1370/2007 sformułowanie "decyzje" wobec środków podejmowanych przez organy państwa członkowskich nie może być rozumiane jako decyzje administracyjne w rozumieniu przepisów krajowych.

Wobec tego uregulowania art. 59 ust. 1 i art. 60 ust. 1 u.p.t.z. odpowiadają założeniom rozporządzenia nr 1370/2007 i w zgodzie z celami tego rozporządzenia zostały zinterpretowane przez Sąd I instancji. Zatem należało podzielić stanowisko WSA, że na opublikowane w Biuletynie Informacji Publicznej ogłoszenie Województwa [...] z dnia 14 sierpnia 2012 r. przysługiwała skarga do sądu administracyjnego.

Odnosząc się do zarzutu przedstawionego w pkt II petitum skargi kasacyjnej, skarżący kasacyjnie zarzuca w nim naruszenie art. 141 § 1 p.p.s.a. i art. 106 § 3 i 5 p.p.s.a. wskutek przyjęcia stanu faktycznego sprawy bez wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego i jego prawidłowej oceny w odniesieniu do stanowiska WSA polegającego na nieuprawnionym uznaniu, że Spółka posiadała legitymację do wniesienia skargi w oparciu o art. 59 ust. 1 u.p.t.z., gdyż do końca 2012 r. łączyć ją miała z Organizatorem umowa na wykonywanie przewozów na liniach objętych ogłoszeniem z dnia 14 sierpnia 2012 r.

Zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a., sąd administracyjny może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania. Do opisywanego postępowania dowodowego, w myśl art. 106 § 5 p.p.s.a. stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania cywilnego. Ze względu na funkcje kontrolne sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego wyroku. Nie może zaś dokonywać ustaleń, które prowadziłyby do merytorycznego załatwienia sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem czyli przejmować roli organu administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA/Wa, Lex nr 50129).

Skarżący kasacyjnie zaś nie wyjaśnił, jakich to uzupełniających dowodów z dokumentów Sąd I instancji nie przeprowadził i w jaki sposób zaniechanie to mogło wpłynąć na ocenę zebranego materiału dowodowego, a w konsekwencji - na wynik sprawy, przynajmniej w zakresie legitymacji Spółki do wniesienia skargi. Skarżący kasacyjnie dokonał jedynie odmiennej oceny znajdującej się w aktach sprawy umowy wieloletniej łączącej go ze Spółką i aneksów do niej, w tym umów rocznych. Województwo [...] oparło swoją argumentację na tym, że nie została podpisana między stronami umowa okresowa dotycząca okresu rozliczeniowego, bo nie uzgodniono rozkładu jazdy na okres od 1 czerwca 2012 r., co miało oznaczać, że od tej pory Spółka nie mogła wykonywać przewozów na wskazanych liniach. Organizator bagatelizował znaczenie umowy wieloletniej, która stanowiła podstawę do zawierania umów okresowych i rocznych, i obowiązywała między stronami do końca 2012 r. Zatem nie można uznawać, że Spółka nie miała prawa do wykonywania przewozów do końca 2012 r. czyli też w okresie, którego dotyczyło ogłoszenie (9-31 grudnia 2012 r.). Organizator jednocześnie nie wyjaśnił, na jakiej podstawie Spółka realizowała przewozy między 1 czerwca 2012 r. a 31 grudnia 2012 r., jeżeli stron nie łączyła umowa okresowa.

Skarżący kasacyjnie kwestionując argumentację WSA dotyczącą legitymacji procesowej Spółki, wywodził również, że podmiot ten powinien był liczyć się z możliwością niepowierzenia jemu świadczenia usług po dniu 31 maja 2012 r., a tym samym po dniu 9 grudnia 2012 r., skoro nie uzgodniono rozkładu jazdy, a z dniem 9 grudnia 2012 r. wchodził w życie kolejny rozkład jazdy. Jak już podnoszono, co słusznie zauważył WSA, strony łączyła umowa wieloletnia i w niej zawarto podstawy do zawierania umów okresowych i innych czynności. Zawarcie umowy bezpośredniej z innym przewoźnikiem na okres 9 – 31 grudnia 2012 r. oznaczało uniemożliwienie Spółce wykonywania przewozów i realizacji umowy wieloletniej, co groziło powstaniem szkody po jej stronie.

Sąd I instancji prawidłowo zatem ocenił przesłanki z art. 59 ust. 1 u.p.t.z., że Spółka była podmiotem zainteresowanym zawarciem danej umowy i wykazała też, że groziło jej powstanie szkody w wyniku zarzucanego naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy.

W tej sytuacji zarzut ten także należało uznać za niezasadny.

Za nieuzasadniony należało także uznać zarzut sformułowany w pkt IV petitum skargi kasacyjnej podnoszący niezastosowanie art. 145 § 1 p.p.s.a., który nakazuje uwzględnić skargę dopiero w przypadku stwierdzenia określonych w nim skutków, czego z kolei nie przewiduje art. 61 ust. 2 u.p.t.z. Przepis ten mówiący, że sąd, uwzględniając skargę, uchyla czynności podjęte przez organizatora, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy nie może być interpretowany bez uwzględnienia art. 59 ust. 2 u.p.t.z. Ten z kolei stanowi, że w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się przepisy ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej. Zatem art. 61 ust. 2 u.p.t.z. stanowi samodzielną podstawę uwzględnienia skargi. W tym zakresie należało podzielić stanowisko WSA.

Ponadto art. 145 § 1 p.p.s.a. zawiera kilka jednostek redakcyjnych, w których określono różne podstawy i rodzaje rozstrzygnięć w przypadku uwzględnienia skargi czyli w sytuacji regulowanej przez art. 61 ust. 2 u.p.t.z. Jednakże co ważniejsze art. 145 p.p.s.a. odnosi się do uwzględnienia skargi w sytuacji, gdy zaskarżono decyzję lub postanowienie, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca, bo skarżona była czynność, a czego nie dostrzegł ani WSA, ani skarżący kasacyjnie.

Wobec powyższego, skoro zarzuty naruszenia przepisów postępowania okazały się niezasadne, należało uznać za prawidłowy stan faktyczny zaaprobowany przez WSA czyli że opublikowane w BIP w dniu 14 sierpnia 2012 r. ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego w wojewódzkich przewozach pasażerskich w transporcie kolejowym na terenie województwa [...] w terminie od 9 grudnia 2012 r. do 31 grudnia 2012 r. dotyczyło zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy w trybie art. 22 ust. 1 pkt 3 u.p.t.z. (dopuszczającego możliwość zawarcia umowy o świadczenie usług zakresie publicznego transportu zbiorowego wykonywanych w transporcie kolejowym), co zresztą powołano w tymże ogłoszeniu.

W tej sytuacji Sąd I instancji prawidłowo przyjął, że do publikacji omawianego ogłoszenia miał zastosowanie art. 23 ust. 1 pkt 1 u.p.t.z. nakazujący publikację takiego ogłoszenia w terminie nie krótszym niż jeden rok przed przewidywana datą bezpośredniego zawarcia umowy (art. 23 ust. 4 pkt 4 u.p.t.z.) w BIP, w siedzibie organizatora i na jego stronie internetowej (art. 23 ust. 2 i 3 u.p.t.z.).

Brak zaś było podstaw do przyjęcia argumentacji Organizatora, że na mocy art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 nie było obowiązku publikacji zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy zgodnie z terminami przewidzianymi przez art. 23 ust. 1 u.p.t.z. Przepis art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 stanowi: "Bez uszczerbku dla ust. 3 zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w zakresie transportu kolejowego i drogowego powinny być udzielane zgodnie z art. 5 od dnia 3 grudnia 2019 r. W tym okresie przejściowym państwa członkowskie podejmują środki mające na celu stopniowe osiągnięcie zgodności z przepisami art. 5 w celu uniknięcia poważnych problemów strukturalnych, zwłaszcza związanych ze zdolnością przepustową w transporcie.

W okresie sześciu miesięcy od upływu pierwszej połowy okresu przejściowego państwa członkowskie przekazują Komisji sprawozdanie z postępów, ze szczególnym uwzględnieniem wdrażania stopniowego udzielania zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych zgodnie z art. 5. Na podstawie sprawozdań z postępów przekazanych przez państwa członkowskie Komisja może zaproponować odpowiednie środki skierowane do państw członkowskich.".

Przepis ten wprowadza datę graniczną, od której koniecznym będzie stosowanie rozporządzenia nr 1370/2007. Jednakże nakazuje, aby w okresie przejściowym czyli między wejściem tego rozporządzenia w życie w dniu 3 grudnia 2009 r. (art. 12 rozporządzenia nr 1370/2007) a dniem 3 grudnia 2019 r. kraje członkowskie podejmowały środki mające na celu stopniowe osiągnięcie zgodności z przepisami art. 5 tego rozporządzenia i ma to być stopniowy proces, a nie przeprowadzony dopiero od dnia 3 grudnia 2019 r., co wynika z pkt 31 i 32 Preambuły rozporządzenia nr 1370/2007.:

"(31) Zważywszy, że właściwe organy i podmioty świadczące usługi publiczne będą potrzebowały czasu na dostosowanie się do przepisów niniejszego rozporządzenia, należy ustanowić przepisy przejściowe. Mając na względzie stopniowe udzielanie zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych zgodnie z niniejszym rozporządzeniem, państwa członkowskie powinny przedstawić Komisji sprawozdanie z postępów w terminie sześciu miesięcy od upływu pierwszej połowy okresu przejściowego. Na podstawie tych sprawozdań Komisja może zaproponować odpowiednie środki.

(32) W okresie przejściowym właściwe organy mogą wprowadzać przepisy niniejszego rozporządzenia w różnym czasie. W tym okresie okazać się może, że podmioty świadczące usługi publiczne, działające na rynkach niepodlegających jeszcze przepisom niniejszego rozporządzenia, starają się o umowy o świadczenie usług publicznych na rynkach, które szybciej otworzyły się na regulowaną konkurencję. Aby poprzez proporcjonalne działanie zapobiec wszelkim dysproporcjom w otwieraniu rynku transportu publicznego, w drugiej połowie okresu przejściowego właściwe organy powinny mieć możliwość odrzucania ofert złożonych przez przedsiębiorstwa charakteryzujące się tym, że ponad połowa wartości świadczonych przez nie usług transportu publicznego dotyczy usług, które nie zostały przyznane zgodnie z niniejszym rozporządzeniem, o ile nie dochodzi do dyskryminacji i o ile taką decyzję podjęto przed ogłoszeniem o przetargu.".

Ponadto w uzasadnieniu projektu ustawy o publicznym transporcie zbiorowym (druk sejmowy VI.2916) podniesiono: "Rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 zawiera natomiast zbiór instrumentów, które będą mogły być stosowane przez władze krajowe w ramach prawa europejskiego w celu realizacji wybranych przez te władze systemów funkcjonowania transportu publicznego. Projekt ustawy jest uszczegółowieniem regulacji zawartych w rozporządzeniu (WE) nr 1370/2007 i wraz z nim ma stanowić ramy prawne dla wykonywania usług w transporcie publicznym w Polsce.". Zatem nie budzi wątpliwości, że polska ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym jest środkiem wdrażającym uregulowania rozporządzenia nr 1370/2007, szczególnie jego art. 5. Ustawa o publicznym transporcie zbiorowym obowiązuje od dnia 1 marca 2011 r. (art. 90 u.p.t.z.). Zatem od tej daty do wszczynanych postępowań dotyczących zawarcia umów o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego (w tym wykonywanych w transporcie kolejowym) należy stosować przepisy ustawy o publicznym transporcie zbiorowym.

Stanowisku Województwa [...], że dopiero od dnia 3 grudnia 2019 r. należałoby stosować uregulowania z art. 23 ust. 1 u.p.t.z. przeczą także: art. 78 u.p.t.z., pozwalający podmiotom prowadzącym działalność w zakresie regularnego przewozu osób m.in. w krajowym transporcie kolejowym wykonywanie tej działalności na podstawie posiadanych uprawnień, jednak nie dłużej niż do 31 grudnia 2016 r. oraz art. 88 u.p.t.z., nakazujący ministrowi właściwemu do spraw transportu przekazanie Komisji Europejskiej sprawozdania, o którym mowa w art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 13760/2007 w terminie do dnia 31 maja 2015 r.

Z powyższych względów stanowisko WSA w tym zakresie było prawidłowe.

Oceniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 1 ust. 1 i art. 4 ust. 1 pkt 1 u.d.i.p. wskutek ich niezastosowania, ujętego w pkt VI petitum skargi kasacyjnej, należy zauważyć, że objęta skargą czynność podlegała obowiązkom publikacyjnym na podstawie art. 23 ust. 2 i 3 u.p.t.z., a dodatkowo w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej na podstawie art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007. Przepisy ustawy o publicznym transporcie zbiorowym regulują szczegółowo zakres ogłoszenia podlegającego publikacji, sytuacje, w których ogłoszenie jest publikowane, terminy publikacji oraz tryb zaskarżania ogłoszeń. Są to szczegółowe i kompletne uregulowania i w tym zakresie nie ma potrzeby odwoływania się do ustawy o dostępie do informacji publicznej. Ponadto Organizator wiąże stosowanie powołanych przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej z publikacją ogłoszenia o bezpośrednim zawarciu umowy na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 4 u.p.t.z., która to sytuacja nie miała miejsca w kontrolowanym postępowaniu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego wskutek niezastosowania art. 2 lit. h) rozporządzenia nr 1370/2007, definiującego "bezpośrednie udzielenie zamówienia" jako udzielenie zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych danemu podmiotowi świadczącemu usługi publiczne z pominięciem procedury przetargowej, nie można było podzielić stanowiska Województwa [...], że nieprawidłowo WSA określił przedmiot ogłoszenia. Pojęcie "bezpośrednie udzielenie zamówienia" w rozumieniu art. 2 lit. h) rozporządzenia nr 1370/2007 odpowiada pojęciu "bezpośredniego zawarcia umowy", o którym mowa w art. 22 i nast. u.p.t.z. W niniejszej sprawie nie zostało zakwestionowane, że ogłoszenie z dnia 14 sierpnia 2012 r. dotyczyło zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy i dlatego podlegało zaskarżeniu na podstawie Rozdziału 1 Działu III u.p.t.z. Przedmiot ogłoszenia dopiero można było wywnioskować z punktu ogłoszenia dotyczącego trybu udzielenia zamówienia, a nie z nazwy nadanej zamówieniu. W nazwie ogłoszenia bowiem zabrakło sformułowania, że chodzi o bezpośrednie udzielenie zamówienia (gdyby Organizator odwołał się do nazewnictwa rozporządzenia nr 1370/2007) bądź o bezpośrednie zawarcie umowy (gdyby skarżący kasacyjnie wykorzystał nomenklaturę ustawową). Zatem, gdyby nie określenie trybu udzielenia zamówienia, z tytułu zamówienia można byłoby wnioskować, że chodzi o przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przewidzianym przez art. 19 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 u.p.t.z., co właśnie zauważył Sąd I instancji.

Zatem i ten zarzut uznano za nieuzasadniony.

Na marginesie należy zauważyć, że nieprawidłowe było stanowisko WSA, iż czynności organizatora dotyczące przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie, o którym mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1(według ustawy – Prawo zamówień publicznych) i pkt 2 (według ustawy o koncesji na roboty budowlane) nie podlegają zaskarżeniu. Owszem, nie podlegają zaskarżeniu na podstawie Rozdziału 1 Działu III u.p.t.z.. Jednakże są zaskarżalne w zakresie przewidzianym przez ustawy, na podstawie których ma być dokonany wybór operatora.

Z powyższych względów uznając skargę jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw na mocy art. 184 p.p.s.a. należało oddalić. O kosztach orzeczono na mocy art. 204 pkt 2 p.p.s.a.