Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędzia WSA Tomasz Sałek Protokolant st. sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2019 r. sprawy ze skargi T. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] września 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę

Decyzją z [...] września 2018 r., nr [...], Komisja Nadzoru Finansowego (dalej: KNF, Komisja, organ) nałożyła na [...] S.A. z siedzibą w W. (dalej: [...], Spółka, Skarżąca) karę pieniężną w wysokości 9.900.000 zł za istotne naruszenie:

1) art. 83a ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2017 poz. 1768; dalej: ustawa o obrocie) w związku ze świadczeniem usług maklerskich bez uwzględnienia najlepiej pojętego interesu klienta,

2) § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych (Dz. U. z 2012 r., poz. 1078; dalej: rozporządzenie w sprawie trybu i warunków), w związku z niezamieszczeniem w dokumentach przekazywanych potencjalnym klientom przed zawarciem umowy informacji dotyczących kluczowych aspektów realizacji zleceń w modelu instant,

3) § 10 ust. 2 pkt 7 rozporządzenia w sprawie trybu i warunków, w związku z brakiem wskazania w informacjach przekazywanych potencjalnym klientom detalicznym przed zawarciem umowy o świadczenie usług maklerskich szczegółowych zasad świadczenia usług maklerskich wykonywania zleceń na rachunek dającego zlecenie w modelu egzekucji zleceń instant,

4) § 24 ust. 14 pkt 2 lit. c w zw. z § 24 ust. 13 pkt 3 rozporządzenia w sprawie trybu i warunków, w związku z brakiem wskazania w Regulaminie świadczenia usług maklerskich dokładnego sposobu świadczenia usług maklerskich wykonywania zleceń w zakresie zasad zawierania transakcji w modelu instant,

5) § 8 ust. 1 rozporządzenia w sprawie trybu i warunków, w związku z niepoinformowaniem potencjalnych klientów przed zawarciem umowy oraz niezamieszczeniem w Regulaminie świadczenia usług maklerskich dokładnego sposobu świadczenia usług maklerskich wykonywania zleceń w zakresie zasad zawierania transakcji w modelu egzekucji zleceń instant,

6) § 47 ust. 1 rozporządzenia w sprawie trybu i warunków, w związku z brakiem podjęcia wszelkich uzasadnionych działań w celu uzyskania możliwie najlepszych wyników dla klientów,

7) § 8 ust. 1 rozporządzenia w sprawie trybu i warunków, W związku ze stosowaniem niesymetrycznego ustawienia parametru deviation w ramach realizacji zleceń w modelu instant w sposób, który skutkował tym, iż realizował zlecenia klientów w warunkach korzystnych dla [...] (jako drugiej strony transakcji), a odrzucał powyżej ustalonego parametru zlecenia klientów w warunkach dla klienta korzystnych, a niekorzystnych dla [...] (jako drugiej strony transakcji),

8) § 43 ust. 1 rozporządzenia w sprawie trybu warunków, w związku ze stosowaniem rozwiązania niezapewniającego niezwłocznego, uczciwego i należytego wykonywania zleceń klientów zakwalifikowanych do grupy tradingowej oznaczonej jako "sp" lub "n" w stosunku do zleceń innych klientów w związku z opóźnianiem zleceń tych klientów w modelu instant,

9) § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie określenia szczegółowych warunków technicznych i organizacyjnych dla firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, i banków powierniczych oraz warunków szacowania przez dom maklerski kapitału wewnętrznego (Dz. U. z 2012 r., poz. 1072; dalej: rozporządzenie w sprawie szczegółowych warunków technicznych i organizacyjnych), w związku z przyjęciem systemu nadzoru zgodności działalności z prawem niezapewniającego możliwości minimalizacji skutków naruszeń w wyniku jego nieadekwatności do skali i natury działalności prowadzonej przez [...],

10) § 14 ust. 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych warunków technicznych i organizacyjnych, w związku z niedokonywaniem badania i oceny adekwatności i skuteczności przyjętego systemu nadzoru zgodności działalności z prawem,

11) § 14 ust. 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych warunków technicznych i

organizacyjnych w związku z niewdrożeniem systemu nadzoru zgodności działalności z prawem w zakresie systemów transakcyjnych,

12) § 15 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych warunków technicznych i

organizacyjnych w związku z brakiem bieżącego monitoringu stosowanych systemów pod względem ich prawidłowości i skuteczności w wypełnianiu obowiązków wynikających z przepisów prawa.

W uzasadnieniu Komisja wyjaśniła, że przyczyną wszczęcia postępowania przeciwko [...] były ustalenia z kontroli przeprowadzonej w okresie od 16 marca 2016 r. do 16 września 2016 r. w siedzibie Skarżącej, wskazujące na występowanie nieprawidłowości w [...].

W toku postępowania KNF zgromadził następujące dowody: dokumentację dotyczącą kontroli przeprowadzonej w [...] (protokół kontroli i zastrzeżenia do protokołu kontroli, stanowisko organu nadzoru w przedmiocie zaostrzeń, zalecenia oraz dwie informacje o wykonaniu zaleceń pokontrolnych), opracowanie pt. ,,Badanie wpływu parametrów egzekucji zleceń na wynik finansowy klientów w Domu Maklerskim [...] S.A. w W." z dnia [...] stycznia 2017 r. autorstwa A. S.(dalej: Opracowanie AS), dokumentację przekazywaną przez [...] potencjalnym klientom przed zawarciem umowy, regulacje wewnętrzne [...] związane z zakresem postępowania, raporty compliance, roczne plany audytu wewnętrznego, sprawozdania finansowe [...] i Grupy Kapitałowej [...] za lata 2016 – 2017, pisemne zeznania Strony z dnia: 6 lutego 2016 r., 13 kwietnia 2018 r., 2 lipca 2018 r. i 6 sierpnia 2018 r. oraz pisma Strony z dnia: 20 lutego 2018 r., 27 marca 2018 r., 5 i 27 kwietnia 2018 r., 2 i 11 lipca 2018 r. z załącznikami, a takie protokół z rozprawy administracyjnej przeprowadzonej w dniu [...] sierpnia 2018 r. i pismo Spółki z dnia 5 września 2018 r.

W toku postępowania dowodowego KNF ustalił, że [...] w ramach prowadzenia działalności maklerskiej w zakresie wykonywania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych na rachunek dającego zlecenie oferował swoim klientom możliwość inwestowania na rynku [...] instrumentów pochodnych, na tzw. rynku [...].

Mechanizm działania [...] przedstawiał się następująco: [...] jako tzw. market maker świadczył usługi maklerskie polegające na przyjmowaniu i wykonywaniu zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych składanych przez klientów, a z drugiej strony na nabywaniu lub zbywaniu na własny rachunek instrumentów finansowych jako strona wszystkich transakcji terminowych zawieranych z klientami. Transakcje te były dokonywane oraz rozliczane na platformach transakcyjnych [...] i [...]. [...] jako market maker zawsze był wystawcą instrumentów finansowych na platformie transakcyjnej oraz odpowiadał za bieżące kwotowanie ich cen (tzn. bieżące podawanie cen ich kupna i sprzedaży wraz ze spreadem czyli różnicą pomiędzy najlepszą ofertą kupna i sprzedaży). Spółka jako market maker samodzielnie tworzyła rynek na platformie obrotu, umożliwiając klientom zawieranie transakcji na instrumentach finansowych.

[...] jednocześnie podawał cenę kupna oraz sprzedaży danego instrumentu finansowego. Cena prezentowana przez [...] klientom obejmowała kwotę wynikającą z otrzymanych kwotowań powiększoną o marżę do spreadu. W okresie objętym ustaleniami KNF, [...] brał zatem udział w konstruowaniu cen instrumentów pochodnych, po których jego klienci zawierali transakcje. Stroną transakcji z klientem zawsze był [...]. Oznaczało to, że zysk klienta z inwestycji w dany instrument finansowy oznaczał stratę dla [...], a strata klienta oznaczała zysk dla [...].

W okresie od 1 stycznia 2014 r. do 15 marca 2016 r. [...] oferował klientom możliwość realizacji zlecenia według modelu market oraz instant. Dla przedmiotowego postępowania, kluczowe znaczenie ma model instant. Model ten miał dwie kluczowe cechy. Po pierwsze, [...] gwarantował klientowi, że realizacja jego zlecenia nastąpi po cenie zawartej w zleceniu. Po drugie, [...] miał możliwość odrzucenia zlecenia klienta w sytuacji, kiedy cena ze zlecenia różniła się o więcej niż określony przez Skarżącą parametr od ceny instrumentu finansowego z momentu wykonania zlecenia (tzw. parametr deviation).

Komisja ustaliła, że od 1 stycznia 2014 r. do 31 maja 2015 r. Spółka stosowała niesymetryczne ustawienie parametru deviation. Niesymetryczne ustawienie parametru deviation polegało na tym, że [...] wprowadzał ograniczenie odchylenia ceny z chwili złożenia zlecenia od ceny z momentu realizacji zlecenia, w przypadku zmiany ceny kierunkowo korzystnej dla klienta, natomiast pozostawił bez żadnych ograniczeń odchylenie ceny ze zlecenia od ceny z momentu realizacji zlecenia, w przypadku zmiany ceny danego waloru na niekorzyść klienta. Parametr deviation dotyczył zatem wyłącznie sytuacji, w których cena instrumentu finansowego z momentu wykonania zlecenia zmieniała się na korzyść dla klienta, a tym samym na niekorzyść dla [...] (który był drugą stroną transakcji).

Organ ustalił, że działanie opisanego wyżej mechanizmu dotyczyło wszystkich klientów Skarżącej, którzy zawarli transakcje w modelu instant na obydwu platformach Na podstawie pisemnych zeznań Spółki ustalono, że w okresie stosowania parametru deviation wykonano ok. 12,5 mln zleceń na ponad 21.300 rachunkach klientów.

Poza parametrem deviation, organ zakwestionował stosowanie przez [...] parametru delay. Stosowanie parametru delay polegało na opóźnieniu realizacji zleceń niektórych klientów, wytypowanych przez Dział [...]. Byli to klienci, którzy wg. Działu [...] wykorzystywali niedoskonałości systemów [...], takie jak np. opóźnienia kwotowania. Klienci, których dotyczył ten mechanizm zostali zakwalifikowani do grup tradingowych oznaczonych jako "sp" lub "n". W praktyce mechanizm delay działał w ten sposób, że realizacja zleceń niektórych klientów była opóźniona, a po upływie zadanego parametru czasowego sprawdzano aktualne ceny rynkowe danego instrumentu. Większość zleceń, w realizacji których [...] stosował parametr delay, realizowana była przy niesymetrycznym ustawieniu parametru deviation. [...] stosował parametr delay o 1 stycznia 2014 r. do 12 grudnia 2016 r. na platformie [...]. KNF, na podstawie zeznań Skarżącej ustalił, że w okresie analizowanym w toku kontroli, stosowanie parametru delay należało odnieść do rachunków około 400 klientów [...], obejmujących około 1,1 mln zleceń.

Ponadto organ ustalił, że w okresie od 1 stycznia 2014 r. do 6 marca 2016 r. [...] nie informował potencjalnych klientów o tym, że egzekucja zleceń w modelu instant polega na realizacji zlecenia klienta po cenie z momentu złożenia zlecenia lub jego odrzuceniu, w przypadku gdy cena rynkowa z momentu wykonania zlecenia różnić się będzie powyżej określonej wartości od ceny ze zlecenia. Nie wskazano także potencjalnym klientom wartości parametru deviation. W okresie od 1 stycznia 2014 r. do 31 maja 2015 r. (czyli w okresie stosowania niesymetrycznego ustawienia parametru deviation) nie informowano również o tym, że odrzucenie zleceń klientów będzie dotyczyć wyłącznie sytuacji, gdy aktualna cena instrumentu finansowego zmieni się na ich korzyść, zaś gdy cena zmieni się na niekorzyść klienta zlecenie zostanie zrealizowane. Postanowienia dotyczące niesymetrycznego ustawienia parametru deviation nie znajdowały się w szczególności w Regulaminie świadczenia usług maklerskich [...].

Zdaniem KNF wartość zmaterializowanych negatywnych poślizgów cenowych (różnicy pomiędzy ceną oczekiwaną, a ceną rzeczywistej realizacji transakcji) w kontekście niesymetrycznego ustawienia parametru deviation wyniosła między ok. 7.960.000 zł. a ok. 23.544.000 zł. Jeśli zaś chodzi o zastosowanie parametru delay, wartość zmaterializowanych negatywnych poślizgów cenowych wyniosła między ok. 1.501.000 zł. a ok. 1.526.000 zł.

Dodatkowo w toku postępowania ustalono, ze [...] w okresie od 1 stycznia 2014 r. do 15 marca 2016 r. (okres objęty ustaleniami kontroli KNF) nie informował potencjalnych klientów o stosowaniu opóźnienia realizacji zleceń wybranych klientów (stosowanie parametru delay).

W toku postępowania organ dokonał również ustaleń w zakresie funkcjonowania w [...] systemu nadzoru zgodności działalności z prawem (tzw. system compliance). Organ ustalił, że w obowiązujących w [...] regulacjach wewnętrznych nie sprecyzowano formy ani częstotliwości badania adekwatności przyjętego systemu compliance. W pisemnych zeznaniach skarżąca w kontekście wykonania oceny poziomu adekwatności i skuteczności systemu nadzoru zgodności działalności z prawem wskazała wyłącznie na półroczne raporty z funkcjonowania systemu nadzoru zgodności z prawem. Z treści tych półrocznych raportów nie wynikało, aby przedmiotem analiz Działu Prawnego i [...] pozostawały kwestie sposobów konfiguracji czy prawidłowości wykorzystania systemów transakcyjnych [...]. W treści tych raportów brak było także oceny przyjętego systemu nadzoru zgodności działalności z prawem pod kątem jego adekwatności i skuteczności w kontekście działalności prowadzonej przez [...]. Ponadto, na podstawie analizy treści planów kontroli wewnętrznej za lata 2014 - 2016 oraz raportów [...] za I i II półrocze 2014 r. oraz za I półrocze 2015 r. i protokołów z kontroli wewnętrznych przeprowadzonych do dnia 25 lutego 2016 r. ustalono, że zarówno plany kontroli wewnętrznych, jak i faktycznie przeprowadzone w spółce kontrole wewnętrzne nie obejmowały swoim zakresem konfiguracji ani wykorzystania systemów transakcyjnych w [...].

Na podstawie poczynionych ustaleń faktycznych organ uznał, że Spółka dopuściła się opisanych wyżej naruszeń prawa. Z kolei skarżąca w toku postępowania administracyjnego konsekwentnie stawała na stanowisku, że nie przekroczyła prawa.

Ustalając wysokość wymierzonej [...] administracyjnej kary pieniężnej, KNF wziął pod uwagę to, że:

1. stwierdzone w toku postępowania delikty administracyjne polegały na naruszeniu podstawowych i doniosłych regulacji dotyczących ochrony interesów uczestników rynku kapitałowego będących klientami [...], w tym regulacji, których celem było zapewnienie profesjonalnego, uczciwego i transparentnego działania firm inwestycyjnych oraz zapewnienie klientom tych firm dostępu do informacji niezbędnych do podejmowania świadomych decyzji inwestycyjnych;

2. stwierdzone nieprawidłowości dotyczyły najistotniejszych przepisów odnoszących się do sposobu postępowania firmy inwestycyjnej w relacjach z klientami, działania w zgodzie z najlepiej pojętym interesem klientów, jak również regulujących prawidłowe funkcjonowanie w firmie inwestycyjnej istotnych systemów wewnętrznych - systemu nadzoru zgodności działalności z prawem oraz audytu wewnętrznego;

3. naruszenia prawa dotyczyły zasad prowadzenia podstawowej działalności [...];

4. naruszenia [...] były istotne biorąc pod uwagę ich długotrwałość i liczbę przypadków naruszeń;

5. naruszone przez [...] normy prawne zostały jasno skonstruowane a ich treść nie budzi wątpliwości interpretacyjnych;

6. [...] podjął działania służące wykonaniu zaleceń pokontrolnych KNF, a także zaczął odstępować od czerwca 2015 r. od stosowania niesymetrycznego parametru deviation;

7. [...] nie był w przeszłości karany za podobne naruszenia.

[...] nie wystąpił do organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, lecz pismem z 29 października 2018 r. wniósł do tutejszego Sądu skargę. W skardze zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 75 § 1 k.p.a. w zw. z art. 29 ust. 4. art. 34 i art. 35a ust. 1 pkt 10 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. z 2018 r. poz. 621, dalej: ustawa o nadzorze), art. 61 § 1 i art. 84 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. -Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257, dalej: k.p.a.) przez dopuszczenie jako dowodu w sprawie Opracowania AS (A. S.);

2. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 77 § 1 i art. 78 § 1-2 k.p.a. oraz art. 84 § 1 k.p.a. w zw. z art. 26 ust. 7 ustawy o nadzorze przez celowe zaniechanie zgromadzenia całego materiału dowodowego poprzez oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego;

3. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 77 § 1. art. 78 1-2 w zw. z art. 10 § 1 i art. 79 § 2 k.p.a. przez celowe zaniechanie zgromadzenia całego materiału dowodowego poprzez oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania A. S.;

4. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 77 § 1 k.p.a. przez zaniechanie przeprowadzenia jakichkolwiek dowodów na okoliczność rzeczywistego naruszenia interesu zleceniodawców oraz istotności naruszenia zasady działania w najlepiej pojętym interesie klienta,

5. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 83a ust. 3 ustawy o obrocie i § 47 ust. 1 rozporządzenia w sprawie trybu i warunków przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że o pogwałceniu zasady działania w najlepiej pojętym interesie klienta może świadczy konfiguracja jednego, wyizolowanego parametru realizowanych zleceń bez uwzględnienia pozostałych aspektów mających istotny wpływ na wykonanie zlecenia;

6. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 167 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 167 ust. 1 pkt 1-3, art. 83a ust. 3 ustawy o obrocie i § 47 ust. 1 rozporządzenia w sprawie trybu i warunków przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że stwierdzając pogwałcenie zasady działania w najlepiej pojętym interesie klienta organ może ograniczyć się do ustalenia formalnego naruszenia przepisów prawa nie biorąc pod uwagę rzeczywistych szkód zleceniodawców;

7. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 167 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wystarczającą podstawą do stwierdzenia, że naruszenie prawa przez firmę inwestycyjną ma charakter istotny może być oszacowanie potencjalnych strat klientów tej firmy bez względu na to, czy straty te rzeczywiście wystąpiły i kto je poniósł;

8. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 167 ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wobec dyskrecjonalnego charakteru decyzji wydawanej na podstawie tego przepisu kara pieniężna może być wymierzona w niemal maksymalnej dopuszczalnej wysokości, pomimo wystąpienia szeregu okoliczności wskazujących na nieproporcjonalne kary do wagi naruszenia, co wiąże się z naruszeniem przepisów postępowania, tj. art. 7a § 1, art. 8 § 1 i art. 189d pkt 1-5 k.p.a. przez pominięcie wspomnianych okoliczności przy wymierzaniu kary w odniesieniu do każdego z zarzucanych naruszeń z osobna;

9. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 167 ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie w zw. z art. 68 § 1, art. 21 § 1 pkt 2 i art. 2 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 z późn. zm.,;dalej: o.p.) oraz art. 60 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1870 z późn. zm.; dalej: ustawa o finansach) i art. 189c k.p.a. przez ich błędną wykładnię polegającą, na przyjęciu, że dopuszczalne było wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej na [...] za okres od 1 stycznia 2014 r. do 31 grudnia 2014r. w sytuacji, w której zobowiązanie do zapłaty kary za ten okres nie mogło powstać, ponieważ zaskarżona decyzja została doręczona stronie po upływie trzech lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym miało dojść do naruszenia prawa, a więc w którym powstała odpowiedzialność za tak określony delikt administracyjny.

[...] wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie od KNF na rzecz [...] kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi [...] wskazał, że:

1. opracowanie AS zostało sporządzone przez osobę nieuprawnioną już po zakończeniu kontroli KNF, a jeszcze przed wszczęciem postępowania administracyjnego, nie stanowi części materiałów zgromadzonych w toku kontroli, nie jest częścią protokołu kontroli ani opinią biegłego, a mimo to organ poczynił na jego podstawie ustalenia faktyczne;

2. w sprawie wymagane były wiadomości specjalne, a zatem organ administracji miał obowiązek przeprowadzić dowód z opinii biegłego;

3. stronie uniemożliwiano pełną weryfikacji metodologii i podstaw sporządzenia Opracowania AS, ponieważ nie przesłuchano autorki tego opracowania;

4. KNF powinien ustalić, czy interesy klientów zostały rzeczywiście, a nie tylko potencjalnie naruszone;

5. organ dokonał błędnej wykładni zasady działania w najlepiej pojętym interesie klienta jako zasady mającej gwarantować określony rezultat a nie staranne działanie instytucji finansowej;

6. KNF powinien był wymierzyć karę za każdy czyn z osobna, a nie za wszystkie czyny łącznie, co umożliwiłoby uwzględnienie okoliczności łagodzących osobno w stosunku do każdej z kar cząstkowych;

7. nałożenie administracyjnej kary pieniężnej nie mogło nastąpić po upływie trzech lat od dnia naruszenia, ponieważ do nałożenia tej kary zastosowanie miały przepisy ordynacji podatkowej.

W odpowiedzi na skargę KNF wniósł o jej odrzucenie, a na wypadek nieodrzucenia skargi, o jej oddalenie jako niezasadnej.

Uzasadniając wniosek o odrzucenie skargi KNF argumentował, że warunkiem skorzystania z przyznanego w drodze w wyjątku uprawnienia do złożenia skargi od decyzji wydanej w pierwszej instancji jest rezygnacja przez stronę z prawa do złożenia wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Zatem złożenie skargi do sądu administracyjnego bez skorzystania z uprawnienia do złożenia wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy jest dopuszczalne tylko, jeśli nie upłynął termin na złożenie tego wniosku. Ponieważ skarga została nadana w dniu, w którym [...] nie przysługiwało już prawo do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, skarga powinna zostać odrzucona.

Uzasadniając ewentualny wniosek o oddalenie skargi, organ podtrzymał argumentację zawartą w decyzji. Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego przedawnienia możliwości nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, którego to zarzutu [...] nie podniósł w postępowaniu administracyjnym, KNF stwierdził, że przepisy Ordynacji podatkowej nie mają zastosowania do nakładania administracyjnych kar pieniężnych przez KNF, na co wskazuje orzecznictwo sądów administracyjnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga Spółki nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 2107 z późn. zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 20182 r., poz. 1302 z późn. zm.; dalej: p.p.s.a.) sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Zatem, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

Ponadto według art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

W odpowiedzi na skargę Komisja wnosiła o odrzucenie skargi jako wniesionej po upływie terminu do jej złożenia. Stanowisko organu jest niezasadne. Zgodnie z art. 52 § 3 p.p.s.a., jeżeli stronie przysługuje prawo do zwrócenia się do organu, który wydał decyzję z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, strona może wnieść skargę na tę decyzję bez skorzystania z tego prawa. Według zasady z art. 53 § 1 p.p.s.a. skargę wnosi się w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a. Jeżeli jednak ostatni dzień terminu przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, za ostatni dzień terminu uważa się następny dzień po dniu lub dniach wolnych od pracy, z mocy art. 83 § 2 p.p.s.a. Taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie. Spółka po wydaniu przez KNF decyzji z [...] września 2018 r. zrezygnowała ze zwrócenia się do organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy i wystąpiła ze skargą do WSA. Decyzję Komisji pełnomocnik Spółki odebrał w dniu 27 września 2018 r. Termin na złożenie skargi upływał w dniu 27 października 2018 r. tj. w sobotę. Dlatego termin na jej złożenie wydłużył się do poniedziałku – 29 października 2018 r.

Przechodząc do merytorycznego rozpoznania sprawy i kierując się wyżej przedstawionymi przesłankami, Sąd stwierdził, że skargę w tej sprawie należało oddalić. Zaskarżona decyzja bowiem nie narusza przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy; pozostaje też w zgodzie z przepisami prawa materialnego, na podstawie których została oparta.

Organ w niniejszej sprawie nałożył na [...] karę pieniężną w wysokości 9.900.000 zł za świadczenie usług maklerskich bez gwarantowania zleceniodawcom wymaganego standardu działania w najlepiej pojętym interesie klienta (w realizacji zleceń w modelu instant była możliwość odrzucenia przez Spółkę, co stosowała, zlecenia klienta w sytuacji, gdy cena ze zlecenia była wyższa od ceny instrumentu finansowego z momentu wykonania zlecenia o określony przez tę Spółkę parametr, tzw. parametr deviation, który tym samym był niesymetryczny, bo nie działał, gdy cena transakcji zmieniała się na niekorzyść klienta, a nadto w realizacji zleceń wybranych klientów stosowano opóźnienie, czyli tzw. parametr delay, o czym nie informowano klientów przed zawarciem umów), a nadto braku w Spółce skutecznych systemów wewnętrznych – systemu nadzoru zgodności jej działalności z prawem oraz audytu wewnętrznego. Organ stanął na stanowisku, że samo wprowadzenie i stosowanie opisanych parametrów, i nieinformowanie o tym klientów w dokumentach opisujących zasady funkcjonowania systemu transakcyjnego, w tym w zawieranych umowach było wystarczające do ustalenia, że doszło do naruszenia wskazanych w decyzji obowiązków, a szczególnie zasady uwzględnienia najlepiej pojętego interesu klienta. Zdaniem Komisji nie zachodziła konieczność ustalania (a już na pewno szczegółowego), w jaki sposób opisywane parametry przekładały się na wyniki klientów [...]. Odmienne stanowisko w tym zakresie prezentowała Spółka. Konsekwencją tychże rozbieżności były oczekiwania Spółki, a w skardze zarzuty braków postępowania dowodowego (przede wszystkim niedopuszczenia dowodu z opinii biegłego i nieprzesłuchania świadka, jednej z kontrolerów – A. S., na której opracowaniu "Badanie parametrów egzekucji zleceń na wynik finansowy klientów w Domu Maklerskim [...] S.A. w W.", w opinii skarżącej, organ przede wszystkim się oparł w postępowaniu wyjaśniającym) wobec niewyjaśnienia rzeczywistej szkody poniesionej przez klientów Spółki w związku ze stosowaniem przez nią parametrów realizacji zleceń zakwestionowanych przez KNF.

Nie było sporne, że Spółka prowadzi działalność maklerską. W ramach tej działalności oferuje swoim klientom możliwość inwestowania na rynku [...] - instrumentów pochodnych, tzw. rynku [...], w modelu market lub instant. Według protokołu kontroli klienci zawierali transakcje na instrumentach pochodnych w postaci kontraktów na różnice kursowe niedopuszczonych do obrotu zorganizowanego oraz opcji.

Czynności Spółki w okresie podlegającym kontroli (1 stycznia 2014 r. – 15 marca 2016 r.) należało oceniać według uregulowań w tamtym okresie obowiązujących na mocy art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 685) stanowiącego, że do do postępowań wszczętych na podstawie ustawy zmienianej w art. 1, tj. ustawy o obrocie w brzmieniu dotychczasowym, i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy (21 kwietnia 2018 r. na mocy art. 36 tego aktu) stosuje się przepisy ustawy o obrocie w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, z zastrzeżeniem ust. 2. w zw. z art. 87 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o nadzorze makroostrożnościowym nad systemem finansowym i zarządzaniu kryzysowym w systemie finansowym (Dz. U. 1513 z późn. zm.), mówiącym, ze za naruszenia przepisów ustaw zmienianych w art. 68 i art. 72 (ustawy o obrocie), w brzmieniu dotychczasowym, zaistniałe przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy (1 listopada 2015 r.), sankcje administracyjne nakłada się według przepisów dotychczasowych, chyba że wymierzenie sankcji na podstawie ustaw zmienianych odpowiednio w art. 68 i art. 72, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, byłoby względniejsze dla strony postępowania.

Przepis zastosowany przez KNF, tj. art. 167 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust 2 pkt 1 ustawy o obrocie stanowił, że Komisja może również nałożyć na firmę inwestycyjną karę pieniężną w wysokości do 10% przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym, a w przypadku braku takiego sprawozdania - karę pieniężną w wysokości do 10% prognozowanego przychodu określonego w przedłożonej Komisji analizie ekonomiczno-finansowej, o której mowa w art. 82 ust. 1 pkt 9, albo w sprawozdaniu finansowym, o którym mowa w art. 82 ust. 2 pkt 6, nie większą jednak niż 10.000.000 zł, w przypadku gdy firma inwestycyjna istotnie narusza przepisy prawa, w szczególności przepisy wydane na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 1, 2, 4 i 5.

Od 1 listopada 2015 r. ten sam przepis uzyskał treść, że Komisja może również nałożyć na firmę inwestycyjną karę pieniężną w wysokości do 10% przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy, a w przypadku braku takiego sprawozdania - karę pieniężną w wysokości do 10% prognozowanego przychodu określonego w przedłożonej Komisji analizie ekonomiczno-finansowej, o której mowa w art. 82 ust. 1 pkt 9, albo w sprawozdaniu finansowym, o którym mowa w art. 82 ust. 2 pkt 6 w przypadku, gdy firma inwestycyjna: narusza przepisy ustawy lub innych ustaw mających zastosowanie do działalności firmy inwestycyjnej, w tym zasad i trybu jej wykonywania, przepisy wydane na ich podstawie lub przepisy rozporządzenia 575/2013 oraz inne bezpośrednio stosowane przepisy prawa Unii Europejskiej mające zastosowanie do działalności firmy inwestycyjnej.

Porównując przesłanki odpowiedzialności podmiotu według wcześniejszej wersji omawianego uregulowania ustawy o obrocie - istotne naruszenie przepisów, zamiast naruszenia przepisów (po nowelizacji) oraz niższa sankcja, gdyż wskazana maksymalna kwota -10.000.000 zł, do oceny odpowiedzialności Spółki Komisja zastosowała przepisy w prawidłowym brzmieniu.

Przepis art. 83a ust. 3 ustawy o obrocie nie zmienił brzmienia i zobowiązuje firmę inwestycyjną przy świadczeniu usługi maklerskiej brać pod uwagę najlepiej pojęty interes klienta.

Wspomniany obowiązek firmy maklerskiej został wyrażony także w § 8 ust. 1 rozporządzenia w sprawie trybu i warunków, stanowiącym, że firma inwestycyjna, prowadząc działalność maklerską, jest zobowiązana do działania w sposób rzetelny i profesjonalny, zgodnie z zasadami uczciwego obrotu oraz zgodnie z najlepiej pojętymi interesami jej klientów.

Należy zauważyć, że powyższe uregulowanie jest zbieżne z art. 19 ust. 1 dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych zmieniająca dyrektywę Rady 85/611/EWG i 93/6/EWG i dyrektywę 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylająca dyrektywę Rady 93/22/EWG (Dz. Urz. UE L z .2004r., poz. 145. s.1 z późn. zm.; dalej: dyrektywa 2004/39), w myśl którego Państwa Członkowskie wymagają, aby przy świadczeniu na rzecz klientów usług inwestycyjnych i/lub, w miarę potrzeb, usług dodatkowych, przedsiębiorstwo inwestycyjne działało uczciwie, sprawiedliwie i profesjonalnie, zgodnie z najlepiej pojętymi interesami klientów oraz wypełniając, w szczególności, zasady wymienione w ust. 2-8. W przepisie ust. 2 wskazano zaś, że, wszelkie informacje, w tym publikacje handlowe, kierowane przez przedsiębiorstwo inwestycyjne do klientów lub potencjalnych klientów powinny być rzetelne, niebudzące wątpliwości i niewprowadzające w błąd. Publikacje handlowe należy w sposób niebudzący wątpliwości oznaczyć, jako publikacje handlowe.

Zasady wymienione we wspomnianych ust. 2-8 zostały także ujęte w rozporządzeniu w sprawie trybu i warunków. W rozporządzeniu tym bowiem została implementowana dyrektywa 2004/39.

Przy interpretacji zapisów dyrektywy 2004/39, a tym samym i uregulowań krajowych ją wdrażających należy mieć na uwadze cele wprowadzenia tychże obowiązków dla firm maklerskich, m.in. ujęty w motywie 33 Preambuły wspomnianej dyrektywy: "Konieczne jest nałożenie skutecznego zobowiązania "możliwie najlepszej realizacji" w celu zapewnienia, że przedsiębiorstwa inwestycyjne realizują zlecenia klienta na warunkach najbardziej korzystnych dla klienta. Zobowiązanie to należy stosować do przedsiębiorstw, które mają wobec klienta zobowiązania umowne lub agencyjne.", jak i motywu 31: "Jednym z celów niniejszej dyrektywy jest ochrona inwestorów. Środki ochrony inwestorów należy dostosować do szczegółowej charakterystyki każdej z kategorii inwestorów (detaliczni, branżowi, oraz kontrahenci).".

Wymogi co do warunków działalności przedsiębiorstw maklerskich zostały doprecyzowane w Rozdziale III pt.: Warunki działalności przedsiębiorstw inwestycyjnych dyrektywy Komisji 2006/73/WE z dnia 10 sierpnia 2006 r. wprowadzającej środki wykonawcze do dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do wymogów organizacyjnych i warunków prowadzenia działalności przez przedsiębiorstwa inwestycyjne oraz pojęć zdefiniowanych na potrzeby tejże dyrektywy (Dz. Urz. UE L z 2006 r., poz. 241, s.26; dalej: dyrektywa 2006/73). Dyrektywa ta również została implementowana przez rozporządzenie w sprawie trybu i warunków.

Zatem wymagania stawiane firmom maklerskim stanowią realizację zasad wprowadzonych przez wspomniane dyrektywy i zgodnie z celami tychże dyrektyw powinny być interpretowane.

W tej sytuacji, kierując się nakazem uwzględnienia najlepiej pojętego interesu klienta, Skarżąca miała obowiązek przede wszystkim poinformowania klientów i to szczegółowego o oferowanych transakcjach i zasadach ich realizacji, a czego nie czyniła w odniesieniu do realizacji w modelu instant, informując jedynie, na jakich rachunkach klient może złożyć zlecenie typu instant order i o modelu market. W okresie, gdy korzystała z parametru niesymetrycznego deviation (do końca maja 2015 r., bo od 1 czerwca 2015 r. zaczęła wprowadzać paramter symetryczny) i parametru delay (do 12 grudnia 2016 r.) nie informowała o tym klientów. Zapisy wskazujące na możliwość realizacji zlecenia lub jego odrzucenia w przypadku zmiany ceny instrumentu finansowego powyżej określonego parametru czyli deviation pojawiły się po raz pierwszy w Regulaminie świadczenia usług w brzmieniu z 7 marca 2016 r., a w dokumentacji umownej – we wrześniu 2016 r., gdy Spółka już kilka miesięcy wcześniej odstąpiła od parametru deviation. Nie można także pominąć i tej okoliczności, że Spółka świadczyła usługi jako market maker. Skarżąca samodzielnie tworzyła rynek na platformie obrotu, umożliwiając klientom zawieranie transakcji na instrumentach finansowych, które kwotowała (podawała bieżące ceny kupna i sprzedaży wraz ze spreadem czyli różnicą między najlepszą ofertą kupna i sprzedaży). Spółka brała udział w konstruowaniu cen instrumentów pochodnych, po których klienci zawierali transakcje, a nadto była stroną tych transakcji. Już choćby z tej przyczyny była zainteresowana jak najwyższym zyskiem.

Dlatego prawidłowe było stanowisko Komisji, znajdujące oparcie w art. 83a ust. 3 ustawy o obrocie, która to reguła została uszczegółowiona w odniesieniu do transakcji realizowanych przez firmy maklerskie i obowiązków z tymi transakcjami związanych w rozporządzeniu w sprawie trybu i warunków, implementującym dyrektywy: 2004/39 i 2006/73.

Jak wynika z danych uzyskanych od Spółki, największą liczbę klientów zawierających transakcje na instrumentach pochodnych w postaci kontraktów na różnice cenowe stanowili klienci indywidualni (s. 5 i 6 decyzji). Wobec takich klientów obowiązki firmy maklerskiej są jeszcze wyższe, na co wskazuje chociażby art. 27 dyrektywy 2006/73, według którego ust. 2 w informacjach nie ukrywa się, nie umniejsza ani nie przedstawia w sposób niejasny istotnych elementów, stwierdzeń lub ostrzeżeń.

Względem Skarżącej nie miały zastosowania uregulowania § 49 rozporządzenia w sprawie trybu i warunków. Spółka nie przyjmowała i nie przekazywała zleceń w celu ich wykonania wyłącznie do jednego podmiotu, czego wymagał ust. 1 tego przepisu. Z kolei ust. 2 tego samego przepisu nie można było wobec Spółki zastosować, gdyż przepisów dotyczących obowiązku wdrożenia i przestrzegania polityki wykonywania zleceń nie stosuje się do firmy inwestycyjnej świadczącej usługę wykonywania zleceń, jeżeli firma inwestycyjna wykonuje zlecenia wyłącznie w jednym miejscu wykonania zlecenia.

Dlatego prawidłowo Komisja przywołała także w odniesieniu do obowiązków Spółki, m.in. § 47 ust. 1 rozporządzenia w sprawie trybu i warunków (Firma inwestycyjna świadcząca usługi wykonywania zleceń jest zobowiązana do podjęcia wszelkich uzasadnionych działań w celu uzyskania możliwie najlepszych wyników dla klienta w związku z wykonaniem zlecenia, uwzględniając cenę instrumentu finansowego, koszty związane z wykonaniem zlecenia, czas zawarcia transakcji, prawdopodobieństwo zawarcia transakcji oraz jej rozliczenia, wielkość zlecenia, jego charakter lub inne aspekty mające istotny wpływ na wykonanie zlecenia.). Obowiązek taki został także sformułowany w art. 19 dyrektywy 2004/39, a następnie szczegółowo uregulowany w Rozdziale III Warunki działalności przedsiębiorstw inwestycyjnych dyrektywy 2006/73, wprowadzającej środki wykonawcze do wcześniej powołanej dyrektywy.

Wobec tego prawidłowo zostały określone przez KNF obowiązki Spółki wobec klientów (obecnych, jak i potencjalnych), gdy chodzi o transakcje, w tym te, skontrolowane w modelu instant z parametrami deviation i delay. Spółka powinna była podjąć działania, aby oferowane przez nią usługi spełniały wymogi określone m.in. w § 47 ust. 1 rozporządzenia w sprawie trybu i warunków i stosowała te nakazy przy świadczeniu usług oraz, aby stworzyła system środków spełniających wymóg rzetelnej, kompleksowej, wyczerpującej, dostosowanej do poziomu klienta i dostępnej dla klienta informacji o oferowanych usługach pozwalających na rzetelna i wyczerp, a następnie Zasady stosowania tych instrumentów i ich działania powinny były być dostępne dla klientów jeszcze przed zawarciem transakcji, a co nie miało miejsca (nawet po zawarciu transakcji). Nie może Spółka na tych braków zastępować zwyczajem, praktyką, gdyż przepisy nakładają obowiązek informowania i dostępności, jasności oraz kompletności informacji dla klientów, zwłaszcza przed realizacją zlecenia. Obowiązek najkorzystniejszego wykonywania zleceń nie jest szczególną konstrukcją prawa publicznego, wprowadzoną przez dyrektywę 2004/39. Jest on prostą konsekwencją obowiązku lojalności firmy inwestycyjnej wobec swojego klienta oraz zasadniczo powierniczego charakteru umowy o wykonywanie zleceń. Obowiązku tego nie można umownie wyłączyć. Stanowiłoby to naruszenie bezwzględnie obowiązujących przepisów § 47 rozporządzenia w sprawie trybu i warunków, jak i przekroczenie granicy swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. (por. T. Sójka (red.), Cywilnoprawna ochrona inwestorów korzystających z usług na rynku kapitałowym, WKP 2016, rozdział VI pkt. 6). Dlatego przedstawiona opinia prywatna w tej kwestii nie mogła znaleźć akceptacji KNF ani Sądu.

Należy stwierdzić, że Spółka w kontrolowanym okresie nie posiadała i nie wprowadziła uregulowań w tym zakresie, dostępnych dla klienta i spełniających przedstawione wymogi (bezsporne), a tym samym, aby informowała klientów i do tego rzetelnie o oferowanej usłudze z zastosowaniem parametrów deviation i delay, mimo bardzo dużej liczby przeprowadzonych tego typu transakcji, jak obrazują tabele na str. 5 i 6 decyzji. Opisane zachowanie Skarżącej wskazuje, że nie była zainteresowana informowaniem klientów o omawianym modelu instant, w którym posługiwała się wspomnianymi parametrami. Spółka nie przedstawiła wiarygodnego stanowiska wyjaśniającego, że realizowała wynikający z art. 83a ust. 3 ustawy o obrocie obowiązek brania pod uwagę najlepiej pojętego interesu klienta przy świadczeniu spornej usługi. Organ zaś prawidłowo wyinterpretował obowiązki Spółki w odniesieniu do transakcji w modelu instant. Komisja prawidłowo odczytała uregulowanie art. 83a ust. 3 ustawy o obrocie, odwołując się do szczegółowych uregulowań rozporządzenia w sprawie warunków i trybu. Przedstawione rozumienie obowiązków Skarżącej znajduje oparcie w powołanych dyrektywach 2004/39 i 2006/73. Jak wykazała Komisja nie były to tylko wymogi formalne (jak próbowała wykazać Skarżąca), gdyż miały na celu realizację zasady z art. 83a ust. 3 ustawy o obrocie, mającej na celu ochronę inwestorów (jak już wskazano obie reguły zostały wyrażone w motywie 31 i 33 Preambule dyrektywy 2004/39 wśród celów tej dyrektywy), aby umożliwić im rozeznanie w realizowanych usługach i świadomy wybór usługi.

Dlatego kwestia ustalenia korzyści Spółki/strat klientów w tej sytuacji miała drugorzędne znaczenie.

W tej sytuacji, nie było potrzeby uzupełniać postępowania dowodowego, szczególnie o zeznania A. S. i opinię biegłego, która miałaby podważyć stanowisko A. S. przedstawione w Opracowaniu, które zdaniem Spółki miało zasadnicze znaczenia dla ustaleń w sprawie, przy jednoczesnym braku podstaw prawnych do zaliczenia go jako materiału dowodowego.

Jak już wyjaśniono niewykonanie obowiązku nałożonego przez art. 83a ust. 3 ustawy o obrocie przejawiło się w sposobie postępowania Spółki w relacjach z klientami, wskutek braku odpowiednich regulacji Skarżącej dotyczących ochrony tychże klientów, wymaganych przez szczegółowo wskazane przez organ zapisy powszechnie obowiązujące i nie podlegające wyłączeniom. Dlatego istotne znaczenie miały dowody: dokumentacja dotycząca kontroli przeprowadzonej w [...] (protokół kontroli i zastrzeżenia do protokołu kontroli, stanowisko organu nadzoru w przedmiocie zaostrzeń, zalecenia oraz dwie informacje o wykonaniu zaleceń pokontrolnych), dokumentacja przekazywana przez [...] potencjalnym klientom przed zawarciem umowy, regulacje wewnętrzne [...] związane z zakresem postępowania, raporty [...], roczne plany audytu wewnętrznego, sprawozdania finansowe [...] i Grupy Kapitałowej [...] za lata 2016 – 2017, pisemne zeznania Strony z dnia: 6 lutego 2016 r., 13 kwietnia 2018 r., 2 lipca 2018 r. i 6 sierpnia 2018 r. oraz pisma Strony z dnia: 20 lutego 2018 r., 27 marca 2018 r., 5 i 27 kwietnia 2018 r., 2 i 11 lipca 2018 r. z załącznikami, a takie protokół z rozprawy administracyjnej przeprowadzonej w dniu [...] sierpnia 2018 r. i pismo z dnia 5 września 2018 r. Spółka zresztą nie kwestionowała w trakcie kontroli i po jej zakończeniu prawidłowości przeprowadzenia czynności kontrolnych. Podpisała protokół kontroli, wykonała w końcu jego zalecenia.

Zdaniem Sądu kontrola została przeprowadzona prawidłowo. Mając na uwadze jej zakres: sprawdzenie czy działalność Spółki z jej jednostkami organizacyjnymi jest zgodna z przepisami prawa, regulaminami, warunkami określonym w zezwoleniach, zasadami uczciwego obrotu lub interesem zleceniodawców, należało przyjąć, że pracownicy KNF byli uprawnieni do jej przeprowadzenia. Komisja jest bowiem organem nadzoru nad rynkiem kapitałowym, w myśl art. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym (Dz. U. z 2016 r., poz. 1289). Wśród zadań KNF w art. 7 ust. 1 tego aktu wymienia się m.in. podejmowanie działań służących prawidłowemu funkcjonowaniu rynku kapitałowego (pkt 1); sprawowanie nadzoru nad działalnością podmiotów nadzorowanych oraz wykonywaniem przez te podmioty obowiązków związanych z ich uczestnictwem w obrocie na rynku kapitałowym, w zakresie określonym przepisami prawa (pkt 2). W celu wykonywania zadań Komisji upoważnieni pracownicy urzędu Komisji lub inne osoby, w przypadku, o którym mowa w ust. 7 (Do przeprowadzenia kontroli dotyczącej funkcjonowania systemów informatycznych kontrolowanego lub jego sprawozdań finansowych, ksiąg rachunkowych lub innych dokumentów i informacji finansowych Przewodniczący Komisji może upoważnić również osobę niebędącą pracownikiem urzędu Komisji, dysponującą niezbędną wiedzą w tym zakresie.) mogą przeprowadzać kontrolę działalności lub sytuacji finansowej podmiotu nadzorowanego, na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym.

Przedmiotem kontroli jest zgodność działalności lub sytuacji finansowej kontrolowanego, w zakresie objętym nadzorem Komisji, odpowiednio z przepisami prawa, regulaminami, warunkami określonymi w zezwoleniach, zasadami uczciwego obrotu lub interesem zleceniodawców (art. 27 ust. 1 ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym). Zakres kontroli obejmuje całość lub część określonych zagadnień dotyczących działalności lub sytuacji finansowej kontrolowanego (ust. 2). Czynności podejmowane przez kontrolerów w toku kontroli (czynności kontrolne) mają na celu ustalenie stanu faktycznego oraz rzetelne jego udokumentowanie, pozwalające na ocenę prawidłowości działania kontrolowanego, a w razie stwierdzenia nieprawidłowości - ustalenie ich zakresu i przyczyn oraz osób odpowiedzialnych za ich powstanie (ust. 3). Czynności kontrolne powinny być wykonywane w sposób niezakłócający w istotnym stopniu działalności gospodarczej prowadzonej przez kontrolowanego, w szczególności terminowego wykonania jego zobowiązań wobec osób trzecich (ust. 4).

Skarżąca nie kwestionowała wcześniej, aby kontrola została przeprowadzona z naruszeniem powyższych zasad. Porównując zakres ustawowych uregulowań, upoważnień kontrolerów i zakres kontroli, nie można podzielić stanowiska Spółki, że kontrolujący nie posiadali pełnej wiedzy do rzetelnego przeprowadzenia omawianej kontroli. Kontrolujący, za wyjątkiem A. S. byli pracownikami KNF, zatrudnionymi w departamencie zajmującym się kontrolą rynku kapitałowego oraz departamencie zajmującym się zagadnieniami informatycznymi.

Sąd nie znalazł podstaw, aby zakwestionować protokół kontroli, skoro Spółka podważała nie jego ustalenia, ale wnioski i konsekwencje, szczególnie wszczęcie postępowania obecnie podlegającego kontroli Sądu. Do dowodu tego, jak i pozostałych dowodów związanych z przeprowadzoną kontrolą, organ szczegółowo odniósł się w zaskarżonej decyzji.

Spółka próbowała wykazać, że zasadnicze znaczenie dla ustaleń KNF miał dokument sporządzony przez A. S. – "Badanie wpływu parametrów egzekucji zleceń na wynik finansowy klientów" (zwany dalej: Opracowaniem) sporządzony już po zakończeniu czynności kontrolnych. A. S. uczestniczyła w przeprowadzonej kontroli jako kontroler powołany na podstawie art. 26 ust. 7 ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym (w celu kontroli dotyczącej funkcjonowania systemów informatycznych Spółki). W trakcie kontroli ani bezpośrednio po niej nie były kwestionowane kompetencje kontrolującej. Przewodniczący Komisji także nie miał wątpliwości, że osoba ta posiada niezbędną wiedzę w zakresie, w jakim przeprowadzała kontrolę, skoro ją upoważnił do przeprowadzenia kontroli i zaakceptował jej Opracowanie. Sprawozdanie z czynności przeprowadzonych przez kontrolującą nie znalazło się w protokole kontroli. Wyniki swoich czynności zawarła w Opracowaniu, co wynika z zapisów na k. - 9 tego dokumentu: "Całość badania przeprowadzono w trakcie trwania i na potrzeby czynności kontrolnych pracowników Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego w [...] od 16 marca do 16 września 2016 r.- w zakresie ustalania stanu faktycznego oraz w okresie od 9marca 2017 r. w zakresie analizy danych i wyjaśnień pracowników [...] zgromadzonych przez kontrolerów w trakcie czynności kontrolnych.". Podstawą Opracowania były dokumenty Spółki ogólnie dostępne, dokumenty będące w posiadaniu Komisji oraz dokumenty pobrane w trakcie kontroli (s. 9-10 Opracowania). Zatem Opracowanie powstało na podstawie dokumentów dostępnych pozostałym kontrolerom i stanowiło podsumowanie przeprowadzonych przez kontrolującą czynności w ramach posiadanego upowaznienia, a przy tym jak stwierdziła autorka w tymże Opracowaniu – miało charakter pomocniczy względem protokołu kontroli.

Należało więc zaakceptować szeroko uzasadnione stanowisko KNF co do tego dowodu (s.79-84), jego pomocniczego znaczenia dla wyników sprawy. Dlatego, jak słusznie Komisja stwierdziła, nie było potrzeby przeprowadzania dowodu z zeznań A. S., z uwagi na charakter jej Opracowania czy zwrócenia się do biegłego o wydanie opinii co do istotnych kwestii rozstrzyganych w sprawie (art. 84 § 1 k.p.a.), gdyż dla rozstrzygnięcia sprawy nie były konieczne wiadomości specjalne. Komisja tę kwestię wyczerpująco wyjaśniła w zaskarżonej decyzji. Jak już wskazano, akceptując stanowisko Komisji, odpowiedzialność Spółki stwierdzono za naruszenia uregulowań nakazujących uwzględnienie najlepiej pojętego interesu klienta podczas świadczenia usług maklerskich na rynku [...], a nie czy klienci w związku ze świadczeniem tychże usług przez [...] ponieśli straty. Ustalenie tej okoliczności może mieć wpływ na charakter sankcji, a w tej sprawie – na wysokość kary.

W konsekwencji skład orzekający uznał ustalenia stanu faktycznego za wyczerpujące, zgodne z wymogiem z art. 77 § 1 k.p.a. (Organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy.). Organ dopuścił wszystkie dowody, które były istotne (art. 78 § 1 k.p.a.) i które mogły przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a. Dowody wnioskowane przez Spółkę, jak już podniesiono, nie miały na celu wyjaśnienia okoliczności istotnej dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 78 § 1 k.p.a.). Dlatego nie doszło do naruszenia art. 79 § 1 i 2 k.p.a., skoro nie było potrzeby przesłuchania jako świadka A. S.. Skarżąca miała zagwarantowane czynne prawo, przewidziane przez art. 10 § 1 k.p.a., o czym świadczą pisma przez nią składane w trakcie postępowania, przeprowadzenie rozprawy administracyjnej, przeglądanie akt postępowania przez pełnomocników.

W tej sytuacji, skoro problem ewentualnych strat poniesionych przez klientów Spółki w związku ze stosowaniem parametrów realizacji zleceń na rynku [...] kwestionowanych przez KNF nie miał zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, nie miały wpływu na wynik sprawy opracowania spółek: [...] z [...] marca 2018 r. pt. "Ocena mechanizmu transakcyjnego [...]. Raport końcowy.", [...] z [...] marca 2018 r. pt. "Raport podsumowujący wyniki prac w zakresie oddziaływania niesymetrycznego mechanizmu realizacji zleceń na rentowność operacji klientów" przedstawione w trakcie postepowania administracyjnego. Organ szczegółowo i logicznie odniósł się do tych dowodów, ich znaczenia (nieistotnego), będących prywatnymi opiniami. Z kolei co do dokumentu dołączonego do akt sądowych przez Spółkę pt. "Opinia specjalistyczna dotycząca prac analitycznych w zakresie wpływu asymetryczności parametru deviation na zyskowność klientów [...]", Sąd potraktował go jako uzupełnienie stanowiska Skarżącej, która nie zgłaszała wniosków co do jego charakteru. Dotyczył on także kwestii zysków/strat klientów Spółki wynikających ze stosowania omawianego parametru.

W tej sytuacji, skoro zebrany materiał dowodowy był wyczerpujący, prawidłowo ustalono stan faktyczny, co znalazło odzwierciedlenie w obszernej i szczegółowej decyzji, Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez organ przepisów postępowania.

Wobec tego organ prawidłowo zastosował art. 167 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie. Naruszenia Spółki dotyczyły nie tylko zagadnień dotyczących realizacji zasady najlepiej pojętego interesu klienta (best execution) przy świadczeniu usług na rzecz klienta. Naruszenia tej zasady przez [...] stwierdzono także w obszarze systemu nadzoru zgodności działalności Spółki z prawem oraz w obszarze bieżącego monitoringu i systemu audytu wewnętrznego. Szczegółowe rozwiązania w tym zakresie wprowadzono rozporządzeniem w sprawie określenia szczegółowych warunków technicznych i organizacyjnych. Skarżąca tych naruszeń nie podważała już nawet na etapie zastrzeżeń pokontrolnych.

Skoro wszystkie, przedstawione naruszenia zostały stwierdzone podczas jednej kontroli, to nie było podstaw, aby nakładać kary cząstkowe za poszczególne naruszenia stwierdzone w czasie kontroli i potwierdzone w postępowaniu administracyjnym. Przepis art. 35a ust. 1 pkt 9 ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym stanowi, że protokół kontroli zawiera m.in. opis dokonanych czynności kontrolnych oraz ustalenia dotyczące stanu faktycznego, ze wskazaniem dokumentów lub innych informacji i materiałów, na jakich ustalenia te zostały oparte, jak również opis stwierdzonych nieprawidłowości, ich zakresu i przyczyn. Ponadto przepis art. 167 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie w brzmieniu stosowanym w niniejszej sprawie mówi o istotnym naruszeniu przepisów prawa, w szczególności przepisów wydanych na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 1, 2, 4 i 5. Dopuszcza więc możliwość naruszenia więcej niż jednego przepisu, co w przypadku naruszeń stwierdzonych podczas jednej kontroli powinno być zasadą. Przy tym naruszenie powinno mieć istotny charakter. Wprowadzenie nałożenia odrębnej kary za poszczególne naruszenia mogłoby uniemożliwić odpowiedzialność z art. 167 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie wskutek niemożności wykazania istotności naruszenia. Należy przy tym zauważyć, że art. 94 ust. 1 ustawy o obrocie zawiera delegacje ustawowe do wydania szeregu rozporządzeń. Rozporządzenie w sprawie trybu i warunków zostało wydane w oparciu o delegacje z art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie, a rozporządzenie w sprawie określenia szczegółowych warunków technicznych i organizacyjnych - zaś na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 5 ustawy o obrocie. Zostały więc te akty wydane na podstawie wskazanej przez art. 167 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie.

Sąd nie dopatrzył się naruszenia art. 167 ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie w związku z wymierzeniem kary w niemalże maksymalnej wysokości, tj. 9.900.000 zł. Organ szczegółowo wyjaśnił, dlaczego zastosował sankcję kary pieniężnej i dlaczego nałożył ją prawie w maksymalnej wysokości, kierując się wagą naruszeń, ich liczbą, długością trwania naruszeń, celami prewencji indywidualnej i ogólnej. Uwzględnił także zachowanie Spółki, która jeszcze w 2015 r. odstąpiła od parametru deviation, choć kwestię tego parametru uregulowała dopiero w 2016 r. Przy okazji należy zauważyć, że KNF już w piśmie z 17 lipca 2013 r. (w aktach adm.), kierowanym do firm maklerskich, sygnalizowała swoje wątpliwości związane z gwałtownym rozwojem usług na rynku [...].

Odnosząc się do zarzutu przedawnienia odpowiedzialności za naruszenia popełnione w 2014 r., w ocenie Sądu stanowisko Spółki nie jest zasadne. Sąd podziela stanowisko i argumentację Naczelnego Sądu Administracyjnego, kwestionujące możliwość stosowania przepisów Ordynacji podatkowej do grzywien, mandatów i innych kar pieniężnych, których ustalenie lub określenie oparte jest na przepisach szeroko rozumianego prawa karnego. Przepis art. 68 Ordynacji podatkowej, odnosi się wyłącznie do postępowania wymiarowego ustalającego zobowiązanie podatkowe (por. wyrok NSA z 30 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 1612/18 i szeroko w nim powoływane orzecznictwo NSA).

Nie dopatrzył się Sąd także naruszenia przepisów prawa materialnego przez organ.

Wobec powyższego skargę jako bezzasadną na mocy art. 151 p.p.s.a. oddalił.